Sentencia Civil 354/2022 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 551/2021 de 20 de diciembre del 2022

PRIME RO. - Antecedentes.

Por la representación del actor, don Rodolfo, se formuló demanda de juicio ordinario frente a la entidad "Banco Santander S.A." (sucesor de Banco Popular Español S.A.), ejercitando acción sobre nulidad contractual y de anulabilidad, y subsidiariamente, de resolución del contrato, respecto a la suscripción de acciones Banco Popular, en la que solicitaban se dictara sentencia por la que se « DECRETE SU NULIDAD DEJANDO SIN EFECTO LOS CONTRATOS SUSTENTADOS EN EL NÚMERO DE CONTRATO NUM000, SOBRE ACCIONES del BANCO POPULAR ESPAÑOL SA RELATIVO A LA COMPRA DE ACCIONES DE LA DEMANDADA LLEVADA A CABO EN FECHA de 26 DE NOVIEMBRE DE 2012 ASÍ COMO EN SU AMPLIACIÓN DE FECHA 5 DE DICIEMBRE DE 2012, POR HABER CONCURRIDO EN LA FORMACIÓN DEL MISMO, VICIO EN EL CONSENTIMIENTO, CONDENANDO A LA ENTIDAD DEMANDADA A DEVOLVER EL NOMINAL INVERTIDO MÁS EL INTERÉS LEGAL DEL IMPORTE INVERTIDO , HASTA LA FECHA DE SENTENCIA, DEVENGANDO A PARTIR DE ESE MOMENTO EL INTERÉS PREVISTO EN EL Artlo. 576 de la LEC; Y DE FORMA SUBSIDIARIA se ejercita una Acción de anulabilidad fundada en la INEFICAZ FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD NEGOCIAL MOTIVADA POR LA NEGLIGENCIA EN EL CUMPLIMIENTO Y ADMINISTRACIÓN DE SUS PROPIAS OBLIGACIONES Y DEBERES CONTRACTUALES por la entidad financiera BANCO POPULAR para con sus clientes y EN CUALQUIERA DE AMBOS CASOS, lo que conllevará la correlativa condena indemnizatoria de los daños y perjuicios ocasionados a estos, lo que implicará que el demandado abone a la parte actora el valor de la inversión efectuada con el interés legal del dinero desde la realización de las inversiones hasta el momento completo del pago, con los efectos restitutorios que a continuación se detallan: A) Restituyendo la parte actora a la entidad demandada el importe total del rendimiento o dividendo neto percibido, con exclusión de las retenciones fiscales practicadas en cada liquidación, y con los intereses legales desde la fecha de cada cobro. B) Condenando a la entidad demandada a la efectiva restitución al actor el capital invertido, en la suscripción de aquellas acciones, actualizado su valor por aplicación del interés legal desde la fecha de adquisición a la fecha efectiva de su devolución, así como a la devolución de cualquier interés, gasto o comisión imputados y cargados a mi poderdante, o que en lo sucesivo le pueda ser cargados por razón de la inversión demandada, su custodia y administración, e incluso correos y comunicaciones. 2.- Con expresa imposición de costas a la demandada».

Se alegaba para fundar la demanda que el actor, cliente de la entidad demandada, por consejo y asesoramiento de la parte demandada, a iniciativa siempre de la misma, decidió la adquisición de las acciones del Banco Popular en el año 2012 en la confianza de la veracidad y realidad de los datos que se le facilitaron por el personal de la entidad demandada, donde siempre se le presentó la compra como una excelente oportunidad de inversión a medio plazo basada en solvencia y fortaleza de la entidad bancaria que a todos los efectos se presentaba en el mercado como una entidad bancaria solvente y con gran perspectiva de futuro, omitiendo la verdadera situación económica de la entidad cuya evolución de insolvencia comenzó en el año 2.008 y culminó en el año 2017 con la amortización de las acciones y a la pérdida total del valor de las mismas, y así adquirió, en fecha de 23.11.2012, 3.824 títulos, por valor de 1.418,58€, siendo el número de acciones de su propiedad a 5 de diciembre de 2.012 de 15.336 títulos, por cuantía referenciada de 6.030,88 €, siendo, éste, el perjuicio económico causado al demandante.

La sentencia de instancia, de fecha 8 de septiembre de 2021, desestima la demanda y absuelve a la demandada de todos los pedimentos contra ella dirigidos y condena a la parte demandante al pago de las costas causadas en la instancia.

Frent e a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de don Rodolfo, que interesa su revocación y se sustituya por otra que acoja sus pretensiones.

La parte demandada se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUN DO. - Legitimación.

Con carácter previo al examen de las cuestiones planteadas en el recurso, es preciso analizar el cambio jurisprudencial que se ha producido en torno a la legitimación de la parte actora para demandar a la entidad "Banco de Santander, S.A.", por la compra de acciones de Banco Popular, partiendo de que el examen de la legitimación activa o pasiva es una cuestión que puede ser apreciada incluso de oficio, por lo que, tanto si es alegada, como lo fue en este caso por la demandada en su contestación, por aplicación de la Ley 11/2015, Directiva 2014/59 y Reglamento UE de 15 de junio de 2014, que impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2007 por la Junta Única de Resolución, y reitera en su escrito de oposición al recurso, como si no lo es, el tribunal puede resolver en atención a la concurrencia de los requisitos de legitimación. Así lo admite una reiterada jurisprudencia, entre otras la contenida en la STS 691/2021, de 11 de octubre, que cita varias en esta línea como la STS 603/2021 de 14 de septiembre, en el sentido de que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, y 970/2007, de 18 de septiembre)". Y la STS 484/2003, de 16 de mayo que declara que "[..] de acuerdo a pacifica doctrina de esta Sala, como se pone de manifiesto en la sentencia de 30 de mayo de 2002 , y las que en ellas se cita, como las de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , 1 de febrero de 1994 , 13 de noviembre de 1995 , 30 de enero de 1996 y 26 de abril de 2001 , la falta de legitimación pasiva "ad causam", puede ser examinada de oficio por el Tribunal, por ser presupuesto de la relación jurídico procesal y como cuestión ligada indisolublemente al interés que la parte demandada tiene a ejercitar su defensa y a la tutela efectiva de tal interés ( art. 24. 1 de la Constitución ), por lo que tal falta puede ser examinado de oficio por el órgano jurisdiccional (..) ".

La sentencia del TSJUE de 5 de mayo de 2022 declara que "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

El Tribunal Supremo en un reciente auto de pleno de la Sala Primera, de fecha 20 de julio de 2022, inadmite un recurso de casación por efecto de la Sentencia del TJUE de 15 de mayo de 2022, al entender que el presupuesto de la acción y del recurso habían desaparecido a raíz de la misma, señalando: "La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59, de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

En definitiva, con el pronunciamiento que hace la sentencia del TJUE y la interpretación que efectúa el TS de la misma, no puede llegarse a otra conclusión que la falta de legitimación activa de los compradores de acciones del Banco Popular para ejercitar acciones contra el Banco Santander.

Como indica la sentencia del TJUE en su apartado 32: "Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento". Y el 33: "Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior".

Al ser por tanto, los accionistas los que de modo prioritario deben soportar las pérdidas sufridas como consecuencia de la ampliación del procedimiento de resolución y no poder oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior, supuesto en el que cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución a todos los efectos se consideran liberadas, la consecuencia inmediata no es otra que la falta de legitimación activa de la parte actora y la pasiva de la demandada.

Debe por todo ello ser estimado el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia, desestimando en consecuencia íntegramente la demanda.

TERCE RO. - Costas de primera instancia.

El ultimo motivo de recuso, planteado con carácter subsidiario, queda contraído a la imposición de las costas causadas en primera instancia que en la sentencia recurrida se hace al actor y con la que este se muestra disconforme alegando la existencia de dudas de hecho y derecho.

El artículo 394.1 LE Civil, dispone, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Rige por tanto el principio del vencimiento objetivo, si bien se establece como pauta limitativa que afecta al principio del vencimiento, la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en régimen del citado precepto tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico. Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado.

Como recuerda la STS del 8 de enero de 2020 , entre muchas otras: "los arts. 394 y 398 LEC establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado, como recuerdan las sentencias 597/2006 de 9 junio , 715 /2014, de 16 de diciembre , 40 /2015, de 4 febrero , y 112 /2017, de 21 de febrero , en la regla de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene". Solo excepcionalmente, en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de "serias dudas de hecho o de derecho", puede no hacer expresa imposición de las costas ".

En la sentencia de instancia, se desestiman las acciones ejercitadas, señalando, como conclusión, que "no cabe, considerar, justificado, que la información publicada por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con ocasión de la emisión de acciones del año 2012, no reflejara, la imagen fiel, de la situación económica y financiera, de dicha entidad, a la fecha de emisión de las acciones de la ampliación de capital del año 2012, y, en consecuencia, no cabe, acoger, las acciones de nulidad o anulabilidad, por vicio del consentimiento, por error o dolo, deducidas en la demanda, así, como, tampoco, cabría, acoger, de haberse deducido, formalmente, la acción indemnizatoria prevista en el artículo 38 Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que, como, ya, se ha apuntado, no prevé, sanción de nulidad, para el supuesto de incumplimiento de los deberes de información de la entidad emisora de acciones"

En efecto, partiendo de la prueba documental aportada por ambas partes, los informes periciales contradictorios, y la escasa luz que aportan sobre la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria en la fecha en que se llevó a cabo la venta de las acciones en el año 2012, debe llegarse sobre esta cuestión a las mismas conclusiones que se recogen en la sentencia apelada, a cuya argumentación nos remitimos y damos aquí por reproducida, y es que en el año 2012, no cabe concluir como se alega, tanto en la demanda como en el escrito de apelación, que las cuentas y estados financieros de la entidad bancaria estuvieran distorsionados, y que no representaran la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria , de modo que pudieran llevar a entender que indujeron a error al actor a la hora de adquirir las acciones.

En definitiva, aquí ni existen dudas de hecho ni de derecho, ni desde luego las genera la naturaleza del asunto controvertido, omitiendo, además, el Juzgador el más mínimo argumento al respecto. Así pues, salvo vulnerar el claro mandato del precitado artículo 394, las costas causadas por el procedimiento en la anterior instancia debían serle impuestas al actor, tal y como se hace en la sentencia recurrida, al haber visto desestimadas todas sus pretensiones.

CUART O. - Costas del recurso.

Al ser desestimado el recurso de apelación procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1, en relación al art. 394.1, ambos de la LE Civil.

QUINT O. - Deposito para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Adicional Decimoquinta 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede acordar la pérdida del depósito para recurrir a la parte apelante

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.