Sentencia Civil 277/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 110/2023 de 19 de abril del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y delimitación del objeto del recurso.

Por la común representación de Dña. Adela y D. Fructuoso, como propietarios, respectivamente, de la vivienda y almacén sitos en Sancedo, DIRECCION001 (referencia catastral NUM000), y de la vivienda y aparcamiento sitos en la DIRECCION000 de la indicada localidad (referencia catastral NUM001), se formuló demanda de juicio ordinario contra Dña. Angustia y su madre Dña. Apolonia, nudo propietaria y usufructuaria , respectivamente, del inmueble con referencia catastral NUM002, vivienda y almacén sito en Sancedo, DIRECCION002.

La acción ejercitada, al amparo de los arts. 348, 582 y 586 del Código Civil, fue la negatoria de servidumbre. Los concretos hechos que motivaron su ejercicio fueron los siguientes:

1. El anclaje de una bajante de aguas pluviales de la casa de las demandadas a una pared del inmueble señalado con el DIRECCION001, propiedad de Dña. Adela y abocada bajo la misma por la zona exterior de dicha pared.

2. La conducción y desagüe de las aguas pluviales caídas sobre un faldón de la cubierta de la vivienda de las demandadas hacia y sobre las fincas de los actores, tras ser recogidas en un canalón y conducidas mediante dos bajantes al terreno y, ya en éste, mediante una canaleta de cemento que desemboca en dichas fincas tras pasar por un hueco o albañal abierto en la parte baja de un muro de piedra que separa las propiedades de ambas partes.

3. La apertura de un hueco con destino a ventana en una pared lateral de la vivienda de las demandadas que linda con la vivienda de Dña. Adela.

Lo suplicado fue la declaración de que el inmueble de las demandadas no ostentaba la condición de predio dominante respecto de ninguna servidumbre de desagüe ni de ninguna servidumbre de luces y vistas sobre los inmuebles colindantes de los actores, así como la condena a ejercitar las obras necesarias para eliminar los vertidos de aguas pluviales y las luces y vistas sobre estos últimos inmuebles.

En su escrito de contestación a la demanda, la común representación de las demandadas alegó:

1. En relación con la bajante de aguas pluviales anclada a una fachada de la vivienda de Dña. Adela, que el anclaje, que no causaba ningún perjuicio a la finca de ésta, ya había sido retirado y que la bajante no grava la misma con ninguna servidumbre de desagüe, ya que las aguas evacúan directamente sobre la calle, como por lo demás lo hacen el resto de las edificaciones de la zona.

2. En relación con la evacuación de las aguas pluviales del faldón trasero de la cubierta de la vivienda de las demandadas, que tienen adquirido por usucapión el derecho (servidumbre de desagüe) a conducirlas hacia las fincas de los actores.

3. En relación, por último, con la ventana litigiosa, el transcurso del plazo (30 años) para el ejercicio de la acción que, por lo tanto, considera prescrita.

Además, referida representación formuló demanda reconvencional, ejercitando/solicitando:

1.Acción confesoria de servidumbre de desagüe de aguas pluviales, al haberse adquirido por usucapión.

2. En relación a las luces y vistas -solo para el caso de que no se apreciase la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre- el reconocimiento del derecho a cerrar con material traslúcido la ventana litigiosa.

En su contestación a la reconvención, la representación de los actores reconvenidos se opuso a ambas pretensiones.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención.

Contra la misma se alza, a través de la interposición del correspondiente recurso de apelación, la representación de los actores reconvenidos, que, en primer lugar, ataca el trato dado a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas; en segundo lugar, la desestimación de la misma acción respecto de la bajante de aguas pluviales situada en la fachada principal; y en tercer lugar, la desestimación de la acción negatoria y la declaración en cambio de existencia de servidumbre de desagüe adquirida mediante usucapión de las aguas pluviales que caen desde el faldón de la cubierta situada sobre la fachada trasera del inmueble de las demandadas reconvinientes.

SEGUNDO.- Sobre la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

La sentencia recurrida afirma que la pretendida servidumbre de luces y vistas "es positiva a los meros efectos del cómputo del plazo de la prescripción, que debe comenzar a contarse desde que se abrieron los huecos en la pared" y que, al haber transcurrido en exceso el plazo de prescripción, considera prescrita (extintivamente) la acción.

Alega la representación recurrente, en contra del anterior razonamiento, que, al encontrarse abierto el hueco o ventana en pared propia, la servidumbre sería negativa, por lo que el plazo para adquirirla por usucapión no empezaría a contar hasta la producción de un acto obstativo, y que referida resolución incurre además en el error de confundir el plazo de prescripción adquisitiva del derecho real de servidumbre de luces y vistas con la prescripción de la acción para exigir el cierre de la ventana de aluminio, que, según ella, no ha transcurrido.

De acuerdo con el art. 533 CC, las servidumbres pueden ser positivas y negativas. Si las primeras son las que imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar de hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y las segundas, las que prohíben al dueño de dicho predio hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre, conforme a unánime interpretación de los Tribunales, se entiende positiva la apertura de huecos en pared medianera o propia del predio sirviente, así como la construcción de balcones o voladizos en pared propia pero que invaden el vuelo del colindante, mientras que será negativa si el hueco se encuentra en pared propia del predio dominante.

La distinción incide en el modo de funcionamiento de la adquisición por prescripción de las servidumbres continuas y aparentes, en concreto en el inicio del cómputo del plazo de 20 años en los términos previstos en el art. 538 CC: para las servidumbres positivas habrá de estarse al momento en que hubieran comenzado a ejercitarse sobre el predio sirviente; en las negativas el plazo comienza a contarse desde el día en que el dueño del dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre, lo que se conoce como un acto obstativo.

Por lo tanto, cierto es que, estando abierto el hueco litigioso en pared propia y siendo negativa la hipotética servidumbre de luces y vistas, al no haberse producido acto obstativo alguno, bajo ningún concepto podría considerarse adquirida por usucapión la servidumbre; mas la resolución recurrida no desestima la acción negatoria por considerar adquirida la servidumbre, sino por considerar prescrita la acción ejercitada, pues, como razonábamos en Sentencia nº 284/2014, de 23 de diciembre, citada por la propia recurrente, "<<... una cosa es que la prescripción adquisitiva del derecho real no se haya adquirido por no haber operado la usucapión al no haber transcurrido el tiempo necesario para ello, y otra distinta es que se haya producido la prescripción de la acción para exigir el cierre de las ventanas; siendo pues necesario distinguir entre la prescripción adquisitiva de la servidumbre y la extintiva de la acción para exigir el cierre. En este sentido se pronuncia la STS de 16 de septiembre de 1997 al señalar que "[..] el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquéllos o fuera de su observancia, en virtud de "acción real" sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre [..]">>, conservando, eso sí, el derecho a levantar pared contigua a la que tenga las ventanas, cumpliendo la normativa urbanística que resulte de aplicación.

De conformidad con el art. 1969 CC, referido plazo de prescripción extintiva (30 años), se ha de contar desde el día en que la acción pudo ejercitarse y que, en este caso, dada la apariencia externa de la ventana, visible a los ojos de los actores desde el momento mismo de su apertura, no puede ser otro que el de su apertura.

Sobre este particular sostiene la recurrente que, tras escuchar las respuestas de la codemandada Dña. Angustia, no cabe duda que el plazo no ha trascurrido.

Exami nada la prueba practicada, incluida la videograbación de la declaración de aquélla, no es esa la conclusión a la que se llega. Así:

- Ciertamente la Sra. Angustia reconoció que se sustituyó la ventana de madera por una de aluminio corredera con ocasión de la obra de la codemandante Dña. Adela, lo que pudo ocurrir hace menos de 30 años, pero antes había dejado claro que la ventana existe desde que se hizo la casa hace más de cien años.

- La otra demandada, Dña. Apolonia, madre de la anterior, manifestó que originariamente esa pared lateral de su casa tenía 4 ventanas, anulándose dos de ellas cuando Dña. Adela levantó su casa, coincidiendo con su hija en afirmar que el obrero que les cambió la ventana de madera por una de aluminio corredera fue el mismo que hizo la obra de aquélla, que ninguna objeción puso al cambio.

- La testigo de nombre Dña. Remedios (89 años), que dijo vivir frente a los demandados desde hacía unos setenta años y haberse llevado muy bien con las dos casas, manifestó que recordaba abiertas de toda la vida las dos ventanas existentes en la actualidad (una en el desván y otra en la planta inferior).

- El perito de las demandadas reconvinientes D. Maximiliano, Arquitecto de profesión, data la antigüedad de su edificación en más de 90 años y la de la ventana litigiosa, de 40 cms x 65 cms aproximadamente, muy superior a los 30 años, justificando tales apreciaciones, en el acto de la vista, en base a que los dos huecos son similares, al estado de la madera (de castaño) y al estado de oxidación de los barrotillos de hierro del hueco superior y a la incrustación de los mismos en el muro del edificio en ambos huecos, lo que le lleva a pensar que los dos se abrieron cuando se construyó la casa.

Por lo tanto, resultando intrascendente, a los efectos analizados, que la carpintería de madera de la ventana litigiosa se haya podido sustituir por otra de aluminio hace menos de 30 años, el motivo del recurso debe ser desestimado y confirmada, pues, la desestimación, por prescripción, de la acción negatoria de la servidumbre de luces y vistas ejercitada por los actores reconvenidos.

TERCERO.- Sobre la acción negatoria de servidumbre de desagüe: bajante de aguas pluviales situada en la fachada principal.

La resolución apelada, teniendo en cuenta que el informe pericial de la parte demandada es de fecha 30.11.21 y por lo tanto muy posterior al informe del mismo tipo de la parte actora (30.09.20), dota de mayor virtualidad al primero a efectos de considerar probado que, al tiempo de dictarse sentencia, la bajante de aguas pluviales situada en la fachada de la casa de las demandadas ya no estaba anclada a una pared de la finca propiedad de la codemandante Dña. Adela y vertía ahora sus aguas de manera directa hacia la vía pública, como lo hacen el resto de las bajantes de otras edificaciones en la misma zona, en base a lo cual el juzgador "a quo" consideró que la acción entablada carecería de objeto.

La recurrente considera que la intromisión existía a fecha de la interposición de la demanda (22.10.21).

De la prueba practicada es fácilmente deducible que la intromisión, básicamente el anclaje de la bajante a un muro de la casa de una de las demandantes (Dña. Adela), existía a la fecha de la presentación de la demanda, pues además de aparecer documentada en el informe pericial de dicha parte, en el de la contraria se viene a dar por hecho que había existido, puesto que se dice que "ya había sido retirado". Y en las respuestas a sus correspondientes interrogatorios, tanto Dña. Angustia como su madre Dña. Apolonia hicieron referencia a una inicial sujeción de la bajante a la fachada de la casa de Dña. Adela, que se quitó cuando la misma protestó, siendo lo más lógico presumir que la retirada no se hubo de producir hasta que las demandadas fueron emplazadas para contestar a la demanda, retirada que por lo demás fue acompañada por un cambio de la embocadura de la bajante, pues, como puso de manifiesto la perito Dña. Aurora, en vez de dirigir las aguas hacia el muro de la codemandante pasó a dirigirlas hacia la calle.

Según el art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la litispendencia se produce desde el momento en que se interpone la demanda, siempre y cuando ésta sea admitida.

La misma da lugar a dos ficciones procesales: la perpetuatio iurisdictionis ( art. 411 LEC) y la perpetuatio legitimationis o perpetuación de la legitimación , conforme a la cual las partes que están legitimadas en el momento de la litispendencia mantienen esa legitimación, aunque se produzcan cambios posteriormente que, de haberse dado antes de que se iniciara el juicio, habrían impedido que se presentara la demanda por falta de legitimación.

Por otra parte, por respeto al principio de seguridad jurídica y al derecho de defensa de los litigantes, nuestro sistema consagra en el art. 413 LEC la perpetuatio facti (perpetuación del hecho o estado de las cosas) desde el inicio de la litispendencia, salvo que la innovación privare definitivamente de interés legítimo a las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente; excepción de la que se deduce que este artículo ha de ser considerado como un complemento del anterior (412), ya que regula las excepciones a la prohibición de la mutatio libelli en el mismo prevista. Más aún con la expresa remisión al artículo 22 de la Ley (<>, que determina el planteamiento de un incidente en el cual se pone de manifiesto la concurrencia de cualquiera de las circunstancias que determinan la carencia sobrevenida de objeto en el pleito, abriéndose un trámite de alegaciones en el que las partes se pronuncian sobre la subsistencia o no de interés legítimo, dando por terminado el procedimiento si hay acuerdo o dando paso a una comparecencia ante el juez, si no lo hay, concluida la cual éste dictará auto resolviendo este concreto incidente.

En la contestación a la demanda (Hecho Tercero) se vino a admitir la existencia del anclaje (mediante una simple abrazadera) a que se hacía referencia en la demanda y a su retirada con anterioridad a la formulación del escrito de contestación, sin que en relación con la misma se haya dado ocasión a la parte actora de alegar al respecto ni haya aprovechado la misma la audiencia previa para aceptar o negar la satisfacción extraprocesal en relación con esa concreta pretensión, que no obstante es fácil deducir se dio tras la presentación de la demanda a la vista de la prueba practicada y de lo afirmado por dicha parte en su escrito de interposición del recurso de apelación.

Ello conlleva que, pese a cuanto hemos razonado en torno a la litispendencia y la perpetuatio legitimationis, la demanda en cuanto a este concreto extremo, por haberse dado cumplimiento a lo en ella interesado, debe ser desestimada, como lo fue en la resolución recurrida.

CUART O.- Sobre la acción negatoria de servidumbre de desagüe: en la fachada trasera. Y sobre la acción confesoria de dicha servidumbre ejercitada en la demanda reconvencional.

Com o ya se ha recogido, la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda principal se desestimó y se estimó, por el contrario, la acción confesoria ejercitada en la reconvencional, al considerar adquirida por usucapión la servidumbre de desagüe litigiosa.

Para llegar a dichos pronunciamientos partió el juzgador "a quo" del carácter continuo y aparente de la supuesta servidumbre, lo que no se discute, y de su carácter de "positiva" en este caso concreto, que sí se discute y que dedujo del hecho de que el agua de lluvia, desde una canaleta de cemento que discurre por la finca de las reconvinientes, accede a los predios de las actores reconvenidos a través de un agujero o albañal abierto en la parte baja de un muro o pared de piedra propiedad de la persona que tiene el deber de soportarla y que delimita y separa ambas propiedades, acudiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de servidumbre de luces y vistas y su adquisición por usucapión para afirmar el carácter de "positiva" de la servidumbre de desagüe en cuestión.

Para combatir la posible adquisición de la misma por usucapión, la parte recurrente defiende el carácter "negativo" de la servidumbre, al estar abierto el albañal en pared propia de las demandadas reconvinientes (predio dominante), con lo que el cómputo del plazo de 20 años ( art. 537 CC) no podría iniciarse sino a la producción de un acto obstativo por el que el dueño del que sería predio dominante prohibiera al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre, y que reconoce se pudo producir, hace menos de 20 años, con ocasión del interdicto para recuperar la posesión sustanciado entre ambas partes a instancia de las ahora demandadas reconvinientes ( Juicio Verbal nº 155/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ponferrada).

Sin embargo, como razona en su escrito de oposición al recurso de apelación la representación de las que serían titulares del predio dominante (demandadas reconvinientes), que el muro de piedra en que se encuentra abierto el hueco o albañal por el que salen las aguas pluviales que caen sobre dicho predio sea de una u otra parte resulta intrascendente, pues la clave está en que la servidumbre de desagüe de aguas pluviales es per se positiva según el art. 533 del Código Civil, en cuanto que impone al titular del predio sirviente la obligación de dejar discurrir las aguas provenientes del dominante a través de aquél lo que, por lo demás se produciría de un modo natural si no existiera el muro que separa ambas propiedades al estar el primero en una cota inferior respecto del segundo.

Por consiguiente, dada la antigüedad del albañal, implícitamente reconocida por la perito de los iniciales demandantes y explícitamente por la testigo antes citada y por el perito de las reconvinientes, se dan todos lo requisitos para la adquisición por usucapión de la servidumbre de desagüe en el presente fundamento analizada, como entendió la resolución recurrida, aunque haya sido en base a unos razonamientos que, en cierta medida, difieren de los realizados por este Tribunal.

QUINT O.- Costas procesales del recurso de apelación.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación debe ser desestimado.

A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del mismo, lo dispuesto en el art. 394, que, en relación con las de la primera instancia, prevé su imposición a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho que en el presente no se dan.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.