Sentencia Civil 76/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 59/2022 de 24 de febrero del 2023

PRIME RO. - Antecedentes.

Por la representación de don Marcelino se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ponferrada, de fecha 29 de noviembre de 2021, que desestimó la demanda de protección de derechos fundamentales que había promovido contra la entidad "Banco Sabadell, S.A." en solicitud de declaración de intromisión ilegítima en su derecho al honor, por haber incluido los datos del actor, con fechas 21/07/2017, en el fichero de morosos «Asnef Equifax», por una supuesta deuda en concepto de "préstamos personales", figurando actualmente por un importe impagado de 8.398,33 euros, y con fecha 23/07/2017, en el fichero de morosos "Badexcug Experian", por el mismo concepto, y figurando a día de hoy el mismo importe impagado que la anterior, al haberse realizado con incumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales establecidos para que proceda la inclusión, y se condenara a la demandada a eliminar los datos del actor de los ficheros para el caso de que a fecha de sentencia no hubieran sido eliminados, así como a indemnizar al mismo en concepto de daños y perjuicios morales en la cantidad de 10.000 €.

La representación de " Banco Sabadell, S.A." se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa su desestimación.

SEGUNDO. -Hechos.

Los hechos relevantes para adoptar la decisión procedente sobre las cuestiones planteadas en este recurso de apelación son, resumidamente, los que a continuación se exponen:

1º.- Don Marcelino, suscribió, con la demandada, con fecha 03/11/2016, a través de los canales de Banca a Distancia, un préstamo por importe de 8.000 euros, para la adquisición de un vehículo (doc. nº 1 de la contestación), realizándose un control de solvencia, firmando expresamente el prestatario la autorización por la que el Banco quedaba facultado para obtener informes sobre sus riesgos de crédito que figuren registrados en la Central de información de Riesgos (CIR) cuya administración y gestión corresponde al Banco de España ( página 25 acontecimiento 38 del visor documental), sin que dicho documento haya sido cuestionado en cuanto a la veracidad de la firma. Por el actor no se abonaron las 44 cuotas pactadas (doc. 2 de la contestación).

2º. Con fecha 10 de noviembre de 2020 "Asnef Equifax", en respuesta a la solicitud recibida del actor, comunico a este los datos que figuran en el fichero en el que se incluye que con fecha 21/07/2017 la entidad "Banco de Sabadell, S.A". había solicitado su alta en el fichero "ASNEF", por una operación de préstamo personal, siendo la fecha de primer y último vencimiento impagado 30/04/2017 (doc. 2 de la demanda). En dicha comunicación se informa como ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación, limitación y oposición, así como la posibilidad de presentar una reclamación oficial ante la Agencia Española de Protección de Datos.

Igual mente le comunican que el fichero ha sido consultado por las siguientes entidades/fechas:

27/09 /2020 12:10:12.8 BANCO CETELEM, S.A.

21/09 /2020 11:48:29.2 ALLIANZ.

17/09 /2020 18:57:24.5 VERTI.

17/09 /2020 18:43:28.9 MAPFRE ESPAÑA.

14/09 /2020 11:37:21.8 SEGUROS BILBAO.

Con fecha 30 de noviembre de 2020, "Experian", y en respuesta a la solicitud recibida del actor, comunico a este los datos que figuran en el fichero en el que se incluye que con fecha 23 de julio de 2017, había sido incorporada al fichero "Badexcug", a solicitud de Banco Sabadell, S.A., por una operación de préstamo personal, por un máximo importe impagado de 8.398,33 euros, e impagado en alta 585,93€, y como fecha primer impago 30/04/2017 (doc. nº 3 de la demanda). En dicha comunicación se informa que "tiene derecho a recabar la tutela de la Agencia Española de Protección de Datos".

Igual mente le comunican que el fichero ha sido consultado en los últimos seis meses por las siguientes entidades:

-BANC O SABADELL,

-UNIC AJA BANCO, S.A.U.

3º.- don Marcelino ha estado registrado en el fichero "Asnef-Equifax" (acontecimiento 83) a instancias de:

- BANCO DE SABADELL, desde el 21/07/2017 hasta el 29/03/2021, por préstamo personal en calidad de titular, con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 585,93 euros.

- SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR EFC SAU, desde el 05/09/2017 hasta el 10/01/2018 , por tarjeta de crédito en Calidad de titular, con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 58,74 euros

- SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR EFC SAU, desde el 05/09/2017 hasta el 19/10/2019, por financiación de consumo en calidad de titular, con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 139,00 euros.

- COFIDIS, desde el 14/09/2017 hasta el 17/04/2020, por tarjeta de crédito en calidad de titular, con un saldo impagado en eI momento de la inclusión de 252,92 euros.

- 4FINANCE SPAIN FINANCIAL SERVICES SAU, desde el 12/12/2017 hasta el 18/05/2018, por préstamo personal en calidad de titular, con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 195,89 euros.

- BANCO DE SABADELL, desde el 20/04/2018 hasta el 29/03/2021, por descubierto en cuenta en calidad de titular, con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 114,50 euros.

- INTERNATIONAL PERSONAL FINANCE DIGITAL SAU, desde el 05/10/2018 hasta el 02/03/2019, por préstamo personal con naturaleza deudor, con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 454,25 euros.

- ULTIMO PORTFOLIO INVESTMENT, desde el 24/07/2020 hasta el 13/03/2021, por financiación de consumo en calidad de titular, con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 1.216,87 euros.

- BANCO DE SABADELL, desde el 09/04/2021 hasta la actualidad, por préstamo personal en calidad de titular, con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 8.593,25 euros.

Y ha estado registrado en el fichero "Badexcug", (acontecimiento 105) a instancias de:

- Operación n.º NUM000, aportada por BANCO SABADELL en concepto de Préstamos Personales con fecha de alta el día 23/07/2017 y actualmente en alta.

- Operación nº NUM001, aportada por COFIDIS en concepto de Póliza de Crédito con dos inclusiones: .

1ª inclusión con fecha de alta el día 17/09/2017 y con fecha de baja el día 20/05/2018,

2ª inclusión con fecha de alta el día 08/07/2018 y con fecha de baja el día 19/04/2020.

- Operación n.º NUM000, aportada por ZAPLO en concepto de Financiación Consumo con fecha de alta el día 10/12/2011 y con fecha de baja el día 11/05/2018.

- Operación n.º NUM002, aportada por BANCO SABADELL en concepto de Descubierto en Cuenta Corriente con fecha de alta el día 22/04/2018 y con fecha de baja el día 29/03/2021.

4º.- Con fecha 1 de julio de 2017 Servinform, como prestador del servicio de Envío de Requerimientos de Pago y Cesión de Crédito de BANCO SABADELL, en virtud de Contrato Marco, celebrado a tal efecto, de fecha 22 de Mayo de 2014 entre EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L. y Equifax Ibérica S.L. remite carta con ref. NUM003, al Sr. Marcelino, en la que le requiere para que, en el plazo de cinco días "proceda al pago de la cantidad de 390,62€ más los intereses de demora correspondientes, que Vd. nos adeuda como titular/fiador, derivada de un/a PRESTAMOS PERSONALES que tiene contratado con nosotros, con fecha de formalización 16/11/2016 y fecha de cierre 29/06/2017" y se le informa de que "en caso de no proceder al pago de la deuda en el plazo previsto, y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha legislación, sus datos podrán ser incluidos en ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias y en concreto en el BADEXCUG de EXPERIAN y/o ASNEF de EQUIFAX".

Por parte de Equifax Iberica, S.L., como prestador del servicio de Gestión de cartas devueltas de Notificación de Requerimiento Previo de Pago, de BANCO SABADELL en virtud del Contrato Marco, celebrado a tal efecto, con fecha 21 de Julio de 2014, entre EQUIFAX y BANCO SABADEL, se manifiesta que " no consta que la Carta de Notificación de Requerimiento Previo de Pago con ref. NUM004, generada en Equifax, en fecha 01/07/2017, procesada en el prestador del servicio SERVINFORM,S.A. (antes EMFASIS Billing& Marketing Services, S.L.), con fecha 01/07/2017, y puesta a disposición del servicio de envíos postales con fecha 04/07/2017; dirigida a Marcelino, con dirección en C DIRECCION000 NUM005 NUM006, en la localidad de BEMBIBRE con Código Postal 24300 - LEON, haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado a tal efecto. Todo el procedimiento de gestión de las posibles devoluciones de envíos de cartas de requerimiento previo de pago se desarrolló, de acuerdo a las instrucciones y pautas recogidas en el Contrato Marco celebrado al efecto, sin que se produjesen a lo largo de sus distintas fases, hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo" (doc. 3 de la contestación).

TERCE RO. - La vulneración del derecho al honor producida por la indebida inclusión en un "registro de morosos.Principio de calidad del dato. Requisitos.

Por la parte recurrente se insiste en su recurso que, en el presente caso, no se han cumplido los requisitos exigidos para llevar a cabo una inclusión en el fichero de solvencia patrimonial.

El RD 1720/2007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en su artículo 38 (según la nueva redacción dada por el apartado 2 de la STS, Sala 3.ª, de 15 de julio de 2010 ) especifica los requisitos para la inclusión de los datos indicando en el apartado 1.º que solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

El recurrente, en primer lugar, niega la existencia de la deuda anotada y niega la relación contractual con la parte demandada y, en su caso, se hayan cumplido las condiciones ni los requisitos procedimentales que deben respetarse para que una de las partes pueda dar por vencido anticipadamente el contrato.

Decla ra la STS. nº 562/2020, de 27 de octubre , que: "Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos ", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".

Por otra parte, como declara la STS 945/20022, de 20 de diciembre (Roj : STS 4607/2022), "El hecho de que el importe de la deuda que se comunicó a dicho fichero fuera superior al realmente adeudado no basta para considerar que la inclusión de sus datos en el fichero vulneró su honor, pues hasta ese momento el deudor no había intentado restituir el capital recibido ni había manifestado a la acreedora su disconformidad con la cantidad reclamada por la demandada, por lo que no había duda de que existía una deuda y el demandante había incurrido en mora".

Pues bien, la documental aportada con el escrito de contestación acredita sobrada y cumplidamente tanto la existencia de la relación contractual como la deuda que el Sr. Marcelino mantiene con la entidad Banco Sabadell derivada de un préstamo personal que aquel suscribió a través de los canales de Banca a Distancia, es más el propio Sr. Marcelino, en el acto del juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que había sido cliente del Banco de Sabadell, que abrió una cuenta, que había tenido una deuda pero que habló con ellos y no le habían solucionado nada, y que tuvo un préstamo pero era pequeño en la cantidad de 8.000 euros.

Una vez que por el demandante se ha acreditado la realidad de la deuda corresponde al deudor-demandado demostrar los pagos que ha realizado para liquidar total o parcialmente esa deuda, por aplicación del principio de la carga de la prueba recogido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y es lo cierto que, en este caso, nada se ha probado al respecto por el Sr. Marcelino.

En segundo lugar, en cuanto al requisito del requerimiento previo se alega por el recurrente que la documentación aportada por la demandada no acredita en absoluto el envío de carta alguna ni la recepción por parte del actor, pues el certificado de la empresa Servinform únicamente acredita la generación, impresión, ensobrado, y puesta a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución de un total de 12647 comunicaciones, entre las que se encontraba una dirigida al actor por lo que por parte de la entidad Banco Sabadell no se habría cumplido el requisito del requerimiento previo de pago recogido en el art. 38.1 c) del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre.

La STS nº 959/2022 , de 21 de diciembre (Roj: STS 4490/2022 ), tras señalar que "La LO 3/2018 no ha eliminado el requisito del requerimiento previo de pago. Así lo hemos declarado en la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre ", y en relación a la efectividad del mismo, declara que: "solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión, ya que su finalidad es impedir que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia, además de permitirles ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ).

Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística", y añade "Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal".

En el presente caso se considera probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos (docs. 1 y 3 de la contestación), que el requerimiento previo de pago se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Por el demandante en ningún momento se ha negado que su domicilio no coincidirá con la dirección de destino indicada en la comunicación y, además es lo cierto que resulta coincidente con el que se señala en la propia demanda. Tales datos, y no constando circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, o se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos, constituye un indicio suficiente para estimar cumplido el requisito del requerimiento previo exigido reglamentariamente.

En definitiva, el presente caso, el actor ha sido incluido correctamente en el registro de morosos, al considerar veraces los datos incluidos (deuda líquida, vencida y exigible) y haberse producido el requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en un registro de morosos, siendo informado de como ejercer sus derechos de acceso, rectificación, cancelación, limitación y oposición. Y, además, cuando se incluyeron los datos personales en los registros de morosos no existía ningún litigio planteado y pendiente sobre la deuda.

Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

CUARTO. - Costas del recurso.

En cuanto a costas de esta alzada, habida cuenta la desestimación total del recurso de apelación, deben imponerse a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

QUINT O. - Deposito para recurrir.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con lo establecido en la DA 15.ª 9. LOPJ .

VISTO S los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.