Sentencia Civil 32/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 360/2022 de 27 de enero del 2023

PRIME RO. - Antecedentes.

Por doña Andrea, se formuló demanda contra don Alfonso, exclusivamente en solicitud de que se declarara la extinción, o bien la reducción de su importe, de la pensión compensatoria que por importe 750,00 euros mensuales, se estableció en favor de este último y a cargo de la actora, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, en sentencia de divorcio dictada con fecha 20 de febrero de 2014, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de León, en procedimiento tramitado bajo nº de autos 81/2013, aduciendo que concurre la causa de extinción prevista en el art. 101 del Código Civil, de haber cesado las causas que la motivaron.

El demandado se opuso alegando que antes del divorcio la única ocupación y profesión del Sr. Alfonso era la de panadero y que, estando a la espera del resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales, no ha venido ejerciendo ni ejerce trabajo alguno, ni por cuenta ajena ni propia, viviendo únicamente de la pensión compensatoria que le venía abonando su ex cónyuge, de la cual obligadamente tiene que detraer la pensión alimenticia para la hija, y de las ayudas y préstamos de familiares y amigos, no percibiendo ninguna prestación de la seguridad Social ni Mutua, y que se halla absolutamente arruinado como consecuencia de la falta de resolución del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales y de la falta de ingresos procedente de actividad alguna, pues ni trabaja por cuenta propia ni ajena, ni percibe ningún rendimiento de la sociedad " DIRECCION000." y que, es más, como consecuencia de no poder hacer frente al pago de su cuota a la Seguridad Social, le ha sido embargada la vivienda de su propiedad en la que reside en León por dicho organismo, y al tiempo formulo reconvención interesando se modifiquen las medidas definitivas establecidas en la citada sentencia de divorcio de 20 de febrero de 2014, en los siguientes términos: 1ª) En cuanto a la patria potestad, de la hija común Ruth deberá entenderse extinguida, al haber alcanzado la mayoría de edad. 2ª) En cuanto a la guarda y custodia de la misma hija común, deberá dejarse sin efecto, así como el régimen de visitas, pudiendo fijar aquélla su residencia junto al progenitor que tenga por conveniente. 3ª) La extinción de la pensión alimenticia a favor de la hija menor Ruth como obligación exclusiva del padre, debiendo contribuir ambos progenitores al 50% en cuantos gastos de todo orden genere Ruth, abonando cada uno la cantidad de 100 € mensuales cada uno, que deberán satisfacer dentro de los siete primeros días de cada mes, en una cuenta corriente de la que sean titulares ambos progenitores. 4ª) La atribución del uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 (León) a D. Alfonso, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. 5ª) La atribución de la administración del negocio de panadería DIRECCION000., sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 (León) a D. Alfonso, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. 6ª) El establecimiento de una pensión compensatoria a favor de Doña Andrea en cantidad de 750 euros que deberá satisfacer D. Alfonso, en el número de cuenta que a tal efecto designe el demandado Doña Andrea, dentro de los siete primeros días de cada mes, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

La sentencia de 23 de mayo de 2022 desestima la demanda y es tima en parte la demanda reconvencional y en su consecuencia se acuerda la modificación de las medidas establecida en Sentencia de 20 de febrero de 2014 dictada en el Divorcio Contencioso nº 81/2013 seguido entre las mismas partes ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de León, en los siguientes términos: « 1º.- Se extingue la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija Ruth. La hija mayor de edad y dependiente económicamente de sus padres puede solicitar una pensión alimenticia a sus progenitores si estos voluntariamente no cubren sus necesidades».

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de doña Andrea.

La representación de don Alfonso se opuso al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SE GUNDO. - Pensión Compensatoria. Extinción.

El recurso interpuesto por doña Andrea, se dirige, en primer término, a impugnar la sentencia de instancia en cuanto no declara la extinción, ni la reducción, del importe de la pensión compensatoria establecida a su cargo y a favor de su exesposo.

Con carácter previo, ha de señalarse que la sentencia recurrida no se ajusta a lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que bajo el epígrafe "Exhaustividad y congruencia de las sentencias", dispone en su artículo 218, apartado 1 , que: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate" y, bajo el epígrafe " Reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias", dispone en el artículo 209.4º, que: "El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos [..]", y ello por cuanto si bien, en su fundamento de derecho segundo, examina la pretensión deducida en la demanda dirigida a obtener la declaración de la extinción, o en su caso reducción de su importe a la suma de 300,00€ al mes, de la pensión compensatoria establecida en Sentencia de 20 de febrero de 2014, para concluir sobre la procedencia de su desestimación, por no acreditarse un cambio de circunstancias que justifique la modificación de la medida solicitada, es lo cierto que el fallo no contiene pronunciamiento alguno al respecto.

Expuesto lo anterior, debe destacarse que nos encontramos ante un procedimiento contencioso de modificación de medidas de familia en que se pretende se modifique la medida relativa a la pensión compensatoria y se declare la extinción o reducción de la cuantía de la misma establecida por sentencia firme, lo que requiere acreditar que se ha producido una alteración o modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por aquella sentencia que las estableció, o, como dice la STS 311/2020, de 16 de junio, "un cambio cierto y sustancial en las circunstancias".

Esta alteración sustancial es un presupuesto exigido tanto por la legislación sustantiva como procesal ( párrafo primero del artículo 101 del Código Civil y art 775.1 de la LEC ).

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En consecuencia, la acción de modificación de medidas implica un análisis comparativo entre la situación existente cuando se dicta la sentencia que contiene la medida o medidas que se pretende modificar y la coetánea al ejercicio de la acción modificativa, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento, correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

En sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2014, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de León, en procedimiento de divorcio tramitado bajo nº de autos 81/2013, se procede a homologar el acuerdo alcanzado por las partes en los siguientes términos: "[..] Se atribuye la administración del negocio de panadería sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de DIRECCION001 (León) a la demandante Doña Andrea, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales", y "Se establece una pensión compensatoria a favor del demandado D. Alfonso en la cantidad de 750 euros que deberá satisfacer la demandante Doña Andrea, en el número de cuenta que a tal efecto designe el demandado D. Alfonso, dentro de los siete primeros días de cada mes, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales".

Se alegaba por la demandante, ahora apelante, que las circunstancias que determinaron la fijación de la pensión compensatoria han variado sustancialmente, ya que, en el momento en que se produjo el divorcio, al entregar a la Sra. Andrea, la administración de la sociedad DIRECCION000., y que estaba dando beneficios, se procedió a fijar la cantidad de 750 €s para compensar la salida del otro socio de la sociedad, pero que actualmente, de una parte, la Sra. Andrea ha sido apartada recientemente de la administración de la sociedad, por Auto de fecha 2 de julio de 2021, dictado por el juzgado de instrucción núm. 4 de León , en los Autos de Medidas Cautelares 95/2014, y de otra parte, la sociedad no genera beneficios, y la Sra. Andrea cobra como empleada de la sociedad, el mismo sueldo que un empleado de su categoría, que es de panadera, que asciende a 1.280 € mensuales, y no obtienen ningún otro ingreso de la sociedad, aparte de que el Sr. Alfonso está cobrando baja de incapacidad de la Seguridad Social o Mutua es decir que obtiene ingresos fuera de dicha pensión compensatoria, cosa que no ocurría cuando se fijó la misma.

Pues bien, dicho lo anterior, el Tribunal, una vez revisadas las diligencias de prueba practicadas, llega a la conclusión de que, en el presente caso, efectivamente, y tal como señala la juzgadora de instancia, no se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias económicas existentes al momento de establecer la pensión compensatoria, y ello por cuanto:

En primer lugar, y aun cuando sea cierto que por Auto de fecha 2 de julio de 2021, dictado por el juzgado de instrucción núm. 4 de León, en los Autos de Medidas Cautelares 95/2014, se acordó la designación de Administrador judicial para la empresa " DIRECCION000.", y derivado de lo anterior, se aparta de inmediato de la administración de la sociedad a doña Andrea, con expresa prohibición de realizar ningún cobro/pago por cuenta de la sociedad, no lo es menos que aún no se ha procedido a la designación del administrador judicial y materializado el cese de aquella, pues tal como se desprende de lo manifestado por la Sra. Andrea en el acto de la vista, es ella la que sigue al frente del negocio, pues la empresa sigue funcionando, sin perjuicio de la realización por parte de la gestoría de los trabajos que se le tienen encomendados que, desde luego, en ningún caso pueden conceptuarse de administración como tal. En segundo lugar, si bien es cierto que en la sentencia de divorcio de fecha 20 de febrero de 2014, homologando el acuerdo alcanzado por las partes, "[..] Se atribuye la administración del negocio de panadería sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de DIRECCION001 (León) a la demandante Doña Andrea, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales", no lo es menos que no se establece el derecho de la designada administradora a percibir retribución alguna por el desempeño de tal función con cargo a los beneficios de la sociedad que, por ello, habrían de distribuirse entre sus participes y en tal sentido la propia Sra. Andrea reconoció no haber cobrado cantidad alguna como administradora, por lo que el eventual cese en tales funciones no ha de reportarle detrimento económico alguno. En tercer lugar, la Sra. Andrea, como también ella misma reconoció, figura dada de alta como empleada de la empresa de panadería " DIRECCION000.", percibiendo la correspondiente remuneración habiendo obtenido, según declaración del I.R.P.F. correspondiente al ejercicio 2020 , un rendimiento neto de 11.137,85 euros. En quinto y último lugar el Sr. Alfonso en la actual se encuentra en desempleo, no consta perciba ningún tipo de prestación y, según manifestó en el acto de la vista, los únicos ingresos que tenía era la compensación económica que le pasaba su exesposa, un poco de la herencia de su padre y la ayuda de su hermana, no percibiendo ningún beneficio de la sociedad " DIRECCION000.".

Es por todo ello que el motivo debe ser desestimado.

TE RCERO. - Pensión alimentos hija mayor.

El segundo motivo del recurso interpuesto por la Sra. Andrea se dirige a impugnar el pronunciamiento que acuerda haber lugar a la extinción de la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija Ruth.

En sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2014, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de León, en procedimiento de divorcio tramitado bajo nº de autos 81/2013, se procede a homologar el acuerdo alcanzado por las partes en los siguientes términos: "[..] una pensión de alimentos a favor de la hija menor Ruth en la cantidad de 200 € que deberá satisfacer el padre D. Alfonso dentro de los siete primeros días de cada mes, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales en el número de cuenta corriente que a tal efecto designe la madre Doña Andrea". En la misma sentencia se atribuye la guarda y custodia de la hija, en ese momento menor de edad, a la madre, sin perjuicio de la patria postead compartida por ambos progenitores, y del régimen de visitas que se fija en favor del padre.

El Sr. Alfonso interesó en su demanda reconvencional la extinción de la pensión alimenticia a favor de la hija menor Ruth como obligación exclusiva del padre, debiendo contribuir ambos progenitores al 50% en cuantos gastos de todo orden genere Ruth, abonando cada uno la cantidad de 100 € mensuales cada uno, que deberán satisfacer dentro de los siete primeros días de cada mes, en una cuenta corriente de la que sean titulares ambos progenitores, alegando que la hija, que cuenta en la actualidad con 19 años de edad, cursa estudios de Dirección y Administración de Empresas en la Universidad de León, y reside en León en una vivienda propiedad de una hermana del Sr. Alfonso aneja en el mismo edificio a la que ocupa el padre, satisfaciendo los gastos que ello genera este último, limitándose a ir algún fin de semana a casa de su madre, en DIRECCION001, decidiendo ella misma en cada momento con cuál de sus progenitores quieres estar.

La sentencia recurrida acuerda la extinción de la pensión alimenticia de la hija a cargo del padre, "dado que la hija vive en un piso de la familia paterna y no convive con su madre. Es la hija mayor de edad la única legitimada en este caso para solicitar una pensión alimenticia a sus progenitores si estos voluntariamente no cubren sus necesidades" (fundamento de derecho tercero).

Con carácter previo debemos comenzar por puntualizar, como ya queda expresado, que la hija, Ruth, es ya mayor de edad.

Dicho lo anterior, señalar que la institución del derecho de alimentos a favor de los hijos mayores de edad no cesa por haber adquirido éstos la mayoría de edad, sino que subsiste cuando persiste la necesidad de ellos por no disponer de ingresos económicos para atender sus necesidades de alimentos en términos amplios y el obligado a prestarlos tiene capacidad económica suficiente. El art. 93 Cc contempla incluso la fijación de alimentos a los hijos mayores en el marco del proceso matrimonial, aunque supeditándolo a la concurrencia de dos presupuestos, a saber, que continúen viviendo en el domicilio familiar y que carezcan de recursos propios, esto es, que concurra el presupuesto de la necesidad, en los términos previstos en los arts. 142 Cc . Este precepto responde a la constatación de que la mayoría de edad no va acompañada, en la mayoría de los casos, de una independencia personal y económica, ya que la realidad social actual demuestra que la consecución de dicha independencia económica obliga a prolongar la situación de dependencia familiar para obtener un medio de subsistencia. Se trata de supuestos en que el hijo presenta una situación de necesidad por causas ajenas a su voluntad, esto es, que la situación de necesidad del alimentista no es imputable a él debido a una actitud de pasividad y dejadez en la búsqueda de trabajo o falta de aprovechamiento en los estudios. En este sentido se pronuncia, ente otras, la STS de 21 de septiembre de 2016 que declara: "Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), [...]. El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C .); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ".

Por otra parte, debe destacarse que nos encontramos ante un procedimiento contencioso de modificación de medidas de familia en que se pretende se declare la extinción de una pensión alimenticia previamente establecida por sentencia firme, lo que requiere acreditar que se ha producido una alteración o modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por aquella sentencia que la estableció.

Pues bien, el hecho de que la hija, por razones de estudios, como así se reconoce por ambos progenitores, resida entre semana, durante el curso escolar, en León, en una vivienda de su tía, no obsta a que su residencia real y efectiva continue siendo el domicilio de la madre ni, menos, queda acreditado goce de independencia económica. La hija continua empadronada en el domicilio de la madre en la localidad de DIRECCION001 (acontecimiento 94). El propio Sr. Alfonso reconoce que su hija que estaba cursando estudios de Derecho en la Universidad de León, actualmente está haciendo un curso de Gestión Financiera, y que reside en León en una vivienda propiedad de su tía. En cuanto a los gastos de la hija si bien el Sr. Alfonso manifestó en el acto de la vista que se hacía cargo de su manutención y de los gastos de luz, agua, ello fue contradicho por la Sra. Andrea que en el mismo acto manifestó que la compra se la hace ella y se la lleva para León, y que los gastos del piso se los debe de pagar su tía, y que ella le da dinero a su hija aunque desconocía si entregaba alguna cantidad a su tía, y que, incluso, recientemente ha comprado un coche a su hija. El Sr. Alfonso, aparte sus propias manifestaciones, no ha acreditado que al margen del pago de la pensión alimenticia que viene obligado a abonar se haga cargo de otros gastos de la hija.

Pues bien, tras el examen y valoración conjunta de la prueba practicada, puede concluirse que no se ha producido una variación sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta al momento de fijarse la pensión de alimentos en el acuerdo homologado por sentencia de divorcio de fecha 20 de febrero de 2014. En el presente caso, la hija, Ruth, continua su formación académica, conviviendo en la actualidad con su madre en DIRECCION001, siquiera entre semana, por razones de estudios, resida en León, la que le viene prestando las atenciones que requiere, al carecer de ingresos propios, por lo que la pensión de alimentos acordada en su favor debe ser mantenida.

Es por ello que el motivo de recurso debe ser estimado.

CUART O. - Costas.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias, dada la naturaleza del procedimiento y ser parcialmente estimado el recurso.

QUINT O. -Depósito para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Adicional Decimoquinta 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.