Sentencia Civil 265/2023 ...l del 2023

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07/07/2023

Sentencia Civil 265/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 5/2023 de 21 de abril del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 21 de Abril de 2023

Tribunal: AP León

Ponente: MARIA TERESA CUENA BOY

Nº de sentencia: 265/2023

Núm. Cendoj: 24089370012023100253

Núm. Ecli: ES:APLE:2023:497

Núm. Roj: SAP LE 497:2023

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00265/2023

Modelo: N10250

C/ EL CID, NÚM. 20 // TFNO. S.C.O.P. 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono: TFNO UPAD 987 233135 Fax: 987 23 33 52

Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es

Equipo/usuario: JTA

N.I.G. 24115 41 1 2021 0001752

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2023

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: DEH DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000228 /2021

Recurrente: ULTIMO PORTFOLIO INVESTMENT (LUXEMBOURG) SA

Procurador: JAVIER GARCIA GUILLEN

Abogado: MARIA MERCEDES RUIZ-RICO VERA

Recurrido: Constancio, MINISTERIO FISCAL

Procurador: VIRGINIA LOPEZ GUARDADO,

Abogado: JUAN CARLOS RODRIGUEZ ALVAREZ,

S E N T E N C I A núm. 265/2023

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

Dª. Ana del Ser López. - Presidenta

D. Ángel González Carvajal. - Magistrado

D.ª María Teresa Cuena Boy. - Magistrada

En LEON, a veintiuno de abril de dos mil veintitrés.

VISTO ante el Tribunal de la Secci ón Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil núm.5/2023, en el que han sido partes la entidad ULTIMO PORTFOLIO INVESTMENT (LUXEMBOURG) S.A., representada por el procurador D. Javier García Guillén bajo la dirección de la letrada D.ª Mercedes Ruiz-Rico Vera, como APELANTE, y D. Constancio , representado por la procuradora D.ª Virginia López Guardado bajo la dirección del letrado D. Juan Carlos Rodríguez Álvarez, como APELADO, con intervención del MINISTERIO FISCAL. Interviene como Ponente del Tribunal la Ilma. Sra. D.ª María Teresa Cuena Boy.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos núm. 228/2021 del Juzgado de 1.ªInstancia e Instrucción n.º 6 de PONFERRADA se dictó sentencia de fecha 20 de septiembre de, cuyo fallo, literalmente copiado, dice:

« ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, doña Virginia López Guardado, en nombre y representación de DON Constancio, frente a la entidad ULTIMO PORTFOLIO INVESTMENT (LUXEMBOURG) S.A, y en consecuencia, SE DECLARA que la entidad demandada ULTIMO PORTFOLIO INVESTMENT (LUXEMBURG) SA ha atentado contra el derecho al honor del actor por su inclusión en los ficheros ASNEF-EQUIFAX, CONDENANDOSE a la entidad demandada a realizar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para excluir a la actora del fichero de morosos donde fue incluida a instancias suya y concretamente en el fichero ASNEF - EQUIFAX. o en cualquier otro que pueda estar incluido, si no hubieran sido ya cancelados y a indemnizar al demandante por razón del daño moral causado, con la cantidad de 3.000 euros. Sin expresa imposición de costas. ».

SEGUNDO. - Contra la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por la entidad ULTIMO PORTFOLIO INVESTMENT (LUXEMBOURG) SA. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, por el Ministerio Fiscal se mostró disconformidad con el citado recurso, oponiéndose, asimismo, a su estimación la parte actora. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal a la Ilma. Sra. Magistrada D.ª María Teresa Cuena Boy.

TERCERO. - Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de abril de 2023.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del Objeto del recurso de apelación.

1.- La sentencia recurrida estima la demanda presentada al considerar que la inclusión de los datos sobre la deuda en fichero de solvencia no cumple todos los requisitos legalmente establecidos y ello por cuanto no se estima acreditado el cumplimiento del requerimiento previo de pago, aunque sí considera cierta la deuda.

2.- La apelante interpone recurso contra dicha sentencia al estimar que: siendo cierta la deuda no cabe hablar de intromisión ilegítima, considera válido el requerimiento previo de pago, afirma, asimismo, que la existencia de anotaciones previas hace innecesario el citado requerimiento no exigiéndose que el mismo sea fehaciente ni es exigida la efectiva recepción por destinatario, bastando con que el acreedor despliegue la diligencia normal exigible para llevar a cabo la notificación y que esta notificación se haya visto frustrada por la voluntad del deudor. Alega que el deudor ya había sido advertido en contrato de la posibilidad de inclusión en el fichero y discute la condena a indemnizar y la cuantía de la indemnización fijada.

SEGUN DO.- Sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos para la inclusión de datos en un sistema de información crediticia.

3.- Los ficheros de solvencia de los sistemas de información crediticia no tienen por finalidad dejar constancia de la existencia y exigibilidad del crédito, sino solo recoger y ofrecer información sobre la solvencia económica de los deudores por incumplimiento de obligaciones dinerarias vencidas, líquidas y exigibles.

4.- La Sala Primera del Tribunal Supremo ha puesto especial énfasis en la ilicitud de la inclusión de los datos personales de un cliente en uno de estos registros de morosos como método de presión para que pague una deuda que el cliente considera inexistente o excesiva. En este sentido, la STS, 1ª, 176/2013, de 6 de marzo, dice lo siguiente:

« La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

» Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor [...]».

5.- Por ello, para el tratamiento de datos personales y su inclusión en ficheros de solvencia es preciso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 20 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y 38.1 c/ y concordantes del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, y su incumplimiento condiciona la responsabilidad del acreedor por los daños causados por la divulgación de los datos personales ( art. 43.1 del Real Decreto citado).

6.- En el caso planteado en este recurso se discute (como en la generalidad de supuestos similares al presente), el cumplimiento de tales requisitos y en consecuencia habrá de abordarse dicha cuestión en los Fundamentos siguientes.

TERCE RO.- Sobre los requisitos de deuda cierta.

7.- La STS núm. 185/2023, de 1 de febrero de 2023, señala en relación con el requisito de la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, lo siguiente:

" 3.- Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022 .

4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , declaró:

"1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

"2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

"3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

(...)

"5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

(...)

8.- En el caso que se analiza en estos autos, a lo señalado en la sentencia apelada, cuyos razonamientos en relación con el requisito examinado se comparten en esta resolución, se añade que no basta ni con negar la deuda (o negar relación alguna con la demandada con la que, en efecto, el actor no contrató, dado que se trata de la adquirente por cesión del crédito que ostentaba frente al actor la entidad IDFinance) o con señalar que se ignora a qué obedece la misma tras su inclusión en el registro. Además, se estima acreditado que el demandante contrató un préstamo personal con la entidad IDFinance Spain S.L, prestando su consentimiento de forma telemática y reconoció en el juicio celebrado que había firmado varios cuestionarios por internet con dicha entidad. Es cierto que niega haber recibido cantidad alguna. También lo es que esa entrega podía ser acreditada por la demandada. Ahora bien, la simple negativa del demandante no basta cuando en sus manos estaba la prueba de un hecho que, aun siendo negativo, era de fácil prueba en la medida en que la cantidad prestada debía ingresarse en la cuenta de su titularidad. En consecuencia, a su disposición estaba la posibilidad de presentar los movimientos de dicha cuenta en orden a probar la falta de ingreso de la cantidad cuya recepción niega ahora (principio de facilidad probatoria - art. 217 LEC-). De hecho, con ocasión de su declaración en la vista de estos autos, el propio demandante señaló que había consultado los movimientos de su cuenta y no constaba ingreso alguno. De la misma forma que efectuó dicha consulta pudo incorporar a estos autos la información que, según lo declarado en dicho interrogatorio, había consultado. Frente a ello, obra en los autos el testimonio notarial por el que la entidad IDFinance cede a la demandada el crédito que la primera ostentaba frente al demandante por el importe de 564 euros. Y, como señala el Tribunal Supremo y se ha recogido anteriormente, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a la inclusión en el registro de morosos.

9.- Tampoco se considera relevante el número de contrato que figura en el testimonio notarial al que alude el actor desde el momento en que en el documento nº 13 de los acompañados con la contestación (no impugnado en cuanto a su autenticidad) figura una carta firmada por la demandada en estos autos y la entidad IDFinance comunicando la cesión del crédito a la demandada en el que se hace constar como referencia para el pago el número que aparece en el testimonio notarial antes referido.

CUARTO.- Necesidad del requerimiento de pago.

10.- Sostiene la recurrente que no es necesario el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el fichero de morosos porque el nuevo régimen legal instaurado por el art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, supone la derogación de los arts. 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, bastando con la advertencia de inclusión en el fichero de morosos en caso de impago recogida en el contrato celebrado.

11.- En relación con dicha cuestión, la STS ya citada en esta resolución concluye afirmando:

"... que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

"14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

"15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

"16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

3.- Por tanto, no puede aceptarse la tesis de la recurrente sobre la derogación por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de la regulación del requerimiento de pago contenido en el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007."

11.- En consecuencia, la advertencia en el contrato de la posibilidad de incluir al actor en el fichero correspondiente en caso de incumplimiento no excluye la necesidad de realizar el correspondiente requerimiento de pago.

QUINTO.- Prueba del requerimiento de pago.

12.- La apelante afirma que se realizó el correspondiente requerimiento de pago previo a la inclusión en el Fichero y que el mismo es válido y ello teniendo en cuenta la carta que contenía el requerimiento de pago y la advertencia de comunicación de los datos al fichero de morosos que fue enviada a la dirección que el demandante hizo constar en el contrato (es obligación del actor comunicar los cambios de domicilio). Además, consta la carta remitida al demandante, el albarán de entrega al Servicio de Correos y Telégrafos y la certificación de Equifax de que la carta no ha sido devuelta, considerando la apelante, en último término, que no es precisa la realización de un requerimiento por medios fehacientes.

13.- Pues bien, nuevamente hemos de referirnos a la Sentencia nº 185/2023, en la que se señala lo que a continuación se trascribe:

"2.- Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre , que en su fundamento segundo ha declarado:

"Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

"Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

(...)

3.- En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante.

(...)"

14.- En este caso concurren las mismas circunstancias analizadas en la sentencia antes citada. No obstante, también concurre un elemento singular que no permite tener por recibido el requerimiento realizado. En efecto, el actor cambió de domicilio y por la fecha de expedición del DNI que aportó con su demanda, dicho cambio se produjo en abril de 2018. Por lo tanto, en fechas muy anteriores a las del requerimiento de pago remitido el actor no residía en la dirección a la que se remitió el requerimiento de pago y, en consecuencia, no cabe tener por acreditada su recepción por el demandante dadas las dudas que suscita su remisión a un domicilio en el que este no reside y ello pese a que según los documentos presentados para acreditar el requerimiento este o la carta enviada no fue devuelta.

Por lo expuesto, no se aprecia la existencia de una constancia razonable de la recepción de la comunicación enviada por el actor

15.- Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 13 de febrero de 2023:

" Establecida por tanto la necesidad de la notificación del anuncio de inclusión previamente a la realización del asiento correspondiente, este Tribunal había expuesto en otras resoluciones su criterio sobre la admisibilidad de los procesos de reclamación en serie y valiéndose de auxiliares externos, siempre y cuando se garantizase que la comunicación había sido dirigida individualmente al deudor, se correspondía con la deuda derivada de su contrato y había sido enviada al domicilio señalado en este, sin que constase la devolución.

Entendíamos que ello es así porque la Ley no exige la efectiva recepción de la notificación por el destinatario, antes bien bastará que la misma solo dependa de actuación voluntaria del citado, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo, ha de estimarse cumplido este requisito; en consecuencia cuando la notificación se frustra por culpa del destinatario, que por la razón que sea se muda de domicilio sin advertir al acreedor o, permaneciendo en él, simplemente se resiste a recoger la notificación, debe entenderse cumplido dicho trámite siempre que se haya desplegado la diligencia normal exigible para llevarla a cabo, pues en otro caso resultaría que se impediría al acreedor exigir su crédito frente al deudor incumplidor, cuya tutela judicial no es superior a la propia del acreedor, de modo que concluíamos que cuando el derecho del ejecutado a conocer la advertencia de inclusión en un fichero de morosos no se producía en razón de su propia negligencia, bien por no haber hecho saber a su acreedor el cambio de domicilio, bien por no recoger los avisos correspondientes, era aquel quien debía soportar las consecuencias de su pasividad, y no quien obró con exacto cumplimiento de lo pactado.

Esa línea argumental fue desarrollada en nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2018, Rollo 490/2018 , en la que, haciéndonos eco de lo que indicaba la AGENCIA ESTATAL DE PROTECCION DE DATOS, -organismo que es la autoridad de control estatal competente para velar por el cumplimiento de la normativa de protección de datos de carácter personal- debía acreditarse en primer lugar la emisión de carta referenciada e individualizada a nombre y dirección postal del deudor con detalle de la deuda y advertencia de que su impago puede ocasionar la inclusión en ficheros de morosidad". En segundo lugar debía aportarse "certificado de tercera entidad independiente que acredite la generación e impresión de la carta y presentada ante el gestor postal". En tercer lugar sería necesario acompañar el" documento del correspondiente gestor postal que acredite su recepción para su tramitación/ distribución". En cuarto y último lugar el acreedor deberá incluir un "certificado de control auditable de devolución de la carta por tercera entidad independiente en el que se acredite que no consta como devuelta o en su caso, como rehusada por el destinatario receptor".

Sin embargo la STS de 11 de diciembre de 2020 abordó este particular precisando que en su sentencia 13/2013, de 29 de enero , había considerado probado el requerimiento, "considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos."

Es así que, desde entonces este Tribunal se ha hecho tributario, como no podía ser de otro modo, de la exigencia de prueba de la efectiva recepción, cualquiera que sea el medio o cauce por el que así pueda acreditarse.

Ese es hecho que sin embargo no resulta de la documentación aportada y en consecuencia y por tanto tendremos que discrepar de la decisión adoptada en la instancia."

16.- Ciertamente, la demandada aporta varios listados de gestiones, algunos de ellos de difícil lectura, y según esos mismos listados se han remitido correos electrónicos a una dirección o cuenta de correo respecto de la que cabe afirmar que su titular sí es el actor, aunque haya señalado en la vista de estos autos que hace mucho que dejó de utilizarla. No obstante, aunque quepa admitir que tales correos guardan relación con la deuda objeto de estos autos, lo cierto es que no obra en las actuaciones su contenido por lo que por sí solos y ante lo señalado respecto del requerimiento de pago y su remisión a un domicilio en el que el actor ya no tenía su domicilio, no bastan a los fines pretendidos por la apelante.

17.- En consecuencia, ha de concluirse afirmando la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor no por falta de calidad del dato sino por la irregularidad del anuncio de inclusión. El hecho de que el actor estuviera incluido en el fichero a instancia de otras entidades no legitima la indebida actuación de la demandada al incorporar al demandante a un fichero de morosos incumpliendo los requisitos establecidos para ello en la Ley. Una nueva inclusión por parte de otra entidad agrava de forma importante el descrédito del actor respecto de terceros dado que incrementa la percepción de insolvencia que los mismos tienen de él. En este sentido, puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de octubre de 2022, en la que se cita otra anterior de 2 de noviembre de 2021.

18.- A lo anterior, cabe añadir que como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2022, aunque en relación con la valoración o determinación de la indemnización procedente. "... que haya otras deudas inscritas a favor de otros acreedores no elimina totalmente el daño causado en este aspecto."

SEXTO.- ; Sobre el daño moral y su cuantificación.

19.- Ya se ha indicado en esta resolución que para el tratamiento de datos personales y su inclusión en ficheros de solvencia es preciso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 20 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y 38.1 c/ y concordantes del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, y su incumplimiento condiciona la responsabilidad del acreedor por los daños causados por la divulgación de los datos personales ( art. 43.1 del Real Decreto citado). Este precepto es invocado expresamente por la parte actora en su demanda.

20.- Pues bien, los criterios de cuantificación por el daño moral causado por la inclusión de datos sobre deudas contraídas en ficheros de información de solvencia se condensan en la sentencia 130/2020, de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de 27 de febrero. En ella se dice:

«4.- La sentencia 261/2017, de 26 de abril , a la que remite la sentencia 604/2018, de 6 de noviembre hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia, de interés para el recurso, sostenida por la sala.

» [...] "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm.3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

» (ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico».

21.- La jurisprudencia citada contempla dos parámetros imperativos (presunción de existencia del daño y prohibición de indemnizaciones de carácter meramente simbólico) y una referencia valorativa (incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio).

22.- Por lo tanto, no es necesario demostrar el daño, porque se presume, y esta presunción es "iuris et de iure", como así se indica en la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009:

«No se trata de una mera presunción 'iuris tantum', sino que la intromisión ilícita supone la existencia del perjuicio indemnizable, a modo de una realidad 'in re ipsa'. El perjuicio presumido es el correspondiente al daño moral, que no obsta a la prueba de un daño material"».

23.- La escasa relevancia de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causa al demandante la inclusión en los registros de morosos Y tampoco excluye la presunción del daño la falta de prueba sobre la pérdida de oportunidad de obtención de créditos sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 115/2019, de 20 de febrero, y 237/2019, de 23 de abril, entre otras muchas). Por último, la escasa cuantía de la deuda tampoco es causa de exclusión del daño moral ( STS, Sala 1.ª, 237/2019, de 23 de abril).

24.- Entre los parámetros a considerar en orden a concretar la indemnización a satisfacer en encuentran el número de consultas realizadas y la duración de la exposición de los datos.

25.- En este caso, los datos estuvieron expuestos desde el día 31 de julio de 2020 hasta el 13 de marzo de 2021 (algo menos de un año), y durante ese tiempo constan consultas de terceros, en concreto diez consultas, realizadas por cinco entidades diferentes. No se trata de un periodo de exposición muy amplio, aunque sí es importante el número de consultas; el concepto de divulgación no hace referencia solo a un ámbito cuantitativo, sino también cualitativo: en este caso, como se ha indicado, el periodo de exposición no llega a un año y en ese corto periodo de tiempo se llevan a cabo diez consultas por cinco entidades distintas. El actor ya figuraba en el fichero y no se acredita que haya tenido problemas de financiación derivados de la inclusión en el fichero de la deuda de que aquí se trata (a tal fin no basta con las meras manifestaciones del actor, que incluso alude a la denegación de financiación en fechas posteriores a la de su inclusión en el fichero respecto de dicha deuda en concreto).

26.- Teniendo en cuenta lo anterior, no se considera excesiva la cantidad que en concepto de indemnización se fijó en la sentencia de instancia.

27.- Lo razonado conduce a la desestimación del recurso interpuesto.

SÉPTIMO. - Sobre las costas del recurso de apelación.

28.- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, las costas derivadas de este recurso se imponen a la parte recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la entidad ULTIMO PORTFOLIO INVESTMENT (LUXEMBOURG) S.A., contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Ponferrada, en los autos de procedimiento ordinario núm. 228/2021, que se CONFIRMA, todo ello con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su tramitación.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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