Sentencia Civil 187/2023 ...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Civil 187/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 402/2022 de 16 de junio del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 16 de Junio de 2023

Tribunal: AP León

Ponente: ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ

Nº de sentencia: 187/2023

Núm. Cendoj: 24089370022023100199

Núm. Ecli: ES:APLE:2023:841

Núm. Roj: SAP LE 841:2023

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00187/2023

Modelo: N10250

C., EL CID, 20 // TFNO. S.C.O.P 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono: TFNO UPAD 987233159 Fax: 987/232657

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MAA

N.I.G. 24008 41 1 2021 0000054

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000402 /2022

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ASTORGA

Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000023 /2021

Recurrente: Sixto

Procurador: CARMEN YOLANDA SANCHEZ REYES

Abogado: MARIA CRUZ ALVAREZ DURANDEZ

Recurrido: Marina

Procurador: ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ

Abogado: JUANA MARIA ESTEBAN FERNANDEZ

SENTENCIA Nº. 187/2023

ILMOS /A. SRES/A.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRÍGUEZ. - Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DÍEZ. - Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA. - Magistrada.

En LEON, a dieciséis de junio de dos mil veintitrés

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000023 /2021, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de ASTORGA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000402 /2022, en los que aparece como parte apelante D. Sixto, representado por la Procuradora de los tribunales Dª. CARMEN YOLANDA SANCHEZ REYES, asistido por la Abogada Dª. MARIA CRUZ ALVAREZ DURANDEZ, y como parte apelada Dª Marina, representada por la Procuradora de los tribunales Dª. ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ, asistida por la Abogada Dª. JUANA MARIA ESTEBAN FERNANDEZ, sobre reclamación custodia compartida, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO-FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 16/05/22, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: "FALLO: Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa María Rodríguez Pérez en nombre y representación de Dña. Marina, contra D. Sixto y en su virtud debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre Dña. Marina y D. Sixto , en fecha de 9 de julio de 2005, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva.

Se acuerda la disolución de la sociedad legal de gananciales.

La patria potestad de las menores será compartida por ambos progenitores.

Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores Silvia e Tatiana a su madre, Marina. Se atribuye el uso del domicilio familiar a Marina y a sus hijas.

Se establece un régimen de visitas a favor del padre D. Sixto, consistente en fines de semana alternos desde el viernes cuando las menores finalicen sus actividades hasta el domingo a las 20:00 horas, más una tarde a la semana que será la del miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, y vacaciones escolares (navidad, semana santa y verano) repartidas por mitad entre los progenitores, correspondiendo elegir a la madre los años impares y al padre los años pares.

El padre abonará la cantidad de 225€ mensuales en concepto de pensión de alimentos para cada una de sus hijas, dando un total de 450 euros mensuales, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta designada al efecto por la madre del menor. Esta cantidad será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC

Los gastos de carácter extraordinario, tales como gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, libros matrículas y material escolar, se sufragarán al 50% entre ambos progenitores

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Firme esta resolución, líbrese exhorto al Encargado del Registro Civil, en el que consta la inscripción del matrimonio cuya disolución se acuerda. ".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 07/06/23.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen del procedimiento

Por la representación procesal de Dña. Marina se formuló demanda contra el esposo de su representada D. Sixto para que, además de la disolución del matrimonio, celebrado el 9 de julio de 2005, se le atribuyera a ella la custodia de sus dos hijas Silvia ( NUM000.09) e Tatiana ( NUM001.13), se reconociera en favor del Sr. Sixto un régimen de visitas de conformidad con lo establecido en la Orden de Protección acordada por Auto de fecha 15.12.20, que incluía la prohibición de aproximarse a la demandante a menos de 500 ms. y de comunicar con ella de cualquier medio o forma, se les adjudicaran a la madre y a sus dos hijas el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 (León), CALLE000 nº NUM002, y se estableciera una pensión alimenticia a satisfacer por el demandado de 600 euros al mes (300 € por cada hija), así como la obligación del mismo de hacer frente a la mitad de los gastos extraordinarios de las dos menores (libros y material escolar de inicio del curso, gastos médicos, ortopédicos y farmacológicos no sufragados por la Seguridad Social, excursiones escolares y clases particulares).

El demandado contestó a la demanda oponiéndose a la custodia monoparental y solicitando el establecimiento de un sistema de custodia compartida por semanas, con obligación de cada progenitor de abonar los gastos que se produzcan en la vida ordinaria de las menores durante el tiempo que permanecieran con cada uno de ellos, salvo los extraordinarios que serán sufragados necesariamente por mitad. Interesando, con carácter subsidiario y para el caso de concederse la custodia a la madre, el establecimiento de una pensión alimenticia de 450 euros (225 € por cada hija) y, en relación con la vivienda familiar, su atribución, en todo caso, a las hijas de ambos, que permanecerán en ella de forma continuada, debiendo ser los progenitores quienes la abandonen en función de que aquéllas estén o no en su compañía.

La sentencia dictada en primera instancia optó por la custodia monoparental interesada en la demanda, con el consiguiente derecho de visitas a favor del padre, que incluía además de fines de semana alternos, las tardes de los miércoles de todas las semanas y, claro está, la mitad de las vacaciones escolares. Y fijó una pensión alimenticia de 450 euros mensuales (225 € por cada hija), así como la obligación del demandado de hacer frente al 50 por ciento de los gastos de carácter extraordinario, "tales como gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, matrículas y material escolar".

Dicha resolución fue recurrida en apelación por la representación del Sr. Sixto, que insiste en considerar el ejercicio compartido de la custodia como el más adecuado a las circunstancias del caso, que analiza, considerando que, de no haber existido una denuncia por unos malos tratos inexistentes, ya archivada, su situación respecto de sus dos hijas, con las que siempre había mantenido una excelente relación, sería muy distinta . Proponiendo, en línea con la anterior pretensión, la apertura de una cuenta bancaria en la que cada progenitor ingresaría mensualmente la cantidad de 150 euros para hacer frente a los gastos que excedan de la convivencia, con uno u otro, del día a día.

Al dar traslado del anterior recurso a la representación de la actora y al Ministerio Fiscal, ambos se opusieron a su estimación.

SEGUNDO.- Custodia compartida

Como queda indicado, discrepa el Sr. Sixto de la sentencia recurrida, y ello constituye el motivo principal de su recurso, de la instauración de un sistema custodia monoparental en favor de la Sra. Marina, que aboga por que sea sustituido por otro de custodia compartida de las hijas menores de ambos litigantes.

Alega el recurrente que la orden de protección fue buscada "ex profeso" para conseguir la atribución de la custodia, que implica pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda familiar, reflexionando que "no debería permitirse la instrumentalización de la violencia de género, para conseguir lo que no se podría conseguir en un divorcio civil"; que si la propia madre no tiene inconveniente en que se amplíe la estancia de las hijas con el padre, ello ha de ser porque considera beneficioso para ellas que pasen el mayor tiempo posible con él; y que el único inconveniente que el Equipo Psicosocial puso a la custodia que se pretende es la existencia de conflictividad entre los progenitores y una cierta preferencia de las menores hacia la custodia materna, no descartándola como una posible opción.

La Lectura de la sentencia sometida a revisión pone de manifiesto que lo tenido en cuenta por el juzgador "a quo" para decidir en los términos en que lo hizo vino dado (i) por la mayor confianza que las menores muestran hacia la madre, con la que se encuentran posicionadas ante la mala relación que ambos mantienen entre sí, manteniendo, por ello, alguna reserva hacia el padre, lo que llevó al Equipo Psicosocial a concluir que el régimen más favorable para el bienestar de las hijas comunes sería mantener las cosas como estaban al tiempo de la emisión de su informe pericial; (ii) por la desestabilización que para aquéllas podría provocar el que semanalmente tuvieran que alternar la residencia en distintos domicilios; y (iii) por la falta de coordinación y cooperación existente entre los progenitores y sus respectivos entornos familiares, que, al modo de ver del juzgador de la primera instancia, hace inviable un sistema de custodia como el pretendido por el recurrente, toda lo cual no le impidió ver como aconsejable ampliar las visitas con el progenitor no custodio a una tarde entre semana (miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas), a fin de evitar que pudieran transcurrir muchos días sin ver a su padre y así evitar un posible distanciamiento con el mismo.

Practicada prueba pericial psicosocial en la primera instancia, del correspondiente informe, de fecha 19.11.21, se desprenden los motivos que, a juicio de cada uno de los progenitores, deben conducir al sistema de custodia propugnado por cada uno de ellos, a saber: la adaptación de las hijas al sistema que se viene desarrollando, su mayor implicación durante la relación y la menor disponibilidad paterna por motivos laborales, según la madre, y la necesidad de las hijas de disponer de ambas figuran parentales por igual y el interés preferentemente económico que mueve a aquélla, según el padre.

De que el interés que preside la actuación y pretensiones hechas valer por ambos sea del indicado tipo, tratando de conseguir o de evitar una pensión de alimentos y la atribución de la vivienda familiar, no hay prueba ni sospecha seria alguna, por lo que el caso habrá de ser analizado bajo la perspectiva del superior interés de las menores y prescindiendo de la concurrencia de intereses espurios que, de prevalecer, sin duda alguna acabarían redundando en perjuicio de aquéllas.

Dice la STS de 16 de enero de 2020, « Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )"».

Y la STS de 27 de junio de 2017 señala que " Como recuerdan las sentencias 283/2016, de 3 de mayo y 296/2017, de 12 de mayo , entre otras: «La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras):

» (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

» (ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

» (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

» (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia»".

Como dice la STS de 29 de abril de 2013 "[..] lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras)".

En igual sentido la STS de 7 de marzo de 2017 declara que : " La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que «el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja». El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ).

Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008 ) que se expresa en los siguientes términos:

«La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes».

Por su parte la STS de 14 de octubre de 2015 señala que : "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario", y la STS de 27 de junio de 2016 que: "la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio ".

Pues bien, este Tribunal valorando todas las pruebas en su conjunto y en aplicación de la doctrina que queda expuesta, estima lo más adecuado a las circunstancias del caso y lo más beneficioso para las hijas menores, acordar el sistema de custodia compartida, y ello en atención a las circunstancias siguientes:

1. La plena capacitación del padre para cuidar y atender a sus hijas, de 14 y casi 10 años de edad al día de la fecha, poniendo así de manifiesto el referido informe pericial psicosocial que "no aparecen referidas dificultades en el funcionamiento individual de los progenitores, que anulen su capacidad para el cuidado y atención de las hijas", que "ambos podrían tener disponibilidad para la atención directa de las hijas" y que ambos cuentan con apoyos familiares.

2. La adecuada vinculación que las dos menores muestran hacia sus dos progenitores, pese a las reservas hacia su padre puestas de manifiesto tanto al equipo Psicosocial como a este Tribunal con ocasión del examen llevado a cabo en fechas recientes y que, a nuestro modo de ver, obedecen más que a una determinada personalidad de aquél , a la situación de conflictividad que durante ya más de dos años mantienen ambos litigantes, a la concatenación de actos que se fueron produciendo tras percatarse el Sr. Sixto de la infidelidad de su esposa y como consecuencia de reaccionar con una serie de conductas que acabaron provocando el dictado de una Orden de Protección en el seno de un procedimiento penal que, a lo visto, ha quedado reducido a la persecución de un delito leve de vejaciones, como consecuencia de haberla cogido el teléfono móvil a su mujer y que no es incardinable, a efectos de privarle de la posibilidad de acceder a una guarda conjunta, en el nº 7 del art. 92 del Código Civil, que habla de "proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos" o de "existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género", que, de darse, impedirían igualmente el establecimiento de un régimen de visitas, según expresamente dispone el art. 94.2 del citado cuerpo legal, régimen al que en ningún momento ha puesto inconveniente alguno la Sra. Marina que, antes bien, se muestra favorable a la tarde intersemanal que, a mayores, se reconoció a su ex esposo en la resolución recurrida.

3. Las circunstancias laborales del padre a efectos de poder hacerse cargo de sus hijas, ciertamente, pueden ser peores que las de la madre, pues es responsable del Departamento de Mantenimiento de una importante empresa ( DIRECCION001) con un horario de trabajo que va de 9:30 a 13:30 y de 15:30 a 19:00 horas, más como puso de manifiesto su jefe, D. Jesús, que depuso como testigo, como consecuencia de su elevada responsabilidad, goza de una cierta flexibilidad horaria, pues, en su puesto, lo importante es el trabajo, más que cumplir un horario fijo, no habiéndole puesto la empresa traba alguna para que su horario pueda constituir un obstáculo para que pueda compartir la custodia de sus hijas, admitiendo expresamente la viabilidad de que durante dos semanas al mes trabajara solo de mañana, sin perjuicio de que puntualmente y cuando se le necesitara acudiera a la fábrica a solucionar el problema que se suscitara para lo que, en todo caso, tiene un equipo en el que trabajan once personas.

En cualquier caso y a este respecto, en más de una ocasión hemos señalado que los peores horarios de uno de los progenitores de cara a conciliar la vida laboral y familiar, salvo dificultades insalvables, no deben erigirse en obstáculos insalvables para acordar la custodia compartida, so pena de castigar, en no pocas ocasiones, a quien, merced a su trabajo, procura los medios necesarios para el sostenimiento de la familia.

4. Dña. Marina comenzó el interrogatorio a que fue sometida durante la visita reconociendo la buena relación que sus dos hijas mantenían con el ahora recurrente con anterioridad a la ruptura del matrimonio, para añadir más adelante que las visitas no se estaban desarrollando con normalidad, en lo que es de suponer que pueda tener ella un cierto grado de responsabilidad, pues ambos no se ven ni se comunican desde que se dictó la Orden de Protección y ello por más que al estado de ánimo y de opinión de las menores hayan podido contribuir los mensajes negativos que las mismas hayan recibido respecto de su madre tanto del padre como del entorno paterno, conducta que habrán de modificar si quieren que en el futuro no se haya de dar marcha atrás en la decisión que en la presente se adopte.

5. Finalmente, el hecho de que el sistema actual de custodia sea el vigente desde el dictado de la Orden de Protección (Auto de 15.12.20) y que las menores se encuentren adaptadas al mismo, no es significativo ni un óbice para instaurar el régimen de custodia compartida, por más que aquéllas se muestren cómodas con aquél, pues lo contrario supondría dejar sin valorar el interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio ese régimen cuando se reconoce que ambos progenitores están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que las menores tienen derecho a ser oídas, como se ha hecho, y con sumo interés, por este Tribunal y que las razones aducidas por ambas, que reconocieron llevarse muy bien con su padre con anterioridad a que surgiera la conflictividad entre él y su madre, no son justificativas de que aquél deba conformarse con un régimen de visitas más o menos estándar, con el consiguiente riesgo de que el distanciamiento vaya siendo cada vez mayor, agrandado por el riesgo de que el rol de padre lo vaya ocupando la actual pareja de su madre, procede acceder a la instauración del sistema de custodia interesado por el recurrente, sin perjuicio de dar marcha atrás si la conflictividad que se dice existente no va a menos, no se normalizan las relaciones entre ambos progenitores y sus respectivos entornos y, como consecuencia, las menores evolucionan a peor.

De este modo, el régimen ahora instaurado se desarrollará en el domicilio de cada uno de los progenitores, de manera tal que las menores, dada su edad, permanecerán una semana continua con cada uno de ellos, empezando por la madre.

Las recogidas se harán los lunes al finalizar las clases en el centro escolar. Y en vacaciones o días no lectivos, a las 17 horas en el domicilio del que la semana anterior lo hubiera tenido en su compañía.

La tarde de los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, permanecerán las menores en compañía del progenitor con el que no pasen la semana. Serán reintegradas a la citada hora al domicilio del otro progenitor.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad, interrumpiéndose la alternancia semanal, computándose desde la salida del colegio hasta su regreso al mismo. En caso de desacuerdo sobre el período a disfrutar, el padre decidirá en los años pares y la madre en los impares.

Las vacaciones de Verano (considerando así los meses de julio y agosto) se distribuirán en períodos de alternancia quincenal, de manera que las menores estarán con uno de los progenitores la primera quincena de los meses de julio y agosto, y con el otro la segunda quincena de dichos meses. En caso de desacuerdo sobre la distribución entre ellos de referidas quincenas, el padre decidirá en los años pares y la madre en los impares.

En todo caso, la elección de período vacacional deberá ser comunicada al otro progenitor con al menos 1 mes de antelación.

El padre podrá estar con sus hijas el día del Padre, y la madre el día de la Madre, aunque las fechas de las celebraciones correspondan al otro progenitor, siempre que no interfiera en períodos vacacionales.

El disfrute comprenderá desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas si coincidiese con festivo y desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas si lo hiciere con día lectivo.

El progenitor correspondiente, si fuere necesario, recogerá a sus hijas en el domicilio en que en ese momento resida o a la salida del colegio, según los casos y las reintegrará a aquél en todo caso.

Idéntico régimen se aplicará los días en que cumplan años tanto el padre como la madre, siempre que no se produzca la referida interferencia.

Hasta que las menores alcancen la edad de dieciocho años ambos progenitores deberán comunicarse el domicilio en el que estén viviendo, así como un número de teléfono de contacto.

El progenitor que se encuentre con sus hijas estará obligado a comunicar al otro cualquier problema de salud que tengan y para el supuesto de que se encuentren hospitalizadas indicar el centro en el que lo estén.

No deberán obstaculizar consultas con los tutores de sus hijas ni podrán impedir su asistencia a actos públicos colegiales (fiestas, celebraciones, etc.) o aquellos que se realicen por otro centro extraescolar en los que intervengan las niñas. Estarán obligados a anunciar, con la suficiente antelación, cualquier actividad de las señaladas.

Tanto el padre como la madre y en los días en que no tengan a sus hijas consigo podrán comunicar telefónicamente o por cualquier otro medio informático con ellas siempre y cuando no perjudiquen al normal desarrollo de la estancia con el otro progenitor.

Todas las entregas y recogidas de las menores, si fuere necesario, se realizarán en el domicilio del progenitor que tenga o haya tenido atribuida la custodia esa semana, salvo en los casos en que se haya dispuesto que la recogida o entrega tenga lugar en el centro escolar.

TERCERO.- Vivienda familiar.

El Código Civil no contempla la atribución del uso de la vivienda familiar para el supuesto de custodia compartida.

No habiendo acuerdo de los cónyuges, el Tribunal Supremo viene considerando que no se atribuirá indefinidamente a los hijos ni tampoco a uno de los progenitores, siendo datos relevantes a tener en cuenta a quién pertenece la vivienda, es decir, si es de ambos o privativa de uno de ellos y cuál sea en el momento de decidir el interés más necesitado de protección ( art. 96 CC).

En el caso que nos ocupa, la vivienda, que todavía están pagando, es propiedad de ambos y ambos tienen ingresos, como trabajadores que son por cuenta ajena.

En el escrito de recurso, por la representación el Sr. Sixto, para el caso de accederse al sistema de custodia compartida por él propugnado, se propone la atribución al mismo por el mismo tiempo que haya transcurrido desde el 15 de diciembre de 2020 hasta que entre en su posesión y, una vez cumplido dicho período, la asignación del uso de la vivienda a cada uno de los litigantes por años alternos y hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Si hemos de estar al interés más necesitado de protección en este momento, a este Tribunal le parece el de la Sra. Marina, puesto que sus ingresos son más reducidos que los de su ex marido y, a diferencia de éste, no nos consta tenga solucionado el problema habitacional, para lo cual es necesario darle un plazo, que se considera adecuado cifrarlo en un año a contar desde la notificación de la presente, momento a partir del cual se alternarán en su uso por períodos anuales, empezando por el recurrente.

No vemos, pues, motivos para acceder a su referida pretensión, puesto que si su ex esposa lleva disfrutando de la vivienda dos años y medio, ello ha sido porque resoluciones anteriores a la presente la atribuyeron la custodia de sus hijas, verdaderas adjudicatarias del derecho de uso de la misma.

CUARTO.- Pensión alimenticia y distribución de gastos.

En principio, el sistema de custodia compartida instaurado en la presente resolución conlleva la obligación de correr cada progenitor con los gastos del día a día de sus hijas que se originen mientras se encuentre con cada uno de ellos y todos los demás, ya sean ordinarios o extraordinarios, al 50 por ciento; mas en modo alguno implica la imposibilidad de establecer con cargo a uno de ellos la obligación de satisfacer una pensión alimenticia al otro "cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o... cuando la progenitora no perciba salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los reciba, pero también al caudal o medios de quien los da "( STS nº 557/2016, de 11 de febrero).

De lo actuado en el procedimiento se deduce que los ingresos del ahora recurrente se reducen, en la actualidad, a la nómina que percibe de << DIRECCION001>> y que asciende a unos 2.100 euros netos mensuales, por lo tanto notablemente inferiores a los que percibió en ejercicios anteriores como consecuencia del mayor trabajo desarrollado a causa de la pandemia y también a causa de haber gestionado un proyecto de ampliación de la empresa entre 2017 y 2021 que conllevó unas retribuciones variables, según puso de manifiesto el testigo Sr. Jesús.

En tanto que la ahora apelada percibía una ayuda de 450 euros hasta que, para cubrir una baja, empezó a trabajar a media jornada en el Ayuntamiento, percibiendo un salario que apenas alcanzaba los 600 euros, situación en la que se encontraba al día del juicio.

Con tales datos se considera a esta última acreedora de una pensión alimenticia para sus hijas de 200 euros mensuales, (100 € por cada hija) anualmente actualizable.

En cuanto a los gastos extraordinarios, serán satisfechos por ambos al 50 por ciento.

QUINTO.- Costas procesales.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación debe ser estimado en cuanto a su pretensión principal (reclamación de custodia compartida), por lo que, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales del mismo derivadas no deben ser impuestas a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Carmen Yolanda Sánchez Reyes, en nombre y representación de D. Sixto, contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Astorga, en fecha 16 de mayo de 2022, en los autos de Procedimiento de Divorcio nº 23/2021 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 7 de septiembre siguiente, la revocamos, para:

1. Establecer un sistema de custodia compartida que se desarrollará en el domicilio de cada uno de los progenitores, de modo que las menores Silvia e Tatiana permanecerán una semana con cada uno de ellos, comenzando por la madre.

Las recogidas se harán los lunes al finalizar las clases en el centro escolar. Y en vacaciones o días no lectivos, a las 17 horas en el domicilio del que la semana anterior lo hubiera tenido en su compañía.

La tarde de los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, permanecerán las menores en compañía del progenitor con el que no pasen la semana. Serán reintegradas a la citada hora al domicilio del otro progenitor.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad, interrumpiéndose la alternancia semanal, computándose desde la salida del colegio hasta su regreso al mismo. En caso de desacuerdo sobre el período a disfrutar, el padre decidirá en los años pares y la madre en los impares.

Las vacaciones de Verano (considerando así los meses de julio y agosto) se distribuirán en períodos de alternancia quincenal, de manera que las menores estarán con uno de los progenitores la primera quincena de los meses de julio y agosto, y con el otro la segunda quincena de dichos meses. En caso de desacuerdo sobre la distribución entre ellos de referidas quincenas, el padre decidirá en los años pares y la madre en los impares.

En todo caso, la elección de período vacacional deberá ser comunicada al otro progenitor con al menos 1 mes de antelación.

El padre podrá estar con sus hijas el día del Padre, y la madre el día de la Madre, aunque las fechas de las celebraciones correspondan al otro progenitor, siempre que no interfiera en períodos vacacionales.

El disfrute comprenderá desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas si coincidiese con festivo y desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas si lo hiciere con día lectivo.

El progenitor correspondiente, si fuere necesario, recogerá a sus hijas en el domicilio en que en ese momento resida o a la salida del colegio, según los casos y las reintegrará a aquél en todo caso.

Idéntico régimen se aplicará los días en que cumplan años tanto el padre como la madre, siempre que no se produzca la referida interferencia.

Hasta que las menores alcancen la edad de dieciocho años ambos progenitores deberán comunicarse el domicilio en el que estén viviendo, así como un número de teléfono de contacto.

El progenitor que se encuentre con sus hijas estará obligado a comunicar al otro cualquier problema de salud que tengan y para el supuesto de que se encuentren hospitalizadas indicar el centro en el que lo estén.

No deberán obstaculizar consultas con los tutores de sus hijas ni podrán impedir su asistencia a actos públicos colegiales (fiestas, celebraciones, etc.) o aquellos que se realicen por otro centro extraescolar en los que intervengan las niñas. Estarán obligados a anunciar, con la suficiente antelación, cualquier actividad de las señaladas.

Tanto el padre como la madre y en los días en que no tengan a sus hijas consigo podrán comunicar telefónicamente o por cualquier otro medio informático con ellas siempre y cuando no perjudiquen al normal desarrollo de la estancia con el otro progenitor.

Todas las entregas y recogidas de las menores, si fuere necesario, se realizarán en el domicilio del progenitor que tenga o haya tenido atribuida la custodia esa semana, salvo en los casos en que se haya dispuesto que la recogida o entrega tenga lugar en el centro escolar.

2. Cada uno de los progenitores correrá con los gastos, principalmente de manutención y vestido mientras permanezcan con él, siendo todos los demás gastos, tanto ordinarios como extraordinarios, de cuenta de ambos, que los sufragarán al 50 por ciento. No obstante lo cual, el ahora recurrente deberá abonar a su ex esposa en concepto de pensión alimenticia para sus hijas la cantidad total de doscientos euros (200 €) mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y anualmente actualizable conforme a la variación del IPC durante los doce meses inmediatamente anteriores.

3. Se atribuye a la Sra. Marina, por término de un año y a contar desde la notificación de la presente resolución, el uso de la que fuera vivienda familiar ( CALLE000 nº NUM002, de DIRECCION000). Pasado el mismo y mientras siga perteneciendo a ambos, disfrutarán de ella de modo alternativo y por períodos anuales, empezando por el ahora recurrente.

4. No procede imponer a ninguna de las partes las costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda devolver a la parte apelante la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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