Sentencia Civil 297/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 779/2023 de 16 de abril del 2024

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.- La sentencia recurrida estima íntegramente la demanda presentada para reclamar indemnización por daños causados a consecuencia del sobreprecio derivado de prácticas anticompetitivas por las cuales la demandada fue sancionada por la CNMC.

2.- Por la parte demandada, FORD ESPAÑA SL, se interpone recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda presentada, con imposición de costas a la parte actora. En su recurso alega como motivos de impugnación, en síntesis, los siguientes: (1) Excepción procesal de inadecuación del procedimiento, dado que el procedimiento debió sustanciarse por los cauces del juicio ordinario: (2) Error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta sancionada al ser errónea la comprensión del contenido de la Resolución de la CNMC y, por tanto, de la conducta (intercambio de información que redujo la incertidumbre del mercado), que invalida la generalidad del enfoque de la Sentencia. (3) La parte Demandante no prueba el daño. Su informe pericial es inoperante y así lo reconoce la Sentencia. (4) Procede la desestimación de la demanda ante el incumplimiento por la parte demandante del mínimo legal exigible en su esfuerzo probatorio del daño y del resto de requisitos del art. 1902 CC. El informe presentado por la apelante es correcto y justifica la inexistencia del daño. (5) Improcedencia de la estimación judicial del daño ante la ausencia de prueba. (6) Prescripción de la acción. (7) Improcedencia de los intereses reclamados en la demanda. (8) El valor del vehículo del que parte el informe pericial y la Sentencia recurrida para calcular el supuesto sobrecoste no es válido ni es el real. Se concluye afirmando la procedencia de desestimar la demanda.

3.- La parte actora y apelada rechaza todos y cada uno de los motivos de impugnación formulados por la demandada, interesando el rechazo del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

4.- Con la salvedad de los motivos relativos a la prescripción, intereses, inadecuación de procedimiento e interpretación de la Resolución de la CNMC, los restantes motivos se analizarán de forma agrupada en la medida en que todos ellos inciden en la misma cuestión.

SEGUNDO.- Sobre la adecuación del procedimiento, como juicio verbal.

1.- El art. 249.1.4º LEC excepciona la regla general de que las demandas sobre defensa de la competencia han de seguir el cauce del juicio ordinario, cuando versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso "se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame".

2.- La cuestión relativa al procedimiento a seguir en el caso de reclamaciones derivadas del denominado "cártel de coches" fue abordada por el Tribunal Supremo, con ocasión de resolver dos conflictos negativos de competencia territorial. En los autos de fecha 13 de octubre de 2022 (conflictos de competencia 180/2022 y 212/2022), ha resuelto la cuestión. Se trataba de juicios verbales en los que se ejercitaban acciones de reclamación de cantidad por los daños ocasionados por una conducta contraria al Derecho de la competencia, declarada por resolución firme de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015. El Tribunal Supremo concluye que las demandas de reclamación por daños ocasionados por una conducta contraria al Derecho de la competencia que se funden en la previa declaración firme de infracción de una autoridad de la competencia deben tramitarse en función de la cuantía reclamada, conforme a la excepción contenida en art. 249.1.4º LEC. En ambos conflictos, dadas las cantidades reclamadas, corresponde el trámite del juicio verbal, lo que no supone merma de derechos para las partes y se acomoda a los principios de efectividad y equivalencia que impone la Directiva 2014/104.

3.- Por lo tanto, el Tribunal Supremo considera que en esta clase de demandas lo esencial es siempre la reclamación de cantidad, y que es su cuantía lo que determina la clase de procedimiento, criterio que ha venido manteniendo con posterioridad, como reflejan los autos dictados, también en materia de conflicto negativo de competencias, en fechas 31.1.23 (recurso n.º 341/22), 25.4.23 (recurso n.º 360/22), 23.5.23 (recurso n.º 355/22) y 3 de octubre de 2023 (recurso n.º 209/2023). Y, siguiendo ese mismo criterio, el Tribunal Supremo inadmitió una demanda de declaración de error judicial en el cártel de coches por auto de 9 de octubre de 2023 que considera un fraude procesal que debe ser atajado ( art. 11.2 LOPJ y 247.2 LEC), porque la parte demandante, al socaire de que el juicio en el que se dictó la sentencia desfavorable para sus intereses se trata de un procedimiento en el que no cabe recurso de apelación, pretende convertir al Tribunal Supremo, no ya en una tercera instancia, sino en un órgano de segunda instancia, con el ardid del proceso de error judicial. Confirma, pues, con esta argumentación, que el cauce para la reclamación de daños y/o perjuicios es el juicio verbal, por lo que se desestima este motivo del recurso

TERCERO.- Prescripción.

1.- Este Tribunal considera correcto el criterio defendido en la sentencia de instancia al fijar el inicio del cómputo del plazo de prescripción en la fecha de firmeza de la decisión de la CNMC. La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha resuelto un total de 14 recursos de casación y todas las Sentencias son del año 2021. La parte actora sólo puede tener un conocimiento definitivo y completo de los hechos a los que se refiere la Resolución de 23/07/2015 cuando dicha Resolución deviene firme y sus hechos quedan definitivamente fijados. Y esto se produce cuando las SSTS que resuelven los recursos de casación devienen firmes.

2.- En el mismo sentido, la SAP de Madrid de 22 de diciembre de 2023 afirma: "9.- Esta Sala ya fijó criterio sobre la materia en la sentencia dictada con fecha 7 de noviembre de 2023 en el rollo de apelación 96/2023 , en el sentido de establecer como dies a quo en este tipo de conflictos la fecha en que la RESOLUCIÓN adquirió firmeza en relación con la parte demandada. Dicho criterio nos lleva a establecer como dies a quo en el presente caso el 13 de mayo de 2021, fecha en la que el Tribunal Supremo dictó sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por FORD contra la sentencia desestimatoria dictada por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de diciembre de 2019 , en el recurso por aquella interpuesto contra la RESOLUCIÓN, ECLI: ES:TS:2021:2047 .

10.- Sin perjuicio de remitirnos al texto de dicha sentencia, diremos aquí que, tras recordar que, conforme establece el Tribunal de Justicia en sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20 , Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494 , p. 56, los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños causados por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya cesado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para su ejercicio, que, en el mismo sentido, el Tribunal Supremo señala la necesidad de que el perjudicado disponga de "los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar" (sentencia de 25 de noviembre de 2016 , ECLI:ES:TS:2016:5229 ) y que casi todos los sancionados en la RESOLUCIÓN la recurrieron cuestionando la conducta que se consideró infractora y su participación en ella, la Sala concluyó:

"No es, por tanto, hasta que se resuelven los recursos interpuestos por la demandada, cuando la demandante pudo tener conocimiento de la conducta infractora y de las personas responsables de la misma, circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la resolución de la CNMC.

Sostener que la demandante debía haber interpuesto el procedimiento en un momento anterior al de la firmeza de la resolución, con la trascendencia que tenían los recursos interpuestos contra la misma y con la única finalidad de evitar el juego de la prescripción restrictiva, sería contrario al principio de efectividad. Así, la prescripción se fundamenta en razones de seguridad jurídica y no en principios de estricta justicia y supone una limitación de derechos, lo que justifica que deba realizarse una interpretación restrictiva de las normas que la regulan, garantizándose de este modo la eficacia del derecho de daños conforme a la doctrina del TJUE".

9.- Si la prescripción comenzó a correr en la fecha indicada, debemos entender, como resulta de la sentencia Volvo y DAF Trucks, que el plazo de prescripción aplicable es el de cinco años a partir de dicha fecha, lo que, en el caso, excluye a radice cualquier alegato de prescripción.".

3.- En definitiva, si la prescripción comenzó a correr con la firmeza de la Resolución, ha de concluirse, y así resulta de la STJUE de 20 de julio de 2022 ya citada en esta resolución, que el plazo de prescripción es de cinco años contados a partir de dicha fecha. Por ello, atendida la fecha de presentación de la demanda, no procede apreciar la prescripción de la acción.

TERCERO.- Naturaleza y alcance de la conducta sancionada en la resolución.

1.- La Resolución CNMC afirmó la existencia de una infracción única y continuada por parte de una serie de marcas que, en conjunto, alcanzaban una cuota de mercado del 91% de la distribución de automóviles en España, consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

2.- La infracción estaba constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsumía múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

3.- Según los hechos probados de la Resolución, la infracción consistió en:

(i) Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004, hasta julio de 2013 (Club de Marcas).

(ii) Intercambios de información comercialmente sensible, sobre servicios y actividades de posventa, así como respecto a actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 (Foro de Posventa).

(iii) Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", desde abril de 2010 a marzo de 2011.

4.- FORD ESPAÑA, S.L., tal y como resulta de la Resolución, fue declarada responsable como empresa distribuidora de los automóviles de la marca Ford en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de Marcas desde febrero de 2006 hasta julio de 2013, en el Foro de Posventa desde abril de 2010 hasta febrero de 2011 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.

5.- La sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 desestimó el recurso interpuesto por FORD contra la RESOLUCIÓN y la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2021 desestimó el recurso de casación interpuesto por la apelante contra la anterior sentencia.

6.- De la lectura del recurso presentado se desprende que la apelante sostiene que la conducta sancionada se limitaba al intercambio de una clase de información, márgenes y descuentos comerciales, que no permitía conocer los precios reales en el mercado y que no era útil para que los competidores fijasen sus políticas de precios. Se añade que se trataba de información global sobre descuentos medios, no descuentos reales, que se intercambió en momentos puntuales y no de forma regular.

7.- Tales argumentos no resultan asumibles y ello teniendo en cuenta el contenido y pronunciamientos en contra de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2021, a raíz del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional antes citada que resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FORD. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo se remite a la Sentencia de 20 de abril de 2021, (Citröen/Peugeot), reproduciendo los razonamientos de esta última recogidos en los fundamentos de derecho segundo a quinto.

8.- En concreto en cuanto a la calificación de infracción por el objeto, el Tribunal Supremo recuerda el contenido de los acuerdos: "La información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles".

9.- Además, en relación con las características de la información intercambiada, señala lo siguiente: "Los intercambios consisten en datos desagregados (con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actuales que se transmiten una vez obtenidos, de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta) facilitados con carácter periódico ( con carácter semestral o la remisión mensual, trimestral o anual en función del informe a elaborar por Urban), siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado".

10.- Asimismo, el Tribunal Supremo afirma: "Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta". Añade el Tribunal Supremo en dicha sentencia que "No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc...) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia no 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )". "En ella, también sostuvimos que aun siendo datos referidos al presente "se trata de una información con proyección futura" pues desvela elementos esenciales del precio que se puede aplicar en el futuro, lo que implica poner en conocimiento del competidor información que revela no solo la estrategia comercial actual sino la correspondiente a un futuro cercano, con el resultado objetivo de reducir la incertidumbre del comportamiento en el mercado, lo que permite alcanzar la conclusión, al igual que lo hicimos en la citada sentencia, de que el intercambio de esta información constituye una práctica concertada que puede considerarse una infracción por el objeto ya que por su propia naturaleza era apta para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado".

11.- De acuerdo con lo anterior, el Tribunal Supremo sienta la siguiente conclusión: "En fin, el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios permite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento...".

"En conclusión, el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real".

12.- En la sentencia referida afirma también el Tribunal Supremo que: "...acuerdos, como los de intercambios de información examinados en este recurso, que ofrecen a los participantes en los acuerdos sancionados un conocimiento actualizado y detallado de la composición de los precios de los competidores, con proyección futura y con aptitud para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado".

13.- Y, en fin, se afirma por el Tribunal Supremo en la citada de 13 de mayo de 2021, que: "Los intercambios de información sobre elementos que condicionan, integran o afectan de manera relevante a los precios, aunque no se refieren directamente a precios finales, constituyen una infracción por objeto y pueden ser considerados como cártel de acuerdo con las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho jurídico quinto de la citada sentencia del recurso de casación 2681/2020 ".

14.- Las características del cártel de los fabricantes de coches ponen de manifiesto que se trata de una operativa de considerables dimensiones. La duración ha sido significativa y comprende más de siete años, con una amplia extensión espacial que incluye la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa, con un grado de expansión relevante en relación con la cuota de mercado de la distribución de vehículos, su objeto era trascendente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores y el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado. Estas características derivan del contenido de la sanción administrativa y permiten concluir que aun siendo un expediente administrativo en el que se sanciona por el objeto de los hechos infractores, hay una conexión clara e inequívoca entre el intercambio de información reiterado durante varios años en distintos escenarios y el precio de mercado de los vehículos comprados por los adquirentes finales. En definitiva, está claro que, incluso aunque no haya existido un acuerdo expreso sobre los precios, cabe presumir razonablemente que la información intercambiada tuvo, entre otros fines, la obtención de una ventaja económica en la fijación de los precios de venta mínimos por parte de los concesionarios y en la concreción de sus márgenes comerciales, y que ello generó un sobreprecio en el caso aquí analizado. Por lo tanto, no se aprecia en la sentencia apelada una errónea comprensión del contenido y alcance de la conducta sancionada, debiendo reiterarse que la información intercambiada es apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente a la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado. De hecho, gran parte se refiere a los márgenes comerciales que afectan al precio.

CUARTO.- Existencia del daño y relación de causalidad. Cuantificación.

1.- La existencia del daño que se deriva de la infracción de cártel debe dar lugar a la correspondiente responsabilidad, pues de otra forma resultaría vulnerado el principio de pleno resarcimiento. La cuantificación del daño es un acto de ejecución del daño probado, cuya concreción ha de realizarse conforme a modelos, métodos y técnicas que, salvo que se tengan todos los elementos y documentos, siempre van a ser aproximativos de la cuantía que realmente debe ser indemnizada.

2.- La Sentencia del Tribunal Supremo número 924/2023, de 12 de junio, que se dicta en un supuesto de cártel de camiones, señala que para valorar el alcance del daño producido por el cártel y fijar la correspondiente indemnización, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia. Además, se hace preciso determinar si de ser imposible en la práctica la valoración del daño ello obedece a la inactividad del perjudicado. En este último caso no cabría acudir a la estimación judicial del daño, pues como resulta de la STJUE de 16 de febrero de 2023 en el asunto C-312/21 (ECLI: EU:C:2023:99) -apartado 53- la aplicación de las facultades de estimación del daño por el juez quedan circunscritas a situaciones en las que, acreditada la existencia del perjuicio respecto de la parte actora, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo. Y "en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción" (apartado 57).

3.- En el caso que se analiza, la existencia del daño se estima acreditada por lo ya expresado en Fundamentos anteriores y resulta tanto de la descripción de la conducta sancionada en la Resolución CNMC, como de la STS de 13 de mayo de 2021 antes citada. Sin embargo, su cuantificación difícilmente puede ser exacta, al igual que sucede en el denominado cártel de los camiones, de modo que es complejo determinar de forma cierta lo que habría ocurrido de no haberse producido la infracción. No obstante, no existe prueba suficiente para concretar el importe o porcentaje del sobreprecio soportado dado que no se considera bastante a estos efectos el informe pericial acompañado con la demanda, aunque la parte demandante cumple con la obligación de hacer un esfuerzo probatorio para justificar dicho importe. Tampoco el informe pericial presentado por la parte demandada resulta convincente.

4.- El informe firmado por Dª. Patricia pone de relieve la complejidad de los mercados y el valor observado de variables clave que es resultado de la interacción de múltiples factores. Expresamente se recoge en dicho informe que "la realidad de los mercados es compleja y el valor observado de variables clave (precio, las ventas, etc.) es resultado de la interacción de múltiples factores. El análisis de las consecuencias del período colusivo, conllevaría el estudio pormenorizado de multitud de variables, a lo largo de 14 años (además de los posibles períodos anterior y posterior). Así, la aplicación de la mayoría de estos métodos sin información sobre las relaciones entre las variables puede dar lugar a estimaciones imprecisas, inconsistentes o directamente falsas. Lo que hace inviable su aplicación."

5.- Por ello, precisamente, en dicho informe se aplican principios estadísticos para la determinación del sobrecoste existente en el cártel de vehículos Y aunque cabe afirmar que el informe citado sí supone un intento serio de acreditar el sobrecoste que afirma existente (y que en esta resolución se estima acreditado) no basta, sin embargo, para concretar su importe. La circunstancia de que no se asuma la cuantificación del dictamen de la parte actora no implica que estemos ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta ni ante una dejación de las reglas de distribución de la carga del art. 217 LEC. Por el contrario, se aprecia la existencia de un esfuerzo probatorio relevante, sobre todo, cuando estamos ante pericias complejas y costosas, en una situación de asimetría, de forma que el hecho de que no se comparta aquel dictamen no impide el recurso a la estimación judicial del daño, si el informe de la demandada tampoco es asumible.

6.- En concreto, por lo que se refiere a este último informe, el mismo parte de premisas que se han descartado, dado que niega la existencia del daño o sobrecoste, lo que supone ignorar lo recogido tanto en la Resolución sancionadora como lo sostenido por el Tribunal Supremo en la sentencia que confirmó dicha Resolución. En la elaboración de dicho informe se utiliza el método de comparación diacrónica temporal implementado a través de técnicas econométricas. No obstante, es un informe claramente incompleto porque no analiza la evolución de los precios de los turismos Ford en los años inmediatamente anteriores al inicio de la conducta infractora (se realiza la comparación con los precios observados después de la conducta) y no parece concretar o centrar su análisis en el concreto modelo objeto de estos autos. Por lo tanto, dicho informe no sirve para justificar la inexistencia del daño.

7.- Partiendo de lo anterior y precisamente en este contexto de prueba del daño que deriva del cártel sancionado por la CNMC y de extraordinaria dificultad probatoria procede aplicar la facultad de estimación judicial del daño que reconoce el Abogado General en el párrafo 74 de las conclusiones en el asunto C-267/20 cuando afirma que en estos procedimientos (asuntos de cárteles) la cuantificación que deriva de la evolución del mercado afectado de no existir la infracción es una tarea casi imposible de cumplir. Este argumento de las conclusiones colma de inicio la exigencia de que resulte prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el daño.

8.- Como señala la STS 924/2023, las propias características del cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por la parte actora para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial del daño. Se está ante una situación de extraordinaria dificultad o imposibilidad de acreditación del daño lo que constituye el presupuesto para su estimación judicial, teniendo en cuenta que dicho criterio es admitido por el TJUE (Sentencia de 22 de junio de 2022), al considerar de carácter procesal el contenido del art. 17.1 de la Directiva 2014/104 y, por tanto, el de las normas nacionales que lo traspusieron (en España el art. 76.2 de la LDC). En resumen, se aprecian claras y graves dificultades para la cuantificación del daño, lo que justifica el recurso a su estimación judicial sin que ello pueda calificarse como arbitrariedad sino como arbitrio judicial, al haberse aclarado las razones que llevan a esta solución estimativa (en este sentido, STS núm. 927/23, de 12 de junio, entre otras).

9.- En el caso objeto de estos autos el juzgador estimó el sobrecoste producido en un 5% sobre una base de 23.400 euros. Ello se ajusta a lo señalado por el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia 924/2023 del Tribunal Supremo, antes citada, en la que se considera adecuada la concreción del sobreprecio en un 5% del precio de adquisición del camión. Ello porque mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior. Esa prueba, por lo ya razonado, no existe en este caso. La decisión que se adopta se ajusta a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por identidad de razón en todo lo referido a la carga de la prueba, al daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial.

En consecuencia, ha de mantenerse la indemnización fijada en la resolución apelada. No se aprecia que el valor considerado resulte incongruente, porque aunque es cierto que el perito de la parte actora realiza su cálculo sobre 22.400 euros y el Juzgador de Instancia sobre la cantidad de 23.400 euros, ello obedece a la circunstancia documentalmente acreditada de que el precio del vehículo se pagó mediante el abono de una primera señal o entrada de 1.000 euros que consta recibida el 11 de noviembre de 2009 y la transferencia del resto del precio del vehículo (22.400 euros) el 24 de noviembre y aplicando el porcentaje fijado en la sentencia (5%) la cantidad señalada en la sentencia no sobrepasa la pedida en la demanda, sino que es inferior a esta.

10.- Además, se comparte en esta resolución lo señalado por el Juzgador de instancia en la resolución apelada en el sentido de que la parte demandante ha acompañado con su demanda un recibo emitido por Talleres Ramón Ramos en fecha 16 de noviembre de 2009, de pago a cuenta de compra de un Ford Mondeo Titanium TDCI y un justificante de transferencia bancaria por importe de 22.400 euros (que es el utilizado como base del cálculo en el informe pericial) de fecha 24 de noviembre de 2009, que recoge la leyenda "compra coche Ford Mondeo", y que se completa con la aportación de la ficha técnica del vehículo emitido en fecha coherente con la de los documentos anteriores y que la conjunta valoración de dicha documentación permite tener por acreditado la adquisición del vehículo y el importe abonado del que parte por el mismo que debe considerarse a efectos de determinar o cuantificar el perjuicio.

11.- No procede la exclusión del IVA, sino que debe considerarse la cantidad total sin excluir impuestos, porque el 5% aplicado sobre la cantidad total es representativo del sobreprecio que también implica un impuesto que comprador no puede repercutir y que se aplica sobre una cantidad mayor que se encuentra afectada por el incremento que deriva de la existencia del cártel. Tampoco procede excluir otros costes de pre-entrega y transporte del vehículo pues se trata de partidas que, como otras muchas, -p. el. servicio posventa y marcketin-, conforman el precio final del vehículo, elemento al que, sin duda, afectó la conducta colusoria por la que fue sancionada la entidad demandada (en este sentido, Sentencia de esta misma Audiencia núm. 738/2023 de 21 de diciembre de 2023). Y, en fin, no pueden tenerse en cuenta y excluir de la base de cálculo extras cuya existencia solo se formula como hipótesis sin acreditación alguna.

QUINTO.- Intereses

1.- La parte apelante cuestiona la condena al pago de intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo, al entender que el devengo de intereses debería producirse a partir de la fecha de la sentencia recurrida.

2.- El motivo no se estima, porque los intereses que se acogen no son los derivados de la mora en el pago, sino que se atiende a una fórmula para procurar una reparación íntegra del daño a fin de evitar los perjuicios derivados por el transcurso del tiempo desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 923/2023, en relación con el cártel de camiones: "No se trata por tanto de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 CC , sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Se trata de una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE. 6.- Al considerar que procede el pago de intereses de la indemnización desde el momento en que se produjo el daño (el pago del precio del camión) porque es una medida necesaria para que el resarcimiento sea pleno, y no porque se ha producido una mora en el pago, deviene irrelevante la objeción derivada de la máxima in illiquidis non fit mora".

SEXTO.-Costas y depósito para recurrir.

1.- La desestimación del determina la imposición de costas a la parte apelante ( artículos 394 y 398 LEC).

2.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con lo señalado en la DA 15ª LOPJ.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación