Sentencia Civil 343/2022 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 88/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIME RO. - Antecedentes.

Por el actor, Don Benito, se formuló demanda contra Doña Tamara y Doña Tatiana, ejercitando acción de tutela sumaria de la posesión, en cuyo suplico interesa se dicte sentencia por la que: "declare haber lugar a recobrar la posesión promovida por mi principal, condenando las demandadas, DÑA. Tamara, y DÑA. Tatiana para que restituyan el libre paso por el callejón al demandante para el acceso a su finca, y en lo sucesivo se abstenga de cometer actos obstativos, con los apercibimientos legales, sin perjuicio de tercero y con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente, todo ello con expresa imposición de costas a las demandadas".

Alega ba el Sr. Benito para fundar su demanda que el mismo es titular de la finca catastral número: NUM000, sita en la localidad de Villaburbula, (Villasabariego, León), inmueble que tiene salida a dos calles, a la CALLE001 NUM001, y a la CALLE000, NUM002, y que describe como una edificación de planta baja destinada a almacén con un patio unido dentro del cual hay otra edificación de planta baja destinada también a almacén, con una superficie de terreno o planta de 553 m2, sobre la que constan construidos 337 m2, y con los siguientes linderos: Frente calle de su situación, esto es, CALLE001, derecha entrando calle de su situación antes aludida, y CALLE002, y Dña. Marisol; izquierda entrando, D. Romulo, y fondo, D. Romulo, Dña. Marisol y CALLE000. Que la demandada, Dª Tamara, es cotitular con el recientemente fallecido, D. Romulo, de otra finca urbana, la finca identificada según catastro con la referencia número: NUM003, colindante con la del demandante. Qué, asimismo, en el lado opuesto a la finca de la demandada, Dª Tamara, existe otra finca con numero de referencia catastral: NUM004, y propiedad de Doña Marisol y de Don Jesús Carlos. Que, entre la finca de la codemandada, Doña Tamara y la de Doña. Marisol y Don Jesús Carlos, existe un callejón utilizado como propio por el actor desde siempre pues, sin perjuicio de que según los títulos construidos por la codemandada desde el año 2013 dicho callejón se ha incluido en su finca, lo cierto es que solo da acceso a la finca del actor, con unos portalones de entrada con una antigüedad muy superior a la de los actuales propietarios de todas las fincas descritas, y que, incluso, es por donde el actor tiene instalado su correspondiente colector de desagüe, incluso el suministro de agua. Que el día 22 de agosto del 2020 un albañil y su operario, bajo las órdenes inmediatas en el lugar de Doña Tatiana, procedió a tapiar la puerta de salida al callejón desde los portalones de la finca del demandante, así como a la colocación de un cierre metálico en la salida del callejón contra la CALLE000, lo que impide todo acceso, entrada o salida, rodada o peatonal, a la calle desde la finca del actor, que por su distribución interior, solo puede efectuarse en esa zona desde dicha calle.

La demandada, Doña Tatiana se opuso a la demanda alegando que carece de legitimación pasiva en el presente procedimiento, puesto que no tiene propiedad ni posesión de ningún tipo en el lugar determinado en la demanda, ya que Don Romulo copropietario del inmueble ha fallecido recientemente en fecha 21 de octubre de 2020, otorgando testamento en el que designa como heredera a su hermana Tamara, madre de la demandada.

La codemandada Doña Tamara se persono precluido el plazo para contestar a la demanda.

La sentencia de instancia, de fecha 19 de noviembre de 2021, estima la demanda y condena a las demandadas, a que restituyan al demandante el libre paso por el callejón que da acceso a la finca de este último por la CALLE000 (Villasabariego, León), así como a que, se abstengan, en lo sucesivo, de cometer actos obstativos de la posesión por el demandante del citado callejón. Dicho, lo anterior, sin perjuicio, de las acciones, que, puedan, ejercitar, las partes o terceros, respecto de los derechos de los que se consideren titulares sobre la citada franja de terreno, así como al pago de las costas causadas en esta instancia.

Frent e a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada, Doña Tatiana y Doña Tamara, que interesa su revocación y se dicte nueva sentencia que les absuelva de cuantas pretensiones se han deducido en su contra, alegando, como motivo del mismo, que el actor no ha acreditado la concurrencia de todos los requisitos propios de la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada, nunca ha sido ni propietario ni poseedor de ninguna salida a la CALLE000, porque es propiedad de Dña. Tamara y de su hermano hoy fallecido.

La parte actora se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - Requisitos de la acción ejercitada.

Con carácter previo debe recordarse que el llamado con anterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, Interdicto de Recobrar o Retener la Posesión viene a proteger el hecho de la posesión con independencia del derecho a poseer, con sustento en los artículos 250-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en los artículos 430 , 441 y 446 del Código Civil , protegiendo al poseedor frente a los actos de perturbación o despojo de la tenencia o posesión, como situación de hecho, al margen del derecho a poseer, por lo que las sentencias que en los mismos se dicten no producirán efectos de cosa juzgada, según dispone en art. 447.2 LEC , precisándose para su viabilidad, a tenor de los artículos 250.4 y 439.1 de la citada ley Procesal y 460.4º del Código Civil , que concurran los requisitos siguientes: 1º.- el mero hecho de la posesión sobre la cosa a que se refiere la demanda por parte del actor; 2º.- un acto de despojo de esa posesión por parte del demandado o demandados; y 3º.- que la acción se ejercite antes de transcurrido un año contado desde la realización de los actos de perturbación o despojo.

La protección de la posesión como mera situación fáctica tiene su fundamento en el principio de que nadie puede tomarse la justicia por su mano, y halla su amparo legal en los arts 441 y 446 del Código Civil , que, respectivamente, disponen: el primero de ellos que " En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente"; y el segundo que " Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen".

De los citados preceptos se desprende, con meridiana claridad, que defienden la posesión como hecho, no un derecho de poseer. Lo que la ley tutela es el hecho de la posesión, repudiando y sancionando toda clase de violencia, tanto para mantener el estado posesorio como para el restablecimiento del mismo.

Por otra parte, como señala la SAP Pontevedra, sección 3, de 18 de julio de 2013 "[..] siguiendo la línea jurisprudencial mayoritaria se entiende que el conocido como interdicto de recobrar resulta adecuado para el amparo ante obras de ejecución rápida, de escaso montante económico, situadas en lugar donde el perjudicado pueda verse sorprendido por su rápida realización sin previo conocimiento ni tiempo para poder pedir su paralización, reservándose el de obra nueva respecto de aquéllas de importancia económica dado su volumen o envergadura, ya lo sea de edificación propiamente dicha ya de desmonte, de nueva planta o sobre edificación antigua, adicionándola, reduciéndola o dándole nueva forma y sean de relativa duración, suficiente al menos para que, en un orden racional de la cosas, quien se crea afectado tenga tiempo suficiente para poder ejercitar la acción de tutela sumaria antes de que la obra haya terminado, ya que no cabe ni debe permitirse el poder contemplar la realización de una obra de modo pasivo, dejándole hacer durante un período de tiempo más o menos largo, pero sí suficiente para el ejercicio de la acción interdictal de obra nueva con su inmediata paralización, para posteriormente, cuando ya esté terminada, ejercitar el interdicto de recobrar la posesión y obligar así al ejecutor o perturbador a la demolición de lo construido ( SS AP Almería 14-V-09; Vizcaya 13-XII-07 ; Madrid S.18º 19- XI-09 ). Todo ello sin olvidar que el actor no puede elegir libremente la vía interdictal que le interese pues los interdictos posesorios deben ser utilizados cada uno para una específica finalidad". En este mismo sentido se expresa la SAP de Tarragona, sección 1, de 7 de abril de 2000, al declarar que: " La doctrina y las resoluciones judiciales se pronuncian por la imposibilidad de elección aleatoria entre el interdicto de obra nueva o el de retener, y así tratándose de la ejecución de una obra que afecta a la posesión del interdictante se pronuncia por la imperatividad del primero si la obra es de la suficiente entidad como para extenderse en el tiempo. Ahora bien, también es constante la doctrina en considerar que si esa obra es de tan breve duración que imposibilita la interposición del referido interdicto , cabría acudir al de recobrar", y la SAP de A Coruña, sección 5, de 16 de enero de 2014, al declarar que: " Sin embargo, la bien establecida doctrina del deber de optar por la suspensión de la obra cuando su ejecución es la que pretendidamente perturba o expolia la posesión afirmada, no tiene carácter absoluto; desde luego no es aplicable a las obras sencillas y de corta duración, tanto por ser el daño potencialmente inferido a la contraparte de menor importancia, como por la dificultad práctica de llegar a tiempo de pedir la suspensión antes de que terminen, especialmente si se valora desde el criterio jurídico de la consumación del perjuicio por la parte de obra ya ejecutada, aunque no se haya acabado totalmente".

En el presente caso la obra en cuestión, consiste en el levantamiento de un tabique de ladrillo para tapiar la puerta de salida al callejón desde los portalones de la finca del demandante, y en la colocación de un cierre metálico en la salida del callejón contra la CALLE000, tal como se refleja en las fotografías aportadas con la demanda (acontecimiento 5, anexos 6 y 9.1 ), que puede caracterizarse como poco importante, desde luego no equiparable a la edificación, y ejecutada en breve plazo, pues como resulta del atestado de la Guardia Civil del puesto de Mansilla de las Mulas, también aportado con la demanda (acontecimiento 5, anexo 10), fue realizada toda ella en el curso del día 22 de agosto de 2020.

Así pues, es correcta la opción de la parte actora.

TERCE RO. - Valoración de la prueba practicada.

Como motivo de recurso se alega por la parte recurrente la errónea interpretación y valoración de la prueba practicada, pues, según se alega, en el presente caso no concurren todos los requisitos propios de la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada, en cuanto que el actor nunca ha sido ni propietario ni poseedor de ninguna salida a la CALLE000, porque es propiedad de Doña Tamara y de su hermano hoy fallecido.

Pues bien, en la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos, incluido el acto del juicio a través de su grabación, anticipamos que no se aprecia error alguno en la resolución de instancia sino un exquisito y exhaustivo análisis conjunto de toda la prueba que permite concluir con la misma en la concurrencia, en el caso examinado, de los presupuestos necesarios para el éxito de la acción ejercitada.

En efecto, en el caso de autos, independientemente de la cuestión relativa a la propiedad del terreno que ocupa el callejón, que no puede ser objeto de una acción sumarial cual es la presente, es lo cierto que del examen minucioso y ponderado de las pruebas practicadas ha quedado probado con rotundidad, que el actor Don Benito, ha venido disfrutando de forma ininterrumpida, pública y pacíficamente de paso o acceso con carro o vehículo desde su finca a la vía pública, concretamente a la CALLE000, a través del terreno o callejón que, partiendo de unos portales existentes en su finca al fondo de aquel llega hasta dicha calle.

La configuración de dicho callejón se aprecia de forma nítida en las fotografías aportadas con la demanda. Asimismo, resulta incuestionable la existencia del portalón en la finca del actor que se abre a dicho callejón y llega hasta la CALLE000, donde existe un rebaje en la acera, como también se aprecia en las fotografías aportadas.

En cuanto a los testigos que han depuesto en estas actuaciones a instancia del actor, Don Narciso, manifestó que el actor tiene en su finca unas puertas que dan a la CALLE000 a través de un callejón y que, que él sepa, no tiene ninguna otra entrada de acceso rodado, y que las fincas colindantes carecen de entrada por ese callejón, y que en la acera de la calle existe un rebaje para facilitar la entrada de vehículos por el callejón, y que en el interior de la finca del actor hay un tractor que actualmente esta sin poder salir por la pared de ladrillo levantada delante de la puerta, y que por esta siempre ha visto salir y entrar los carros antiguamente y después los tractores; y Don Rogelio, manifestó que la finca del actor da al callejón que va a la CALLE000, que no tiene ninguna entrada mas que le permita la salida o entrada de vehículos, que la otra finca del actor, que da la CALLE001, no está comunicada con la que da al callejón, que hay una pared entre las dos, y que por ese callejón únicamente se accede a la finca del actor, que a los lados no existe ninguna otra entrada, que la puerta de la finca del actor la conoció toda la vida, que por ahí se servían para sacar los aperos de labranza, el estiércol de las vacas y que allí tienen ahora un tractor que ahora no puede salir porque cuando se abren las puertas se encuentra con una tapia de bloques y que por ese callejón discurre la alcantarilla de la finca del actor, y que en la acera de la CALLE000 existe un rebaje en la acera para facilitar la entrada de vehículos; y Don Jose Francisco, hijo del actor, manifestó que acudió el día 22 de agosto de 2020 y observo a dos albañiles que estaban tapiando la puerta de la finca de su padre que da al callejón y que fue a denunciar los hechos a la Guardia Civil, que el coche de su hermana estaba aparcado en el callejón, porque habían estado sacando material del maletero y metiéndolo en la casa el día anterior y allí lo habían dejado aparcado y que a indicación de los agentes de la Guardia Civil lo saco de allí para que no quedara encerrado y que, como consecuencia de la obra de cerramiento, hay imposibilidad de usar esa entrada y esa salida a la finca de su padre, que el vallado, la fila de ladrillo, se puso justo en la puerta taponando y que es la única puerta del callejón, y que este es el que alberga todo el desagüe de la finca, de alcantarillado, y también esta la conexión de agua, e incluso en la acera hay un rebaje que posibilita la entrada y salida de vehículos, y que no hay ninguna entrada para esa finca, y que ahora allí está el tractor de su hermana. El agente de la Guardia Civil que intervino en la confección del atestado, tras ratificarse en el contenido del mismo, manifestó que Doña Tatiana, que se hallaba presente, se identificó como la responsable de las obras, y que había un vehículo en el callejón y que supone que dirían que lo sacaran porque si no luego no lo iban a poder sacar por las obras, que luego volvieron y ya no estaba, que observaron la existencia de la puerta de la finca del actor y que solo había esa puerta, que ninguno de los edificios de los dos lados tenía ninguna entrada por allí.

La testigo-perito Doña Celsa, propuesta por el actor, tras ratificarse en su informe, manifestó que el callejón que da a la CALLE000 sol amente da entrada a un inmueble, que es el inmueble de Don Benito, ya que los otros dos inmuebles con los que linda no tienen acceso a través de el, que simplemente tienen unos huecos o alguna ventana, pero no puerta como tal, y que a lo largo de ese callejón discurre también el saneamiento de la finca del actor y que la acera tiene un rebaje precisamente a la altura de ese callejón para la entrada y salida de vehículos, y que la finca del actor no tiene ningún otro acceso rodado de vehículos, porque aunque en el catastro sea una sola referencia catastral como tal, la finca está dividida en dos como si fueran dos inmuebles totalmente diferentes, uno que es una cuadra, un patio, un pajar, al que se accedería, y tendría su acceso rodado por este callejón, y el peatonal lo tendría por la cuadra en la CALLE001, y otro inmueble diferenciado que tiene un acceso rodado y peatonal todos juntos en la misma CALLE001, que consta de casa, patio, y almacén, y que ambos inmuebles por dentro están totalmente diferenciados, son independientes, no se puede pasar de uno a otro, y entonces ese sería el acceso rodado de ese inmueble.

El testigo Don Alejandro, propuesta por las demandadas, al margen de las consideraciones sobre propiedad y servidumbres, cuestiones ajenas al presente procedimiento, reconoció que cuando el adquirió su finca en el año 1994 estaba el callejón y la puerta de la finca de Don Benito, y que ni la suya ni la de Doña Tamara tienen entrada por el callejón, así como la existencia de un rebaje en la acera.

De las anteriores manifestaciones se desprende claramente la existencia de un paso a través del callejón que partiendo de la CALLE000 da acceso rodado únicamente a la finca del actor y que el mismo a tal fin, ha venido siendo utilizando por este de manera continua, bien para la entrada y salida de maquinaria agrícola o vehículos particulares, como han manifestado los testigos, y constata la existencia de un tractor y la propia presencia de un turismo en el callejón que hubo de ser retirado para no quedar bloqueado por la obra de cerramiento llevada a cabo por encargo de las demandadas.

Por otra parte, el actor se ha visto privado bruscamente del acceso, del que ha venido disfrutando de forma pública y continuada, al haber procedido las demandadas a ordenar tapiar la puerta de salida al callejón desde los portalones de la finca del demandante, así como a la colocación de un cierre metálico en la salida del callejón contra la CALLE000, y que se aprecian nítidamente en la fotografías aportadas con la demanda, y que dieron lugar a la denuncia formulada el mismo día 22 de agosto de 2020 por Don Benito, ante la Guardia Civil de Mansilla de las Mulas, y cuyos hechos han sido ejecutados con la finalidad de impedir el acceso del que venía disfrutando, de forma pública y continuada el actor, desde hace muchos años infringiendo el principio que prohíbe la autodefensa de los derechos, consagrado en el art. 441 del Código Civil, y que revela el "animus spoliandi", pues debido a la alteración introducida por las demandadas en el estado de las cosas preexistente el paso de autos ya no está libre impidiendo al actor el acceso a su finca.

El cierre aludido se sitúa el día 22 de agosto de 2020 , por lo que la acción ha sido entablada antes de transcurrido un año contado desde la realización de los actos de perturbación o despojo al haberse presentado la demanda con fecha 17 de noviembre de 2020.

La finalidad de las demandadas con el cierre es clara: privar al actor, acudiendo a "vías de hecho", alterando la situación de hecho preexistente, del único acceso a la calle, con carro o vehículo, de que dispone su finca por la parte posterior, de cuya posesión se encontraba disfrutando de forma estable, pública y continuada, por lo que, proclamado el "animus spoliandi, con independencia del mejor o definitivo derecho a poseer de las demandadas-despojantes y de su titularidad dominical sobre la cosa, puede aquel hacer valer frente a éste la acción de tutela posesoria.

Por todo lo expuesto, apreciada la concurrencia de cuantos requisitos se precisan para la viabilidad de la acción de tutela posesoria ejercitada, procede desestimar el motivo de recurso.

CUART O. - Costas del recurso.

El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas del recurso, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

QUINT O. - Deposito para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Adicional Decimoquinta 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir a la parte apelante

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.