Sentencia Civil 409/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 794/2023 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.- La Sentencia que se dicta en el procedimiento de modificación de medidas desestima la demanda presentada por la parte apelante en la que se interesaba la modificación de la Cláusula Primera del convenio regulador de los efectos de la disolución del matrimonio de los cónyuges DOÑA Mayda y DON Adriel, de fecha 21 de diciembre de 2010, aprobado por la Sentencia número 407/10, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de León en los Autos de Divorcio Mutuo 1449/2010 (reconvertido), con fecha 30 de diciembre de 2010. En concreto, el apelante solicita la atribución al mismo del uso y disfrute de la vivienda DIRECCION000 de la ciudad de León, con sus muebles y correspondientes anejos, plaza de garaje, trastero y participación en los locales, al menos por el mismo periodo de tiempo que lo ha tenido la demandada, o, al menos hasta la total liquidación de la sociedad de gananciales

2.- La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUN DO.- Planteamiento de las partes.

1.- El actor afirma, en relación con su pretensión de asignación al mismo del uso del que fue domicilio familiar, que las circunstancias en su día consideradas en orden a su atribución a la esposa e hija de los litigantes han variado sustancialmente, porque ni la hija del matrimonio ni la madre residen en la actualidad en dicho inmueble. En concreto, sostiene el recurrente que la demandada no reside en León por motivos laborales y, respecto de su hija, por circunstancias que ignora. Se afirma, asimismo, que el demandante continúa teniendo su trabajo y residiendo en la ciudad de León, y no dispone de ninguna vivienda en propiedad, de modo que ha tenido que alquilar una en dicha localidad, donde reside actualmente y ha residido desde que tuvo que abandonar el domicilio conyugal, abonando mensualmente la correspondiente renta por el alquiler de dicha vivienda, con los daños y perjuicios que le esta ocasionado el abono de la misma.

De igual forma refiere que la Sra. Mayda de conformidad con la Resolución del Ministerio de Hacienda y Función Pública, de fecha 26 de julio de 2022, es la actual Jefa de Servicio de Servicio de Informes y Coordinación Normativa de la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado MUFACE, Secretaria General con destino en Madrid, habiendo cesado en su anterior puesto de trabajo, en el Ministerio de Inclusión; Seguridad Social y Migración, Instituto Nacional de la Seguridad Social, INSS-CAISS de León. Y que la hija de los litigantes, actualmente, es mayor de edad. Y, en fin, como se ha expuesto, concluye afirmando que ninguna de ellas ocupa en la actualidad la vivienda que constituyó el domicilio familiar.

2.- Salvo error, nada se indica por la demandada respecto del actual lugar de residencia de su hija, pero lo que sí niega es que ella no ocupe y resida en el inmueble cuyo uso se le atribuyó. En este sentido, aunque reconoce que tiene un nuevo puesto de trabajo, afirma que ello no ha supuesto su traslado a la localidad de Madrid, dado que teletrabaja y solo acude a esta localidad los miércoles y jueves de cada semana, pernoctando en un hotel la noche del miércoles y, permaneciendo el resto de la semana y, todos los fines de semana y festivos, en su domicilio de León. A lo anterior, añade que el demandante actualmente reside de manera preferente, con su actual pareja, en la localidad de DIRECCION001 (León), en la DIRECCION002, y solamente de manera ocasional ocupa la vivienda que tiene alquilada en León.

3.- Antes de continuar, debe señalarse que, a los efectos del presente recurso, las alegaciones realizadas por el actor en relación con supuestos incumplimientos del convenio regulador por parte de la demandada o las relativas a las relaciones entre padre e hija, carecen de relevancia o trascendencia porque, una vez que esta ha alcanzado la mayoría de edad, lo que realmente importa en este caso es que el interés de quien demanda el uso del inmueble sea el más necesitado de protección.

4.- La parte apelada ha presentado varios documentos relativos al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales respecto de los que nada se ha indicado antes de esta resolución. No obstante, tales documentos además de que ya eran conocidos por el apelante (es parte en el citado proceso de liquidación) no tienen relevancia en estos autos, entre otros extremos, por cuanto el primero es el cuaderno particional pendiente de aprobación o impugnación y el último de los presentados es una sentencia dictada dos días antes del señalado para deliberación y cuya firmeza no consta. A lo anterior se añade que tampoco cabe invocar, como hace la apelada, el artículo 752 LEC dado que la materia sobre la que versa este recurso se incardina en el número 4 de dicho precepto.

TERCE RO.- Modificación de medidas. Cambio de uso del domicilio familiar.

1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 90.3 CC, las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando "así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges".El artículo 91 del citado Código, en su último párrafo establece que: "Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".Y ello se completa con lo establecido en el artículo 775 LEC, al disponer que: "los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

Por lo tanto, lo exigido por el legislador es una comparación de la situación existente en el momento del divorcio y la presente en la actualidad.

2.- En este sentido, la jurisprudencia exige ( STS de 27 de junio de 2011, entre otras) unos requisitos a los efectos de la modificación de medidas para que la acción deducida con dicha finalidad pueda prosperar, a saber: a) Que el cambio objetivo se haya producido con posterioridad a dictarse la resolución que las fijó. b) Que esa modificación o alteración sea sustancial, es decir, que afecte al núcleo de la medida, no a circunstancias accesorias. Y que haga suponer que de haber existido en el momento del divorcio las medidas adoptadas hubieran sido distintas. c) Que dicho cambio sea estable y duradero, no meramente ocasional o coyuntural. d) Que dicha variación sea imprevista y ajena a la voluntad de quien insta la modificación de las medidas.

A todo ello se añade que, en principio, la carga de acreditar la modificación de las circunstancias consideradas incumbe al demandante.

3.- El artículo 96.2 del Código Civil establece que: "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección."

4.- En este caso, en el convenio regulador se acordó por las partes la asignación del uso del domicilio familiar a la hija de los litigantes y a la madre a la que se atribuyó, asimismo y por las razones que fueran (sin relevancia a los fines de este proceso) la custodia de aquella. Asimismo, se indicaba en el convenio que el único bien que quedaba en común era el domicilio conyugal y que ambos litigantes se comprometían a proceder a la liquidación de la sociedad y del único bien que la integraba, con sus anejos, cuando cualquiera de ellos lo solicitase.

5.- Parece claro, a tenor de lo anterior, que en la decisión sobre la atribución del uso en el momento del divorcio tuvo clara influencia tanto la presencia de una hija menor como el hecho de que la custodia de la misma se atribuyera a la madre. Algo que, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, establece el citado artículo 96.1 del Código Civil, hasta la mayoría de edad de los menores (tras la reforma de dicho precepto por la Ley 8/2021, de 2 de junio). Por lo tanto, el convenio recogió lo previsto en el citado artículo.

6.- En este momento la hija de los litigantes es mayor de edad y aunque no se ha practicado prueba sobre ello, no parece que siga residiendo en el inmueble que constituyó el domicilio familiar. En este sentido, de la lectura de la contestación a la demanda no resulta, salvo error, la negación de tal extremo.

7.- Asimismo, consta acreditado que está en trámite el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. Ciertamente, el actor centra parte de sus argumentos en extremos relativos al incumplimiento por la demandada de las obligaciones asumidas en el convenio en relación con dicha liquidación (o a que la apelada ha retrasado ese proceso de liquidación -se opuso a la inclusión en el inventario de ciertos bienes, y a la consideración como ganancial de un vehículo-. Ello, aunque así fuera, como ya se indicado en esta resolución, no tiene decisiva influencia en este recurso en el que lo relevante es que se acredite una sustancial modificación de circunstancias y que, atendida la pretensión deducida por el actor, sea su interés el más necesitado de protección.

8.- En todo caso, cualquiera de los litigantes podía instar la liquidación y planteada esta, lógicamente, el convenio aprobado no obligaba a asumir, sin más, lo pretendido por la parte que promoviese dicha liquidación. En este sentido, y aunque sin relevancia en relación con lo que constituye el objeto de este recurso, resulta de los autos que la oposición de la demandada a una de las pretensiones del actor en el citado procedimiento de liquidación ha tenido favorable acogida, al ser desestimado en primera instancia y en apelación lo sostenido por el demandante.

9.- Afirma el demandante que la actora dispone de otra vivienda en la localidad de DIRECCION003, pero dicha circunstancia no está convenientemente acreditada. De hecho, no acreditaba este extremo, atendido su contenido (no consta siquiera quien ha solicitado licencia de obras), la documentación que el apelante acompañó con su recurso, sin formular respecto de ella petición alguna y cuya admisión fue rechazada por esta Audiencia en resolución que ganó firmeza al no ser recurrida por el apelante. En todo caso, una solicitud de licencia de obras no acredita que quien la solicita sea el propietario del inmueble al que se refiere la obra que se pretende ejecutar, sin perjuicio de insistir en el hecho de que en el documento ni siquiera consta la identidad de la persona solicitante de dicha licencia.

10.- Asimismo, el apelante hace referencia a diferencias de ingresos entre los litigantes que no fueron siquiera mencionadas en primera instancia y respecto de las que no existe en los autos prueba alguna.

11- Estas dos últimas circunstancias no fueron alegadas por el actor en su escrito de demandada (la referencia a otra vivienda se hizo por el demandante en el trámite de conclusiones), no basando su pretensión en las mismas. Además, suponen una cuestión nueva que no puede plantearse en apelación, ni siquiera por aplicación de lo señalado en el artículo 752 LEC, dado que la decisión sobre el uso del inmueble que constituyó en su día el domicilio familiar no es una materia indisponible para las partes ni estamos ante una disposición de todo o parte del domicilio, en los términos que precisa el artículo 96.3 CC.

En cualquier caso, como se ha indicado, tales afirmaciones carecen de sustento probatorio alguno.

12.- No supone modificación alguna, la circunstancia de que el actor se vea obligado a habitar en un inmueble por el que ha de pagar el correspondiente alquiler. De hecho, esta situación, por lo que se refiere al demandante, es la que se viene manteniendo desde el divorcio de los litigantes, dado que, según la demanda, reside en un inmueble alquilado desde que tuvo que abandonar el domicilio conyugal.

13.- Es cierto que la demandada no ha presentado documentación o certificación alguna de MUFACE acreditativa de sus manifestaciones y del horario que ha de cumplir, así como alguna documentación acreditativa de que, como expone, pernocta la noche de los miércoles en Madrid localidad a la que, según refiere, solo acude el miércoles y jueves de cada semana para trabajar. No se ha acompañado con la contestación a la demanda prueba alguna acreditativa de tales desplazamientos que, por lo demás, al igual que las pernoctas en hoteles han de ser situaciones recurrentes o repetidas por razones derivadas de su propia actividad laboral.

14.- No obstante, lo que sí ha presentado la demandada son recibos acreditativos de consumos de agua y luz en la vivienda cuyo uso le fue asignado en su día y de los que, en contra de lo referido por el actor, resulta que la vivienda no está desocupada, sin que sea atendible lo referido por el demandante en el sentido de que ello no acredita que tales consumos se correspondan con la ocupación del inmueble por la demandada o, en definitiva, que tales consumos hayan sido realizados por esta. Por ello, como concluyó la juzgadora de instancia, no se aprecia que la demandada no resida actualmente en la vivienda en cuestión ni que el cambio de trabajo haya supuesto también un cambio de lugar de residencia y más concretamente, el traslado de la apelada a la localidad de Madrid. En consecuencia, no se estima suficientemente acreditado el cambio de circunstancias a que aludía el demandante, más allá del hecho de la mayoría de edad de la hija de los litigantes.

CUART O.- Interés más necesitado de protección.

1.- La STS de 11 de noviembre de 2013 (núm. 707/2013) declara que: "La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas"

2.- Por lo tanto, según resulta de dicha sentencia y de la de Pleno de 5 de septiembre de 2011, en ausencia de hijos menores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3° del artículo 96 CC, según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

3.- En consecuencia, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación, en un supuesto como el presente, debe estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección. Este es un concepto jurídico indeterminado que exige una valoración en la que han de considerarse (en plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada uno de los litigantes.

4.- Por ello, incluso, si se admitiera o estimara probado que la vivienda a la que se refieren estos autos no es ocupada por la demandada, solo si el demandante acredita que el suyo es el interés más necesitado de protección cabría plantearse lo que dicha parte pretende en este recurso, esto es, la asignación al mismo en exclusiva del uso de la vivienda que, en su día, constituyó el domicilio familiar.

5.- En este caso, no se estima suficientemente acreditado que el interés del demandado sea el más necesitado de protección por cuanto, según parece, sigue ocupando el mismo puesto de trabajo que cuando se divorció, no acredita que su situación económica sea peor que la de la demandante o que la que tenía con ocasión del divorcio, hasta el punto de que no pueda hacer frente al alquiler del inmueble en el que según refiere reside desde que abandonó el que fue domicilio familiar (extremo que cuestiona la demandada aunque ciertamente tampoco lo prueba). En este sentido, la circunstancia de tener que abonar un alquiler por el inmueble en que reside, como ya se ha indicado, es una situación que permanece constante desde el divorcio de los litigantes. En definitiva, no se acredita por el apelante que no disponga de una situación de ingresos fijos y de solvencia suficiente que le impida seguir procurándose un alojamiento distinto al de la vivienda que, en su día, constituyó el domicilio conyugal y seguir abonando la renta por el uso de la vivienda en la que reside desde entonces.

6.- Ha de recordarse que lo que el actor pretende es que se le haga atribución del uso exclusivo de la vivienda. Para ello, como resulta de lo expuesto, debía acreditar convenientemente, además del cambio de circunstancias en su día consideradas, la concurrencia de otras que permitan afirmar que su interés es el más necesitado de protección. Ello exigía probar, no circunstancias que permanecen idénticas desde el divorcio (vivienda alquilada por el recurrente) sino las circunstancias económicas que permitirían asignar al actor el uso exclusivo que interesa. Y es la falta de adecuada justificación de ese interés la que impide (incluso si se hubiera acreditado la desocupación actual del inmueble), la asignación del uso al demandante.

7.- Ciertamente, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 545/2019, de 16 de octubre: "cuando aquél a quien se atribuyó el uso deja de representar el interés más necesitado de protección, es lógico que se extinga el derecho de uso en exclusiva". Sin embargo, en este caso no se interesa, ya se ha indicado, la extinción del uso en su día asignado.

Por todo lo expuesto, el recurso no puede prosperar.

CUARTO.- Costas procesales y depósito para recurrir.

1.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas derivadas del mismo a la parte apelante ( art. 398 LEC)

2.- Asimismo, el rechazo del recurso de apelación conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir ( DA 15ª LOPJ) .

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación