Sentencia Civil 222/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 82/2024 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO.- Delimitación del objeto de debate en la Segunda Instancia.

1.- La sentencia apelada contiene, entre otros, los siguientes pronunciamientos: (1) declara la nulidad la cláusula Sexta relativa a los gastos de formalización de la escritura, insertada en el contrato de compraventa, subrogación y novación de hipoteca suscrito entre la parte demandante y la entidad demandada el 2 de febrero de 2009, (2) condena a la entidad demandada a la restitución a la parte actora del 50% de los gastos de notaría, y el 100% de los gastos de registro, gestoría y tasación, respecto de las cantidades correspondientes a la subrogación y novación de hipoteca, con exclusión de los gastos derivados de compraventa, más los intereses correspondientes desde la fecha de cada pago; y (3) con imposición de costas a la parte demandada.

2.- La sentencia es apelada por el Banco demandado que en su recurso sostiene la procedencia de la suspensión del procedimiento por prejudicialidad. Afirma que no puede condenarse a la restitución de unos gastos cuyo pago no se acredita por la parte actora no aportando factura alguna. Alega su falta de legitimación pasiva al no ser parte en la cláusula, aludiendo a la falta de acción; que no es posible declarar la nulidad de la cláusula de gastos de los contratos de compraventa con subrogación y novación por ser el prestatario el verdadero interesado en la operación y sostiene la prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula de gastos anulada en la sentencia de instancia. Asimismo, en uno de los motivos del recurso de apelación se alude a la validez de la cláusula impugnada, afirmando que cumple los controles de transparencia y de incorporación y se considera improcedente tanto el abono de intereses legales a consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas como la condena en costas al existir dudas de hecho y de derecho más que razonables. La parte contraria se opone a la estimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- La prejudicialidad y suspensión del proceso.

1.- La parte apelante solicita la suspensión de la tramitación del presente procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la cuestión prejudicial planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, según lo acordado en el auto del Pleno de la Sala de 22 de julio de 2021.

2.- El motivo no puede ser estimado, dado que ninguna norma legal, ni doctrina jurisprudencial establece que deban suspenderse todos los procedimientos que versen sobre una cuestión en la que otro tribunal haya planteado una cuestión prejudicial. Ni se recoge en el artículo 267 TFUE, ni tampoco en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial; resultando imperativo solo para el tribunal que resuelve en última instancia, que no es el caso. Que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo haya acordado en su Auto de 22 de julio de 2021 ( Roj: ATS 10157/2021, recurso 1799/2020), plantear cuestión prejudicial al TJUE, no conlleva que todos los tribunales inferiores tengamos deban suspender la tramitación de todos los litigios a los que pudiera afectar la doctrina que se plantea en la cuestión.

TERCERO.- Falta de legitimación pasiva del Banco en los contratos de compraventa con subrogación de hipoteca.

1.- La parte apelante sostiene que no intervino en la compraventa con subrogación, no siendo parte, por lo tanto, en dichas operaciones y que la Cláusula impugnada se refiere al negocio jurídico de la compraventa (pues las partes de la misma son la adjudicataria y la vendedora), y en la cláusula anulada solo se regulan los gastos relativos a la compraventa con subrogación en la que el Banco no es parte.

2.- En la demanda se interesaba la nulidad de la Cláusula Sexta del contrato de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública otorgada el 2 de febrero de 2009, ante el Notario D. Francisco Javier Domínguez-Alcahud y Navarro (protocolo 208). En dicha cláusula se establece que "Todos los gastos, impuestos y arbitrios, excepto el Impuesto Municipal sobre el incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, que se originen como consecuencia de este otorgamiento, serán satisfechos por la parte compradora".

3.- La escritura recoge la compraventa de un bien inmueble, propiedad de la mercantil vendedora, sobre el que aparece constituida una hipoteca que garantiza un préstamo en favor de Banco Español de Crédito SA (ahora Banco de Santander) en el que se subroga la parte compradora. En dicha escritura intervienen dos apoderados mancomunados del Banco Español de Crédito. Consta, asimismo, que el Banco acepta el cambio de deudor producido por la subrogación y que ambas partes, de acuerdo, modifican sus condiciones, de forma que el referido préstamo se regirá en adelante por las normas recogidas en la escritura y en lo no previsto en ellas por las consignadas en el título constitutivo.

4.- Por lo tanto, es claro que sí interviene el Banco en la operación y que dicha intervención no es meramente testimonial dado que: 1.º Como se ha indicado el Banco acepta el cambio de deudor operado en virtud de la subrogación. 2.º Se modifican las condiciones del préstamo. 3.º Se modifica el plazo de amortización y los intereses ordinarios y comisiones, etc. Entendiéndose, en definitiva, las modificaciones introducidas, como novación modificativa del contrato de préstamo que BANESTO SA ostenta frente a los prestatarios D. Matías y D.ª Ofelia.

5.- De lo anterior resulta con total claridad la intervención de la entidad apelante en la negociación del clausulado y en el otorgamiento del contrato así como su condición de interesada y beneficiada por la inclusión en la escritura de una cláusula de gastos claramente abusiva desde el punto de vista del desequilibrio entre las obligaciones de la prestamista y los prestatarios, y que provoca que la parte prestataria (cuya condición de consumidora no se discute) asuma el coste de todos los gastos que ocasione el otorgamiento de dicha escritura. Por lo tanto, la entidad demandada sí está legitimada para soportar la acción deducida contra la misma.

6.- Es cierto que la cláusula analizada parece inicialmente referirse a los gastos e impuestos derivados de la compraventa. Pero no excluye los referentes a la operación hipotecaria recogida en la referida escritura. De hecho, su ubicación en la propia escritura a continuación de las nuevas condiciones del préstamo hipotecario e inmediatamente después de la cláusula relativa a la condición suspensiva de la modificación del préstamo, lleva a estimar que cuando se alude a los gastos que deriven del otorgamiento de la escritura se refiere a todos los gastos y no solo a los derivados de la compraventa. Y más aún si se tiene en cuenta que en la escritura figura otra cláusula (la novena) en la que se establece que la parte compradora acepta la compraventa a su favor otorgada y las fincas que como consecuencia adquiere, siendo de su cargo todos los gastos e impuestos que de la presente transmisión se deriven, ya sean notariales, fiscales o registrales, siendo el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, si se devengare, a cargo de la parte vendedora. Esta última cláusula ha de entenderse referida a la compraventa dado que se refiere a los gastos que de deriven de la transmisión. Por todo ello, ha de concluirse afirmando que el banco utilizó y se benefició de la cláusula sexta trascrita en esta resolución y anulada en la sentencia apelada.

7.- Por ello, la cláusula sexta es nula en cuanto impone a la parte compradora (y prestataria) todos los gastos relativos al otorgamiento (no solo los relativos a la compraventa sino también a la modificación de las condiciones del préstamo en cuestión). Cabe añadir a lo anterior, que en último término y reiterando lo ya expuesto, el Banco se beneficia de la cláusula en cuestión y ello incide, además, en una práctica abusiva en los términos del artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Todo ello provoca la nulidad de la cláusula en la parte en que se atribuyen esos gastos genéricamente a la parte prestataria por efecto de una cláusula que, en la relación entre las partes de este pleito, ha de reputarse nula por abusiva.

8. - En relación con todo lo anterior, la Sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2022, señala en su Fundamento de Derecho Segundo sobre la legitimación pasiva de la demandada lo siguiente: "En el presente caso no estamos ante una mera subrogación del comprador en la posición del vendedor como prestatario. Existe una novación consensuada con el banco que, aunque no conlleve la ampliación de capital supone una alteración de las condiciones financieras al modificarse tanto la duración del contrato como los plazos de amortización,...., la prestamista sí ha intervenido en el contrato y ha dado lugar a la modificación de las condiciones financieras que han generado gastos cuyo pago ha realizado el prestatario (extremo este no cuestionado por la demandada). Y ese pago se ha integrado en el conjunto de los gastos de inscripción, por lo que la cláusula ha sido aprovechada por la prestataria, que intervino en el contrato, para cargar a la prestamista con los gastos de la novación, por lo que puede ser calificada como abusiva en todo lo relativo a los gastos generados por la novación, o bien como práctica abusiva, también contemplada en el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

CUARTO.- Sobre la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios en la operación de novación. Y sobre la validez de la cláusula de gastos.

1.- La apelante alega la imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula de gastos en el contrato de novación hipotecaria, por ser el cliente el que toma la iniciativa contractual y a quien beneficia otorgándose la operación en su interés exclusivo.

2.- En realidad este motivo prácticamente se ha respondido en el fundamento anterior. No obstante, cabe añadir que no comparte esta Sala lo razonado por la parte recurrente ya que, como viene admitiendo la jurisprudencia ( SSTS 303/2020, de 15 de junio y 314/2020, de 17 de junio), las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la novación pactada con la intervención del acreedor, pueden ser cuestionadas en cuanto a su eventual abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en los casos resueltos por las SSTS 546/2019, de 16 de octubre y 47/2016, de 23 de enero, que han destacado, que "ambas partes están interesadas en la modificación o novación".

3.- Y es que, como declaran las sentencias de Pleno TS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos, puesto que en virtud de las disposiciones aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad.

4.- Por lo demás, en el supuesto enjuiciado de novación modificativa de las condiciones financieras de la operación hipotecaria (afectan a la amortización, el tipo de interés, comisiones...), no puede considerarse realizada en el exclusivo interés de la prestataria, pues la misma se enmarca dentro del propio negocio bancario de la entidad apelante, que consiste entre otras operaciones de activo, en la concesión de créditos o préstamos a título oneroso, de modo que no puede calificarse ajeno el interés del banco prestamista en su concertación, que obtiene el correspondiente beneficio con la modificación de las condiciones anteriores.

5.- Por todo ello, se confirma el pronunciamiento de la sentencia de instancia, en la que se declara la nulidad de la cláusula sexta relativa a los gastos, de conformidad con la doctrina jurisprudencial sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas; debiendo entenderse que la nulidad opera en las relaciones entre las partes de este pleito, esto es, en cuanto se imponen a la parte actora (prestataria) los gastos derivados de la operación hipotecaria formalizada en la escritura en cuestión. Ello es así porque como señala la sentencia TS 705/2015, de 23 de diciembre, la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación de un préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".

6.- La apelante sostiene la validez de la cláusula declarada nula en la sentencia apelada, por cuanto a su juicio la misma es clara y comprensible y fue incorporada al contrato superando el doble control de incorporación y transparencia. Ahora bien, como resulta de lo que ya se ha expuesto en esta resolución, no es la falta de superación de tales exigencias la que motiva la declaración de nulidad de la cláusula, sino su disconformidad con la norma y el desequilibrio que tal situación genera en perjuicio del consumidor, criterio al que se ajusta la resolución recurrida.

QUNTO.- Sobre la procedencia de la acción de restitución por no aportación de facturas, falta de acreditación del pago y falta de concreción de las cantidades reclamadas.

1.- La sentencia apelada condena a la entidad demandada al reintegro de las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de la cláusula abusiva de imposición de gastos, y más concretamente 50% de notaria, y 100% de registro, gestoría y tasación, respecto de las cantidades correspondientes a la subrogación y novación de hipoteca, con exclusión de los gastos derivados de compraventa, incrementados en los intereses legales correspondientes desde que se efectuó cada pago indebido por la parte actora.

2.- Con la demanda no se han aportado las facturas relativas a los gastos cuya restitución se pretende. Ahora bien, ha de recordarse que la carga de acreditación de los concretos gastos incurridos en aplicación de la cláusula declarada nula ha de vincularse a la posibilidad de declaración de oficio de los efectos de la declaración de la cláusula en cuestión. En este sentido, debe recordarse la STS de 21 de diciembre de 2017 que refleja la doctrina jurisprudencial sobre congruencia de las sentencias ( sentencia 580/2016, de 30 de julio), y aplica a un supuesto de nulidad de cláusula suelo. Considera que una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad, como sostiene la sentencia recurrida ( art. 1303 CC), y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo.

3.- La doctrina jurisprudencial en interpretación del art. 1303 CC., ha señalado que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, y que incluso cabría la apreciación de oficio en defensa de los consumidores. Esta doctrina puede y debe aplicarse en aquellos casos en que no se ha ejercitado dicha pretensión expresamente, pero se deduce de lo actuado en el proceso y no existe obstáculo procesal o de fondo alguno que lo impida.

4.- La jurisprudencia del TS ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto "ex lege" [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias núm. 920/1999, de 9 de noviembre, 81/2003, de 11 de febrero, núm. 1189/2008, de 4 de diciembre, núm. 557/2012, de 1 de , y núm. 102/2015, de 10 de marzo. La corrección de esta actuación queda reforzada porque el TJUE ha declarado que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva que protegen un interés público de notoria importancia y dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta ( STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito).

5.- Por lo tanto, la circunstancia de no haberse aportado por la actora los documentos acreditativos de los gastos realizados con motivo de la operación de que se trata, no impide que la sentencia que declara la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos incluya un pronunciamiento de condena a su restitución, incluso en supuestos en los que ello no fuera objeto de una expresa petición. El Juez queda vinculado por la petición que se formula en la demanda, pero si no se concretan los efectos de la nulidad se pronunciará sobre los mismos de oficio sin que la sentencia sea incongruente, ni se vulnere el principio de carga probatoria.

6.- En definitiva, la fala de aportación de los documentos acreditativos de los gastos realizados, no impide, como se ha indicado, que la sentencia incluya un pronunciamiento de condena a su restitución de acuerdo con la distribución de gastos señalada por el Tribunal Supremo. Además, de ordinario es la propia apelante la que administra la cuenta, la que, en su día, efectuó la oportuna provisión y liquidó el saldo de los gastos con devolución, en su caso, del saldo resultante. Pero, aunque así no fuera, esto es, de no haber intervenido en dichas operaciones, como administradora de la cuenta dispone de información más que suficiente sobre los gastos satisfechos. Y si no es así, podría haberlo puesto de manifiesto.

7.- En cualquier caso (como resulta de la SAP de León de 14 de abril de 2023), la cantidad a pagar es solo resultado de meras operaciones aritméticas que permite su cuantificación en ejecución de sentencia sin vulnerar la prohibición de reserva de liquidación establecida en el artículo 219 LEC. Si, por la razón que fuere, alguno de tales gastos no se hubiera generado o no se puede justificar, es obvio que no podría ser acogido; la sentencia solo contiene unas bases para la determinación del importe a pagar. En consecuencia, será en trámite de ejecución de sentencia en el que habrá de aportarse la justificación de los gastos .

SEXTO.- Prescripción de la acción de reclamación de cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios.

1.- Los argumentos que expone la parte recurrente son correctos en cuanto a la prescriptibilidad de la acción de reclamación de los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva. No obstante, a propósito de esta cuestión referente a la prescripción, el auto del Tribunal Supremo del 22 de julio de 2021, por el que se acuerda elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dice que:

«[...] este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años. 9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales. 10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia».

2.- De lo anterior resulta que la acción para exigir el reembolso de las sumas abonadas en aplicación de una cláusula nula, diferenciable de la propia acción declarativa de nulidad, esta sometida a un plazo de prescripción extintiva. La controversia se centra en determinar el momento de inicio del plazo de la prescripción de la acción de restitución. Al respecto el auto mencionado expresa las opciones que pueden suscitarse sobre el dies a quo del plazo prescriptivo, una vez descartado que el cómputo comience en el momento en que se efectuaron los pagos indebidos:

« Si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , quedarían dos opciones:

» a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

» b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

» Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia».

3.- Por lo tanto, cualquiera de los dos criterios expuestos por el Tribunal Supremo como Derecho interno sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción, que se aplique al caso enjuiciado, conducen al mismo resultado, que implica que a la fecha de la presentación de la demanda la acción no habría prescrito: tanto si se considera como fecha inicial la declaración de nulidad de la cláusula (con la sentencia que se ha dictado), como si se considera la fecha en la que se consolidaron los criterios jurisprudenciales sobre la abusividad y distribución de gastos hipotecarios ( sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019).

4.- Es más, de las dos opciones que se plantean en la referida cuestión prejudicial, la segunda sobre el inicio del cómputo del plazo prescriptivo que se remite a la consolidación de la jurisprudencia nacional sobre la abusividad de la cláusula en cuestión, se descarta por el TJUE en su reciente sentencia de 25 de enero de 2024 (ECLI:EU:C:2024:81), al tener en cuenta que no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada; y al respecto declara que: "La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Esta sentencia del TJUE se limita a resolver sobre dos supuestos concretos que se le plantean: cómputo del plazo de prescripción desde el momento en que se realizó el último de los pagos cuya restitución se reclama y cómputo del plazo desde que se establece jurisprudencia consolidada sobre la nulidad de la cláusula (ambos criterios contrarios a la Directiva). La sentencia excluye los dos supuestos planteados en la cuestión, pero no establece criterios concretos para determinar el inicio del cómputo del plazo más allá de reiterar una consecuencia jurisprudencial que establece conforme al principio de efectividad: "un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13 , en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual". Y, a partir de tal premisa indica: "tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase". De esta doctrina cabe entender que además de la sentencia declarativa de nulidad de la cláusula, la eventual reclamación extrajudicial previa de su nulidad son momentos en los que el consumidor tiene conocimiento de su posibilidad de ejercitar la acción de restitución, y computar desde entonces el plazo prescriptivo. En el caso, se formula una reclamación extrajudicial en agosto de 2021 y se interpone la demanda en octubre de ese año, de forma que no cabe hablar de prescripción en este caso.

SÉPTIMO.- Devengo de los intereses legales por las cantidades indebidamente abonadas por gastos hipotecarios.

1.- Sobre esta cuestión hemos de remitirnos al criterio establecido en la STS de Pleno n.º 725/2018, de 19 de diciembre (que se reitera en SSTS 911 y 912/2021, de 22 de diciembre), que fija en el momento en que se efectuó el pago indebido el día inicial de devengo del intereses, al considerar que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, por lo que debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva.

2.- Y por ello, dice esta sentencia 725/2018 que, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, de lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

3.- Así pues, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero por el concepto expresado deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido.

OCTAVO.- Costas de primera instancia.

1.- La apelante solicita la no imposición de las costas de primera instancia al concurrir dudas de hecho o de derecho que así lo justifican. Ahora bien, como ha señalado el Tribunal Supremo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que "una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula abusiva" ( sentencias de 21 de diciembre de 2016, C-154/15, C-307/15 y C- 308/15, EU:C:2016:980, apartado 61, y 7 de abril de 2022, asunto C-385/20, EU:C:2022:278, apartado 43).

2.- Ni siquiera la existencia de serias dudas de hecho o de derecho justificaría la no imposición de costas a la entidad demandada en un supuesto como el presente, por cuanto en tal caso, el consumidor no vería restablecida la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no de disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Por ello, el Tribunal Supremo concluye afirmando que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio ( STS de 5 de julio de 2017).

3.- Estas consideraciones jurisprudenciales conducen a la desestimación del motivo, ya que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

NOVENO.- Costas de apelación y depósito para recurrir.

1.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas causadas se imponen a la parte recurrente por aplicación del artículo 398.1 LEC.

2.- Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,