Sentencia Civil 305/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 66/2024 de 18 de abril del 2024

PREVI O. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

En el recurso de apelación se alegan como motivos de impugnación los siguientes:

1) Suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil (cuestión prejudicial planteada por el TS al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2) Prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos al prestatario.

3) Improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos en contratos de subrogación, novación y modificación de hipoteca.

4) Error en el cómputo de intereses legales.

5) Error en el pronunciamiento de condena al pago de las costas: serias dudas de hecho y de derecho.

PRIMERO. - Sobre la suspensión por prejudicialidad civil.

No se considera procedente la suspensión solicitada por la apelante porque no concurren los presupuestos de suspensión previstos en el artículo 43 de la LEC, en la medida en que, cualquiera que sea el sentido de la sentencia que resuelva la cuestión prejudicial anteriormente identificada, la decisión adoptada no va a tener incidencia en el presente procedimiento porque en el auto que la plantea ya se contemplan dos concretas posibilidades en el ámbito del Derecho interno en relación con el inicio del cómputo del plazo de prescripción al margen de la aplicación de la normativa de la Unión Europea, y ninguna de ellas concurre en el supuesto de autos.

Y, aunque todavía no se ha resuelto la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, sí se han resuelto la planteadas por la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (autos de 9 de diciembre de 2021) por la sentencia TJUE (Sala Novena) de 25 de enero de 2024 (C-810/21 y 813/21) que establece el criterio del citado tribunal sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción.

SEGUNDO. - Sobre la prescripción de la acción de restitución.

En el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021, por el que se acuerda elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se dice:

« 8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años. En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales. En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia».

De lo anterior resulta que la acción para exigir el reembolso de las sumas abonadas en aplicación de una cláusula nula, diferenciable de la propia acción de nulidad, a diferencia de ésta sí está sujeta a prescripción extintiva, cuyo plazo, no obstante, no habría transcurrido a la fecha de presentación de la demanda, como así resulta de lo indicado en el citado auto, en el que se plantean las siguientes cuestiones:

« 1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?».

La Sala 1.ª del Tribunal Supremo ya plantea como Derecho interno alguna de las dos opciones indicadas, que somete al TJUE para que indique si son conformes con la Directiva 93/13/CEE. Por lo tanto, la Sala 1.ª del Tribunal Supremo ya plantea como posible derecho interno una de las dos opciones expuestas, por lo que la acción ejercitada no estaría prescrita porque cuando se presentó la demanda la cláusula gastos todavía no había sido declarada nula -opción primera- y porque desde el 23 de enero de 2019 (consolidación de jurisprudencial prevista en la opción segunda) no han transcurrido cinco años respecto de la fecha en la que se presentó la demanda.

Aun cuando no se ha resuelto todavía la cuestión prejudicial planteada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024 ya resuelve sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción en las acciones de restitución derivadas de la nulidad de cláusulas abusivas: " la Directiva 93/13 se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

La sentencia del TJUE ya anticipa su criterio en relación con la segunda de las opciones planteadas por el Tribunal Supremo, y solo se admitiría, por evidente, la primera de ellas: el consumidor no ignora la abusividad de la cláusula desde el momento en que esta se declara nula por sentencia dictada en proceso incoado a su instancia, a lo que se podría añadir que aquel ya puede conocer el carácter abusivo de la cláusula y sus consecuencias jurídicas desde el momento en que formula reclamación frente a la entidad financiera, ya sea judicial o extrajudicialmente, para solicitar la nulidad de la cláusula.

La sentencia del TJUE citada se limita a resolver sobre dos supuestos concretos que se le plantean: cómputo del plazo de prescripción desde el momento en que se realizó el último de los pagos cuya restitución se reclama y cómputo del plazo desde que se establece jurisprudencia consolidada sobre la nulidad de la cláusula (ambos criterios contrarios a la Directiva). La sentencia se limita a excluir dos supuestos que se le plantean, pero no establece criterios concretos para determinar el inicio del cómputo del plazo más allá de reiterar una consecuencia jurisprudencial que establece conforme al principio de efectividad: " un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13 , en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual". Y a partir de tal premisa indica: " tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase". En definitiva, tanto la reclamación de la nulidad de la cláusula como la sentencia que la declara son momentos en los que, de manera indudable, el consumidor tiene conocimiento de su posibilidad de ejercitar la acción de restitución. A estos momentos se podría añadir otro del que de manera determinante pudiera resultar que el consumidor tenía conocimiento de la abusividad de la cláusula y de sus consecuencias jurídicas, sin que por tal se pueda entender la existencia de una jurisprudencia consolidada o una genérica referencia al "general" conocimiento de tales circunstancias. En este caso, no consta ninguna circunstancia particular previa a la presentación de la demanda de la que inferir que el consumidor tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula y sus consecuencias, por lo que acción no estaría prescrita.

TERCE RO. - Sobre la improcedencia de la nulidad por abusividad en contratos de subrogación, novación y modificación de hipoteca.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo distingue, con total claridad, entre contratos de compraventa con mera subrogación, sin intervención de la prestamista, y pactos de novación. En relación con los primeros sí considera que la prestamista no está pasivamente legitimada para soportar una acción de nulidad por abusividad, pero, en relación con las segundas, la jurisprudencia sí reconoce tanto la legitimación activa del prestatario como la pasiva de la prestamista, y la cláusula de repercusión de gastos puede ser declarada nula por abusividad como se indica en la sentencia 135/2019, de 12 de abril de 2019 de la Sección 1.ª de la AP de León, en la se cita la jurisprudencia aplicable:

« B) Sobre la novación de condiciones financieras.

» En las sentencias 44 , 46 , 48 y 49/2019, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 23 de enero se reitera la doctrina establecida en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre . La cláusula de repercusión de gastos es abusiva y nula cuando se impone al prestatario el pago indiscriminado de gastos de formalización e inscripción del préstamo hipotecario. Nos remitimos a la clarísima doctrina establecida en dichas sentencias para evitar reiteraciones argumentativas.

» Y en la sentencia TS 46/2019 se dice, de modo tajante:

» "2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación".

» Aunque la subrogación se pueda entender como una novación subjetiva, la diferencia radica en que el cambio de condiciones financieras y/o ampliación de capital comporta una negociación bilateral entre prestamista y prestatario, mientras que la subrogación solo es un instrumento de pago del precio de la compraventa, en relación con el cual, el banco se limita a consentirla.

» Por ello, si en la negociación entre partes se modifica el contrato de préstamo (en el caso de la subrogación no se modifica su objeto y solo se produce un cambio en la persona del prestatario) la imposición de los gastos referidos a esa modificación no se pueden trasladar indiscriminadamente al prestatario y, por ello, en relación con los gastos de novación, procede aplicar la doctrina reflejada en las sentencias antes citadas: abusividad de la cláusula y devolución, por parte de la prestamista, de los gastos de inscripción y la mitad de los gastos de notaría y gestoría».

Reiteramos nuestro criterio y rechazamos el motivo alegado en el recurso de apelación, considerando procedente la declaración nulidad de la cláusula de repercusión de gastos en relación con la prestamista. A lo que añadimos que su abusividad no es por razones de transparencia, sino de contenido.

Tal y como se indica en la sentencia recurrida, la apelante no acredita, en absoluto, que la cláusula de repercusión de gastos hubiera sido negociada, por lo que se presume que es una condición general de los contratos ( artículo 82.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). Por lo tanto, la cláusula está sometida al control de abusividad contemplado en los artículos 82 y siguientes del citado texto legal.

CUART O. - Sobre el comienzo del devengo de intereses legales.

La prestataria debe pagar el interés legal de las sumas que corresponde percibir a los prestatarios desde la fecha en la que se realizaron los pagos de las sumas a restituir por la prestamista, como así se establece en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 que cita las Sentencias del TJUE que interpretan la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores.

Para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, el Tribunal Supremo entiende que es aplicable analógicamente el art. 1896 CC, "puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente".

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido.

QUINT O. - Sobre el pronunciamiento de condena en costas de la sentencia recurrida.

Es jurisprudencia consolidada que el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea prevalece sobre la excepción de "serias dudas" prevista en el artículo 394.1 L.E.C cuando por parte del consumidor se ejercita acción para solicitar la nulidad de cláusulas abusivas:

« 1.- La cuestión planteada en el recurso respecto de las costas de primera instancia ha sido ya resuelta por este tribunal. En la sentencia 472/2020, de 17 de septiembre , del pleno de la sala, hemos declarado:

» "3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

» " 4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

» " 5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

» " 6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

» " 7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales".

» 2.- La doctrina expuesta, confirmada en las sentencias 472/2020, de 17 de septiembre , y 510/2020, de 6 de octubre , es plenamente aplicable al caso objeto del recurso, puesto que se trata de un litigio sobre cláusulas abusivas en un contrato celebrado con consumidores, en el que el tribunal de apelación no ha impuesto las costas de primera instancia al predisponente demandado, pese a haber sido vencido, por aplicación de la excepción de las serias dudas de derecho a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia.

» 3.- La consecuencia de lo expuesto es que debe estimarse este extremo del recurso de casación y revocar el pronunciamiento de la Audiencia Provincial respecto de la imposición de las costas de primera instancia». ( STS 653/2020, Sala 1.ª, 3 de diciembre de 2020).

Po r lo tanto, la prestamista no se puede amparar en la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho para eludir el pago de las costas procesales si ha sido ella quien ha predispuesto la cláusula abusiva que se anula.

SEXTO. - Sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado

VISTO S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación