Sentencia Civil 362/2022 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 596/2021 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Antecedentes.

Por la representación de los actores, doña Aurelia y don Emiliano, la primera actuando como curadora y completando la capacidad de su hijo, se formuló demanda de juicio ordinario frente a la entidad "Banco Santander S.A." (sucesor de Banco Popular Español S.A.), ejercitando acción de nulidad por vicio de consentimiento y, subsidiariamente, de responsabilidad, en relación a la suscripción de acciones Banco Popular, en la que solicitaban se dictara sentencia por la que se efectúen los siguientes pronunciamientos: «1.- Se declare la nulidad de los CONTRATOS U ORDENES DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES detalladas en el hecho noveno por haber concurrido en la formalización VICIO EN EL CONSENTIMIENTO con los efectos ínsitos a dicha declaración, consistente en la recíproca restitución de prestaciones y las consecuencias jurídicas que de ello se derivan; condenando por ello a BANCO SANTANDER, S.A. a devolver el nominal invertido de QUINCE MIL SESENTA EUROS Y VEINTINUEVE CÉNTIMOS (15.060,29 €), incrementado con el interés legal correspondiente desde el cargo en cuenta del importe abonado por las acciones y hasta la fecha de Sentencia, compensando, en el caso de que se hubieran abonado, los dividendos como rentabilidad de los activos su importe, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2.- Subsidiariamente, en relación con las mismas ordenes de suscripción detalladas en el hecho noveno, se declare la responsabilidad de BANCO POPULAR, S.A. por la información contenida en los folletos de emisión y culpa contractual en virtud del artículo 38 del TRLMV, al amparo del art. 1.101 del Código Civil, y se condene a la entidad demandada BANCO SANTANDER, S.A. a indemnizar a mi representado por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida de valor de sus inversiones, más los intereses legales procedentes que a partir de la sentencia serán los del 576 LEC. Esta pérdida de valor queda determinada por la diferencia entre la inversión realizada y la pérdida sufrida objeto de la presente demanda valorado en QUINCE MIL SESENTA EUROS Y VEINTINUEVE CÉNTIMOS (15.060,29 €) o la que se determine en periodo probatorio. 3.- Subsidiariamente, en relación con las mismas ordenes de suscripción detalladas en el hecho noveno, que se declare la responsabilidad de BANCO POPULAR, S.A. por la deficiente información financiera suministrada por la sociedad emisora en virtud del artículo 124 del TRLMV, al amparo del art. 1.101 del Código Civil, y se condene a la entidad demandada BANCO SANTANDER, S.A. a indemnizar a mi representado por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida de valor de sus inversiones, más los intereses legales procedentes que a partir de la sentencia serán los del 576 LEC. Esta pérdida de valor queda determinada por la diferencia entre la inversión realizada y la pérdida sufrida objeto de la presente demanda valorado en QUINCE MIL SESENTA EUROS Y VEINTINUEVE CÉNTIMOS (15.060,29 €) o la que se determine en periodo probatorio. 4.- Se condene a la demandada a abonar las costas del procedimiento».

Se alegaba para fundar la demanda que el actor, don Emiliano, quien presenta un retraso leve secundario a Síndrome de Down, perceptible a simple vista, fue declarado parcialmente incapaz en virtud de sentencia de 3 de julio de 2013 para la administración de sus bienes, constituyéndose un régimen de curatela para el que se nombra a su madre doña Aurelia, siempre asesorado por los empleados de la entidad en los que tenía plena confianza y le transmitían una imagen de la entidad que, como posteriormente se evidenció, no se ajustaba a la imagen fiel, incumpliendo la normativa vigente en relación a los deberes de trasladar al cliente una información detallada y sobre todo veraz acerca de su solvencia y situación financiera, máxime al estar el cliente afectado por una invalidez psíquica, y actuando, como queda dicho, con una confianza plena en la solvencia de Banco Popular, fue adquiriendo acciones desde el 28 de junio de 2007 y tras sucesivas compras en años posteriores, así como el canje de 6 bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, adquiridos por importe de 6.000 euros, así como tras haber acudido a la ampliaciones de capital de los años 2012 y 2016, hasta hacerse con un paquete de un total de 8.402 acciones del Banco Popular, S.A. que ostentaba el 7 de junio de 2017, habiendo invertido un total de s.e.u.o. 26.170,37 € de sus ahorros en las mismas, una vez deducida la cantidad invertida en bonos que ya fue objeto de otro procedimiento en el que se dictó sentencia el 30 de octubre de 2018 que declaró la nulidad de la orden de suscripción de los bonos con mutua restitución de prestaciones que se materializó con el pago de 5.120,34 euros el 30 de noviembre de 2018 tras la presentación de la liquidación en cumplimiento de la sentencia por la entidad demandada, por lo que, como es obvio, ni dicho producto ni las acciones resultantes del canje son objeto de reclamación en esta litis. Que ejercita de forma principal la acción de nulidad por vicios en el consentimiento, por cuanto dio el consentimiento por error, al estar en la creencia de que estaba adquiriendo acciones de una entidad solvente confiando siempre en la información suministrada por la entidad bancaria y por los empleados de la oficina bancaria donde tiene sus ahorros, en este caso acudía indistintamente a la de Hospital de Orbigo y Veguellina de Orbigo, resultando que la información suministrada y el asesoramiento recibido, especialmente en la adquisición de las acciones en las ampliaciones de capital, ofrecían una imagen falseada, presentándose como una entidad solvente cuando no era así, produciéndose en el demandado un error excusable sobre los elementos esenciales, al estar basada la decisión de comprar en una situación de apariencia de solvencia, representándose unas expectativas de ganancias, que no se correspondía con la situación real de la entidad emisora de las acciones, hasta el punto de que la situación financiera de la entidad provocó la pérdida total de la inversión, y que el actor fue consciente del error cuando de forma sorpresiva tiene conocimiento primero por la prensa y después por comunicación de la entidad que ha perdido todo el dinero invertido como consecuencia de su amortización a 0 €, tras la operación de venta del capital social de la entidad al Banco de Santander por 1 €. Y que ejercita la acción por responsabilidad de la información del folleto por su inveracidad pues la situación financiera que proyectaba no se correspondía con la situación económica financiera real que culminó en un estado de absoluta falta de liquidez e insolvencia con la transmisión de esa entidad al Banco de Santander.

La sentencia de instancia, de fecha 30 de julio de 2021, desestima la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento por falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada, y estima la acción subsidiaria de resarcimiento de perjuicios por inexactitudes en la información suministrada en el Folleto de Emisión de las acciones, con fundamento en los art. 38 y 124 TRLMV, respecto de las acciones suscritas en fecha 27 de mayo de 2016 y 1 de marzo de 2017 y, en consecuencia, condena a la entidad demandada a indemnizar a los demandantes daños y perjuicios por valor de la diferencia existente entre el precio de adquisición de las acciones suscritas el 27 de mayo de 2016 y el 1 de marzo de 2017 y el precio que las mismas tienen hoy en día, que se determinará en ejecución de sentencia, incrementado dicho importe con el interés legal del dinero desde la fecha de la inversión hasta su restitución; sin expresa imposición de las costas causadas en esa instancia.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de la entidad "Banco Santander, S.A." que interesa su revocación y se dicte nueva resolución que la absuelva de las pretensiones deducidas en su contra.

La parte actora formulo escrito de oposición a dicho recurso y, al mismo tiempo, de impugnación de la sentencia en los pronunciamientos desestimatorios del resto de pretensiones que resultan desfavorables, interesando su revocación y se sustituya por otra que acoja íntegramente sus pretensiones.

SEGUNDO. - Legitimación.

Con carácter previo al examen de las cuestiones planteadas en el recurso, es preciso analizar el cambio jurisprudencial que se ha producido en torno a la legitimación de la parte actora para demandar a la entidad "Banco de Santander, S.A.", por la compra de acciones de Banco Popular, partiendo de que el examen de la legitimación activa o pasiva es una cuestión que puede ser apreciada incluso de oficio, por lo que, tanto si es alegada, como lo fue en este caso por la demandada, respecto a las acciones indemnizatorias, por aplicación de la Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y reitera expresamente en su recurso, como si no lo es, el tribunal puede resolver en atención a la concurrencia de los requisitos de legitimación. Así lo admite una reiterada jurisprudencia, entre otras la contenida en la STS 691/2021, de 11 de octubre, que cita varias en esta línea como la STS 603/2021 de 14 de septiembre, en el sentido de que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, y 970/2007, de 18 de septiembre)". Y la STS 484/2003, de 16 de mayo que declara que "[..] de acuerdo a pacifica doctrina de esta Sala, como se pone de manifiesto en la sentencia de 30 de mayo de 2002 , y las que en ellas se cita, como las de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , 1 de febrero de 1994 , 13 de noviembre de 1995 , 30 de enero de 1996 y 26 de abril de 2001 , la falta de legitimación pasiva "ad causam", puede ser examinada de oficio por el Tribunal, por ser presupuesto de la relación jurídico procesal y como cuestión ligada indisolublemente al interés que la parte demandada tiene a ejercitar su defensa y a la tutela efectiva de tal interés ( art. 24. 1 de la Constitución ), por lo que tal falta puede ser examinado de oficio por el órgano jurisdiccional (..) ".

La sentencia del TSJUE de 5 de mayo de 2022 declara que "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

El Tribunal Supremo en un reciente auto de pleno de la Sala Primera, de fecha 20 de julio de 2022, inadmite un recurso de casación por efecto de la Sentencia del TJUE de 15 de mayo de 2022, al entender que el presupuesto de la acción y del recurso habían desaparecido a raíz de la misma, señalando: "La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59, de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

En definitiva, con el pronunciamiento que hace la sentencia del TJUE y la interpretación que efectúa el TS de la misma, no puede llegarse a otra conclusión que la falta de legitimación activa de los compradores de acciones del Banco Popular para ejercitar acciones contra el Banco Santander.

Como indica la sentencia del TJUE en su apartado 32: "Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento". Y el 33: "Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior".

Al ser por tanto, los accionistas los que de modo prioritario deben soportar las pérdidas sufridas como consecuencia de la ampliación del procedimiento de resolución y no poder oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior, supuesto en el que cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución a todos los efectos se consideran liberadas, la consecuencia inmediata no es otra que la falta de legitimación activa de la parte actora y la pasiva de la demandada.

Debe por todo ello ser estimado el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia, desestimando en consecuencia íntegramente la demanda.

TERCERO. - Costas de primera instancia.

El artículo 394.1 LE Civil, dispone, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Rige por tanto el principio del vencimiento objetivo, si bien se establece como pauta limitativa que afecta al principio del vencimiento, la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en régimen del citado precepto tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico. Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado.

La presente resolución, conlleva en base a la reciente jurisprudencia del TJUE, un cambio de criterio de este tribunal en cuanto a la adquisición de acciones realizada en el marco de la ampliación de 2016, pues en numerosas resoluciones anteriores se ha admitido tanto la legitimación de los accionistas para demandar, como de las entidades de crédito para ser demandadas, en supuestos similares al que nos ocupa, cambio de criterio, que viene a evidenciar la concurrencia de serias dudas de derecho, las cuales justifican la no imposición de las costas procesales.

En definitiva, se estima procedente no hacer condena en relación a las costas de primera instancia.

CUARTO. - Costas del recurso.

Al ser estimado el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada devengadas por dicho recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LE Civil.

En cuanto al recurso formulado por doña Aurelia y don Emiliano, la primera actuando como curadora y completando la capacidad de su hijo, al ser desestimado procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada devengadas por dicho recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1, en relación al art. 394.1, ambos de la LE Civil y al no apreciarse la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen apartarse del criterio del vencimiento objetivo.

En efecto, al margen de las consideraciones ya anteriormente expuestas respecto a la falta de legitimación, que conlleva que el recurso interpuesto por la parte actora debe desestimarse, no lo es menos que en la sentencia de instancia, se desestima la acción de resarcimiento de daños y perjuicios fundada en los arts. 38 y 124 del TRLMV, por incumplimiento de deber de información, respecto a las acciones adquiridas entre 2012 y antes de la ampliación de 2016, por considerar "inexistente la prueba de irregularidades en las cuentas sobre los ejercicios correspondientes a los años 2008 a 2012 y el incorrecto reflejo de la situación financiera de la entidad demandada, no habiéndose detectado ninguna situación irregular por la autoridad administrativa correspondiente, ni adoptado decisión alguna de reexpresión por el Consejo de Administración, a diferencia de lo acaecido respecto del ejercicio de 2016, y menos aún de reformulación".

En efecto, partiendo de la prueba documental aportada por ambas partes, los informes periciales contradictorios, y la escasa luz que aportan sobre la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria en la fecha en que se llevó a cabo la venta de las acciones en los años 2007, 2012 y 2013, debe llegarse sobre esta cuestión a las mismas conclusiones que se recogen en la sentencia apelada y es que, en los referidos años, no cabe concluir como se alega, tanto en la demanda como en el escrito de apelación, que las cuentas y estados financieros de la entidad bancaria estuvieran distorsionados, y que no representaran la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria , de modo que pudieran llevar a entender que indujeron a error al actor a la hora de adquirir las acciones.

En definitiva, aquí ni existen dudas de hecho ni de derecho, ni desde luego las genera la naturaleza del asunto controvertido. Así pues, salvo vulnerar el claro mandato del precitado artículo 398.1, en remisión al art. 394.1, ambos de la LEC, las costas causadas por el recurso deben ser impuestas a la parte recurrente al haber sido desestimado el mismo.

QUINT O. - Deposito para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Adicional Decimoquinta 8 y 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede acordar la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante, Banco Santander, S.A., y la pérdida del depósito constituido por don Emiliano.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.