Sentencia Civil 711/2022 del Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 205/2020 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y datos fácticos. Resolución recurrida y Cuestiones que se plantean en el recurso de apelación.

1.- Hechos de la demanda y acción ejercitada en el procedimiento. Alegaciones del escrito de contestación.

1.1.- En la demanda se ejercita una acción follow on, solicitando la indemnización de los perjuicios derivados de la conducta anticompetitiva de la demandada, sancionada en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 dictada en el procedimiento "Asunto AT.39824- Camiones", publicada en el DOUE de 6 de abril de 2017. En ella se sanciona a los principales fabricantes de camiones del mercado de la Unión Europea por un cártel que estuvo vigente entre enero de 1997 y enero de 2011, en el cual, según establece la Comisión Europea, las empresas sancionadas mantuvieron un comportamiento infractor del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y sus incrementos, así como el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas.

1.2.- La entidad demandada se opone a la demanda alegando, entre otras cuestiones, la prescripción de la acción de indemnización por transcurso del plazo de 1 año (acción de responsabilidad extracontractual), así como la falta de prueba de la incidencia causal entre las conductas relatadas en la Decisión de la Comisión y el incremento del precio.

2.- La Sentencia de Primera Instancia.

2.1.- La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de reclamación por daños derivados de la infracción de las normas de la competencia en el marco del denominado cártel de los fabricantes de camiones, y condena a la entidad demandada al abono a los demandantes de una compensación consistente en el 15% del precio de adquisición de los vehículos, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y sin condena en costas.

2.2.- La sentencia de primera instancia rechaza la excepción de prescripción de la acción porque aplica el plazo de prescripción de 5 años previsto en el artículo 74 de la Ley de Defensa de la Competencia ya en vigor en la fecha de interposición de la demanda, plazo que se introduce en derecho español con la publicación del Decreto-Ley 9/2017 que transpone la Directiva de daños (artículo 10).

2.3.- Aplica la sentencia la presunción de daño a que se refiere el artículo 17.2 de la Directiva 2014/104, transpuesta en el artículo 76.3 de la LDC, normativa que considera de aplicación, a la vista de su naturaleza procesal pues regula la distribución de la carga de la prueba.

2.4.- Finalmente, el juez hace uso de la facultad de estimación judicial del daño, una vez constatada la extraordinaria dificultad de prueba de la entidad del daño y aplica el artículo 76.2 de la LDC que transpone el artículo 17.1 de la Directiva de daños porque considera que tiene naturaleza procesal en la regulación de la carga probatoria.

3.- Concretos motivos del recurso de apelación que fundamentaron que este Tribunal suspendiera la tramitación por la cuestión prejudicial C-267/20 .

3.1.- La recurrente defiende que la Directiva 2014/104 no se aplica retroactivamente porque las prácticas anticompetitivas sancionadas por la Comisión Europea cesaron el 18 de enero de 2011 y la Directiva fue promulgada el 26 de noviembre de 2014 y transpuesta al ordenamiento jurídico español por Real-Decreto 9/2017, de 26 de mayo.

3.2.- El régimen que considera aplicable, el artículo 1902 del Código Civil, exige la prueba de la existencia y cuantía del daño. En este supuesto de imposibilidad de prueba, como defiende la sentencia, debe desestimarse la reclamación.

3.3.- La entidad recurrente afirma que la acción está prescrita pues no es aplicable el plazo de ejercicio de 5 años previsto en la Directiva y sí el plazo de un año que empezaría a contar desde la emisión del comunicado de prensa el 19 de julio de 2016 en el que se detallaba la sanción y las entidades que intervinieron.

4.- Esquematización de todas las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación.

4.1.- El Recurso concreta el principal motivo de discrepancia en la aplicación a la cuestión controvertida de un régimen sustantivo incorrecto, pues considera la recurrente que la Directiva y el juego de presunciones que introduce no resultaría aplicable. El régimen del artículo 1902 del CC exige que el daño se acredite por la parte actora por lo que afirma que la acción debería haber sido desestimada. Estructura su recurso en cuatro motivos diferentes:

- - Motivo primero: No es de aplicación el régimen sustantivo de la Directiva 2014/104 y su norma de transposición.

- Prescripción de la acción por el transcurso del plazo de 1 año desde la publicación del comunicado de prensa de la Decisión.

- Motivo tercero: Falta de prueba de los daños y perjuicios. Errores del informe pericial presentado con la demanda.

- Requisitos del artículo 1902 del Código Civil, falta de prueba de la existencia y cuantía del daño.

4.2.- A la vista de las alegaciones expuestas, con carácter previo, para contestar a la cuestión nuclear que gira en torno a la norma aplicable y así dar respuesta a varios de los argumentos del recurso que plantean dudas sobre la aplicación de la Directiva de Daños, se desarrollará la norma aplicable y el régimen transitorio de la Directiva y del Real Decreto-Ley de transposición. Se expondrá el resumen de las respuestas a la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia ( Sentencia de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20). Finalmente argumentaremos sobre el resto de los motivos del recurso, examinaremos la excepción de prescripción de la acción, la existencia de daño y el cálculo del sobreprecio.

SEGUNDO.- Marco legal aplicable: Directiva de Daños. Cuestiones prejudiciales y respuestas del Tribunal de Justicia. STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 ). Motivo primero del recurso.

5.- En el recurso se dice que el Juez aplica retroactivamente la Directiva. En el régimen que considera la recurrente que es el aplicable, el artículo 1902 del Código Civil, se exige la prueba de la existencia y cuantía del daño. Por tanto, en el supuesto expuesto por la sentencia de imposibilidad de prueba debe desestimarse la reclamación. El Juzgado de primera instancia ha enjuiciado conductas llevadas a cabo hasta enero de 2011 con base en normativa europea aprobada a finales de 2014 y traspuesta al ordenamiento jurídico español a mediados de 2017. Argumenta la recurrente que el régimen transitorio de la Directiva excluye su propia aplicación a hechos anteriores a su entrada en vigor, en diciembre de 2014. Sobre la irretroactividad se citan las conclusiones de la Abogada General Kokott en el caso Cogeco de 17 de enero de 2019.

6.- Esta problemática jurídica sobre la vigencia y aplicabilidad de la norma europea es la que obliga a suspender este recurso pendiente de la resolución de la cuestión prejudicial que se decidió plantear en un supuesto similar al Tribunal de Justicia para aclarar las dudas interpretativas sobre la Directiva de Daños. Las dudas interpretativas surgen sobre el ámbito de aplicación temporal de los artículos 10 y 17 de la Directiva de daños, que viene precisado por el artículo 22 de la citada Directiva, en concreto si resultan aplicables a una acción por daños que se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la Directiva y que fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional (resumen del TJ en el párrafo 30 de la Sentencia que da respuesta a la cuestión prejudicial C-267/20).

7.- En las observaciones preliminares el Tribunal de Justica concreta en el párrafo 38 de la Sentencia que para determinar la aplicabilidad temporal de las disposiciones de la Directiva 2014/104 es preciso aclarar, en primer lugar, si la disposición en cuestión constituye o no una disposición sustantiva que es una apreciación que debe hacerse a la luz del Derecho de la Unión y no del Derecho nacional aplicable, con independencia del carácter que se atribuya a la norma en las medidas nacionales de transposición. Se resumen a continuación las respuestas del Tribunal de Justicia a las cuestiones prejudiciales que sobre la aplicación transitoria del derecho de la competencia remitió este Tribunal y que serán esenciales para dar respuesta a los concretos motivos del recurso de apelación.

7.1.- En primer lugar, la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20) considera aplicable a estos litigios conocidos como el "cártel de los camiones" el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE y el artículo 74.1 LDC que es el precepto que traspone en el Derecho interno el correlativo artículo de la Directiva. Aunque se trata de una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

7.2.- En segundo lugar, el Tribunal de Justicia afirma que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y resulta aplicable a la acción por daños ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

7.3.- Finalmente considera que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y que no es aplicable a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente la Directiva al Derecho nacional.

8.- Conclusiones sobre el Marco legal aplicable que resultan de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20). Aplicación de la Directiva de Daños:

8.1.- La Directiva de daños es aplicable a las cuestiones de índole procesal, como la relevante facultad de estimación judicial del daño y también sobre otras normas sustantivas como el plazo de prescripción de 5 años respecto de acciones que considera aún vivas en la fecha de transposición.

8.2.- La directiva no es aplicable a otras cuestiones de carácter material o sustantivo como la presunción del daño.

8.3.- Respecto de la posibilidad de aplicar la facultad de estimación judicial del daño como consecuencia de una infracción de derecho de la competencia, el Tribunal de Justicia es concluyente: el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 resulta aplicable. La trascendencia de este pronunciamiento se valorará en los fundamentos jurídicos de esta resolución destinados a razonar sobre la cuantificación y la estimación del daño.

8.4.- Con las respuestas del Tribunal de Justicia se descarta la argumentación de los motivos de recurso que giran en torno a la inaplicabilidad de la Directiva y del Real-Decreto de transposición.

8.5.- La Directiva será igualmente aplicable respecto de otras normas que puedan ser consideradas como de carácter procesal, aunque hayan sido transpuestas como normas sustantivas por el Real Decreto-ley 9/2017 que modifica la Ley de Defensa de la Competencia, pues es independiente del carácter que se atribuya a la norma en las medidas nacionales de transposición. La apreciación sobre las disposiciones sustantivas o procesales debe hacerse a la luz del Derecho de la Unión y no del Derecho nacional aplicable.

8.6.- La Directiva de Daños y la normativa interna de trasposición (Ley de Defensa de la Competencia, Título VI) resultan aplicables al caso en los términos especificados por la Sentencia del Tribunal de Justicia y que concretaremos en los siguientes fundamentos jurídicos que darán respuesta a todos y cada uno de los demás motivos de recurso, comenzando por el examen del plazo de prescripción de la acción.

TERCERO.- Plazo de prescripción de las acciones por daños derivadas de la infracción de normas del Derecho de la Competencia. Motivo segundo del recurso.

9.- La acción en este caso se ejercita con posterioridad a la transposición de la directiva de daños al derecho nacional (6 de abril de 2017). La Comisión Europea el 19 de julio de 2016 publicó en su página web una extensa nota de prensa sobre la decisión de sanción y se detallan las conductas infractoras, el periodo de la infracción y su alcance geográfico, las empresas involucradas y la mención expresa al ejercicio de acciones legales de reclamación de daños. El plazo de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual es de 1 año, artículo 1968.2 del Código Civil y la recurrente insiste en que debe empezar a contar desde la publicación de la nota de prensa de modo que en la fecha de interposición de la demanda dicho plazo ya habría transcurrido. La sentencia recurrida rechaza la excepción de prescripción de la acción porque entre otros argumentos estima aplicable el plazo de prescripción de 5 años previsto en el artículo 74 de la Ley de Defensa de la Competencia ya en vigor en la fecha de interposición de la demanda, plazo que se introduce en derecho español con la publicación del Decreto-Ley 9/2017 que transpone la Directiva de daños. El legislador europeo estableció en la Directiva que todos los Estados miembros deberían garantizar un plazo mínimo de 5 años para reclamar daños derivados de ilícitos de las normas de defensa de la competencia. El Real Decreto-ley ha traspuesto esta obligación al ordenamiento español mediante el artículo 74.1, fijando el plazo en el mínimo exigido por la Directiva, esto es, 5 años. Esta es una de las novedades que ha introducido la transposición de la Directiva.

10.- La cuestión sobre el plazo de prescripción suscitó en esta Audiencia Provincial problemas de interpretación en el recurso 84/20 respecto de la entrada en vigor de la directiva transpuesta el 6 de abril de 2017 y la aplicación del plazo de ejercicio de 5 años cuando la acción ha sido ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de la norma de transposición nacional y no ha prescrito con anterioridad, como es el caso.

10.1.- La duda interpretativa se centra en el artículo 22 de la directiva sobre los efectos retroactivos y su transposición por el legislador nacional, como se analizaba en la Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019.

10.2.- En las conclusiones de la Abogado General Kokott (asunto Cogeco), se consideraba que el artículo 10 de la Directiva no es una norma "de naturaleza puramente procesal" y que no era aplicable a una demanda que se refiere a hechos anteriores a la entrada en vigor de la Directiva.

10.3.- En el asunto C-469/11 en una acción contra la Unión en materia de responsabilidad extracontractual se reconoce que existen varios argumentos para calificar los plazos de prescripción como normas sustantivas. Se trata del ejercicio ante los tribunales de un derecho subjetivo del demandante y existen diferencias entre los plazos procesales y la prescripción.

10.4.- La cuestión se refiere especialmente a las acciones que no hubieran prescrito en el momento de la entrada en vigor de la norma de transposición.

10.5.- La pregunta era necesaria y relevante en el supuesto de comenzar el cómputo desde la publicación de la nota de prensa como pretende la recurrente pues el plazo de 1 año ya habría transcurrido.

10.6.- Se trata de una situación en la que el hecho relevante, la expiración del plazo de prescripción, todavía no se ha completado por lo que podría entenderse que no habría aplicación retroactiva porque se trata de una situación en curso.

10.7.- La Comisión en su informe (párr. 38) refiere que se encuentra en línea con la jurisprudencia del TEDH que interpreta el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (principio de legalidad y de irretroactividad) en el sentido de que no se oponen a la aplicación de una extensión de los plazos de prescripción a hechos no prescritos. Cita un asunto penal en el que el principio de no aplicación retroactiva es más estricto que en los procedimientos civiles (STEDH Cöeme et outres/Belgium, CE:ECHR: 2000:0622, apart 149).

11.- La cuestión prejudicial sobre la aplicación del plazo de cinco años recibe respuesta en la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20) que considera aplicable a estos litigios conocidos como el "cártel de los camiones" el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE y el artículo 74.1 LDC, en los siguientes términos:

11.1.- Aunque se trata de una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

11.2.- El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), incluso del plazo de transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016).

11.3.- En el párrafo 74 de la Sentencia se describe como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva). Se trata del supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil, que permitió la interpretación conforme al principio de efectividad que el Juez de lo Mercantil realiza en la sentencia recurrida sobre la aplicación del plazo de prescripción de 5 años, como argumento de refuerzo.

12.- Por otra parte, sobre el inicio del cómputo del plazo ya el Abogado General en el párrafo 68 de las conclusiones consideraba que únicamente debía comenzar a correr a partir del día de la publicación del resumen de la decisión de la Comisión en el Diario Oficial de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia en la Sentencia de 22 de junio de 2022 (párrafo 71) considera razonablemente que el perjudicado tuvo conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 6 de abril de 2017.

13.- En definitiva, como el dies a quo viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años, no puede considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda. El motivo debe ser desestimado.

CUART O.- Presunción del daño y aplicabilidad del artículo 17, apartado 2 de la Directiva 2014/104 .

14.-L a recurrente alega la incorrecta aplicación del artículo 1.902 C.c. porque presume indebidamente tanto la existencia del daño como la relación de causalidad entre la conducta sancionada y el daño. La sentencia recurrida aplica el art. 17.2 de la Directiva y la legislación nacional de transposición que establece una presunción iuris tantum de que los cárteles causan un perjuicio y que invierte la carga de la prueba en relación con la regla general según la cual cada parte debe probar los requisitos fácticos de la norma jurídica invocada. De la Directiva y norma de transposición pueden diferenciarse la presunción del daño y su cuantificación, de tal forma que el primero se convierte en una exigencia de responsabilidad, mientras que el segundo se vincula con una cuestión de prueba.

15.- El Tribunal de Justicia considera que las dudas que se plantean por esta Audiencia Provincial en la cuestión prejudicial C-267/20 se refieren también a la presunción "iuris tantum" del daño, prevista en el artículo 17.2 de la Directiva y da la oportuna respuesta en los párrafos 90 y siguientes de la Sentencia.

15.1. - Argumenta que se desprende del considerando 47 de la Directiva 2014/104, que el legislador de la Unión limitó esta presunción a los asuntos relacionados con cárteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetría de información y dificulta a los perjudicados la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.

15.2. - Coincide con el Abogado General, en esencia, en los puntos 78, 79 y 81 de sus conclusiones, con el siguiente razonamiento: "aunque el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 regula necesariamente -al establecer una presunción- el reparto de la carga de la prueba, esta disposición no tiene una finalidad meramente probatoria". Concluye que se trata de una norma sustantiva que no resulta aplicable al supuesto analizado.

16.- Excluida la aplicación de la Directiva de Daños y de la norma de transposición, entendemos que no procede limitar el marco normativo estrictamente a lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil porque la doctrina del Tribunal de Justicia ha declarado de modo reiterado que el artículo 101 TFUE junto con el principio de efectividad son directamente aplicables.

17.- Son especialmente relevantes las conclusiones del Abogado General en el asunto prejudicial C-267/20 que se plantea en este recurso:

17.1. - En los puntos 139 a 141 explica que la interpretación que propone (inaplicabilidad del artículo 17.2 de la Directiva) no impediría en absoluto a los órganos jurisdiccionales nacionales aplicar presunciones relativas a la carga de la prueba sobre la producción de un perjuicio que existieran con anterioridad a las respectivas normas nacionales de transposición, cuya conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión debe evaluarse teniendo en cuenta, en particular, los principios generales de equivalencia y efectividad.

17.2. - En el punto 137 dice que el artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003, que codifica la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y, en particular, la sentencia Masterfoods y HB, ( Sentencia de 14 de diciembre de 2000 (C 344/98, EU:C:2000:689) dispone que, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

17.3. - Concluye en el párrafo 138 lo siguiente: "En mi opinión, ello permitiría facilitar la acreditación de la relación de causalidad entre la infracción (ya declarada mediante la Decisión de la Comisión) y el perjuicio sufrido sin recurrir a una aplicación retroactiva del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 ".

18.- La STJUE de 5 de junio de 2014 (C-557/12 Kone y otros) recoge la doctrina reiterada del Tribunal de Justicia sobre la directa aplicación del artículo 101 TFUE junto con el principio de efectividad y declara:

"20 Procede recordar que los artículos 101 TFUE, apartado 1 , y 102 TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares y crean derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar (véanse las sentencias BRT/SABAM, 127/73, EU:C:1974:6, apartado 16; Courage y Crehan, EU:C:2001:465 , apartado 23, y Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 39).

21 La plena eficacia del artículo 101 TFUE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias Courage y Crehan, EU:C:2001:465 , apartado 26; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 60; Otis y otros, C-199/11 , EU:C:2012:684 , apartado 41, y Donau Chemie y otros, C-536/11 , EU:C:2013:366 , apartado 21).

24 Ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE , incluyendo lo relativo a la aplicación del concepto de «relación de causalidad», siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 64).

26 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE (véanse las sentencias VEBIC, C-439/08 , EU:C:2010:739 , apartado 57; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27)."

19.- En consecuencia, al examinar en esta alzada las alegaciones de la recurrente sobre los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual relativos a la relación de causalidad y a la existencia del daño, es preciso aplicar también el artículo 101 TFUE en cuanto reconoce el derecho de los perjudicados a la indemnización por conductas anticompetitivas de modo que su ejercicio no resulte prácticamente imposible ni excesivamente difícil. Es decir:

19.1. - El hecho de fijar el artículo 1.902 C.c. como marco normativo de la acción indemnizatoria sin que pueda aplicarse la Directiva 2014/104/UE no impide presumir la existencia de la relación de causalidad.

19.2. - Los jueces nacionales, como hemos analizado previamente, podrán aplicar presunciones basadas en la experiencia y elementos que mitiguen el estándar de prueba preexistente a las respectivas normas nacionales de transposición y cuya disponibilidad debe evaluarse prestando especial atención a los principios generales de eficacia y equivalencia ( Sentencia C-453/99 Courage, párr 29).

19.3. - Esta línea es también la que sigue la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre 2013, fundamentos de derecho 3.6º y 5.1º en lo relativo a la presunción del daño: "Para que los compradores directos no tengan derecho a ser indemnizados por el coste excesivo sería necesario probar que el daño fue repercutido a terceros...".

20.- Las consecuencias de esta doctrina se examinarán en el siguiente fundamento jurídico con especial referencia al argumento de la entidad recurrente sobre la Decisión que no realiza ningún pronunciamiento sobre efectos y de su contenido no se infiere la causación de daño alguno.

QUINT O.- Existencia del daño y relación de causalidad. Falta de prueba de la incidencia causal entre las conductas sancionadas por la Comisión y el incremento del precio.

21.- La Sentencia de instancia en el fundamento jurídico quinto (Influencia de la conducta anticompetitiva en el precio final) se refiere de forma expresa a la relación de causalidad que trata lógicamente como la cuestión central de la controversia. Este Tribunal comparte los razonamientos de la sentencia recurrida, salvo los relativos a la presunción del daño con fundamento en la regulación de la Directiva que como norma de carácter sustantivo no es aplicable. Sin embargo, los razonamientos que derivan de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico implican que una infracción de cártel determina la entrada en funcionamiento de las presunciones relativas a la relación de causalidad y a la existencia del daño, por aplicación del artículo 101 TFUE que reconoce el derecho de los perjudicados a la indemnización por conductas anticompetitivas de modo que su ejercicio no resulte prácticamente imposible ni excesivamente difícil. Se aplicarán las presunciones basadas en la experiencia y elementos que mitiguen el estándar de prueba con respeto a los principios generales de eficacia y equivalencia. Como también razona el juez de instancia nos encontramos en el ámbito de las presunciones judiciales del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, de los hechos o indicios sobre la fijación coordinada de los precios brutos (precios de lista) por los integrantes del cártel, mediante "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", queda acreditado el hecho presunto que es la necesaria repercusión en los precios finales (precios de transacción).

22.- Considera la recurrente que la conducta sancionada en la Decisión se limita al intercambio de información sobre los precios brutos de los camiones y, en ningún caso, permite presumir la existencia del daño consistente en una fijación coordinada del incremento de precios entre las distintas empresas. Defiende que los intercambios de información que sanciona la Comisión no producen ni se infieren automáticamente efectos anticompetitivos en el mercado ni mucho menos el daño que se reclama. Afirma que de la propia Decisión no se puede extraer que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado porque la Comisión dice que no ha analizado la existencia de dichos efectos. La Decisión ha sancionado una infracción por objeto, no por efecto. Y añade que, aunque se considerase que el daño es patente, incontrovertible, evidente (quod non)-, ni la regla ex re ipsa ni el art. 386 LEC solventarían la indispensable prueba de la cuantía del daño

23.- En el fundamento quinto de la Sentencia de instancia se dice que: "no puede concluirse del contenido de la Decisión que la misma se limite a constatar un mero intercambio de información sobre precios brutos, sino que más allá de esta, los participantes en el cártel adoptaron acuerdos de fijación de precios, cuyos efectos apreciables sobre el comercio aquella presume". Compartimos esta conclusión pues no tendría lógica entender que, si los fabricantes intervinientes en el cártel pretendían falsear la competencia mediante un acuerdo colusorio sobre precios brutos, después dejaran a los concesionarios independientes plena libertad para fijar los precios netos. El acuerdo de fijación de precios brutos tenía como finalidad la de evitar la incertidumbre de la competencia, por lo que carece de sentido que posteriormente en la cadena de distribución se respetaran las normas de libre competencia, de modo que el acuerdo colusorio necesariamente debía comprender la fijación de precios.

24.- Apoya la argumentación, tanto del juez de lo mercantil como de los precedentes fundamentos, el texto de la Decisión de 19 de julio de 2016 que refiere en varios de sus apartados que el intercambio de información sobre incrementos de precios brutos constituye un instrumento hábil para la fijación de los precios de los camiones afectados, que la finalidad era la de eliminar la incertidumbre sobre el comportamiento de los respectivos destinatarios y, en última instancia, la reacción de los clientes en el mercado. El objetivo económico era la distorsión de la fijación independiente de precios y el movimiento normal de los precios de los camiones en el EEE. Se refiere a que puede presumirse que los efectos sobre el comercio son apreciables. No es relevante que la Comisión no declarara los efectos en el mercado porque no era un presupuesto necesario para fijar la sanción. El período prolongado de duración del cártel y la importante cuota de mercado que cubrían los integrantes, superior al 90%, también permite deducir que su finalidad no era el simple intercambio de información sobre precios, sino que con esa información se suprimiría el riesgo de la incertidumbre que conlleva siempre la competencia para sustituirlo por una coordinación de los intervinientes en la fijación e incremento de los precios brutos. La Guía Práctica de la Comisión para cuantificar el perjuicio en las demandas de daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE, que cita el recurso de apelación, alude a una máxima de experiencia y es que nadie se arriesga a una importante sanción administrativa si no obtiene como contraprestación un importante beneficio. Y los apartados 141 a 145 de la misma Guía Práctica aluden a un dato empírico y es que el 93% de los cárteles examinados en un estudio encargado por la Comisión (Informe OXERA) ocasiona "costes excesivos".

SEXTO. - Cuantificación de los Daños y Perjuicios. Valoración de los informes periciales. Distribución de la carga probatoria.

25.- Determinada la existencia del daño, debe dar lugar a la correspondiente responsabilidad, pues de otra forma resultaría vulnerado el principio de pleno resarcimiento. La cuantificación del daño es un acto de ejecución del daño probado, cuya concreción ha de realizarse conforme a modelos, métodos y técnicas que, salvo que se tengan todos los elementos y documentos, siempre van a ser aproximativos de la cuantía que realmente debe ser indemnizada, como señala la guía de 2013. La Guía o documento de trabajo de la Comisión se refiere y expone una serie de métodos de cuantificación del daño: Comparativos (diacrónico) entre periodos anteriores y posteriores a la vigencia del Cártel, con otros entornos geográficos; análisis de regresión; modelos de simulación y otros basados en costes o métodos financieros. Se trata de averiguar cómo hubiera evolucionado el mercado sin la infracción de los arts. 101 y 102 T.F.U.E.

26.- La sentencia recurrida analiza exhaustivamente los informes periciales presentados y llega a estimar la pretensión resarcitoria por aplicación de la facultad de estimación judicial del daño en este supuesto de extraordinaria dificultad de acreditar el importe del sobrecoste repercutido al perjudicado como consecuencia del acuerdo colusorio. El motivo cuarto del recurso se dirige contra la argumentación de la sentencia en este apartado y las valoraciones de los informes periciales. Examinaremos las críticas expuestas tanto en la sentencia como en el recurso respecto de cada uno de los informes periciales, recogiendo resumidamente la opinión de este Tribunal:

26.1. - El informe que se acompaña con la demanda emitido por ZUNZUNEGUI Y SOBRI NO ASOCIADOS SL, se considera por la sentencia recurrida carente de la solidez fáctica exigible fundada en datos contrastables. Se llega a la conclusión de que no sirve para la cuantificación del daño. El informe se denomina "certificado de valoración" y aplica un sobrecoste del 16,68% al precio de adquisición de los camiones con apoyo en las explicaciones de la Universidad de Santiago de Compostela.

26.2. - En el informe se expone en primer lugar el método seguido y el apoyo de la Universidad de Santiago de Compostela como encargada del desarrollo del modelo para cuantificar el exceso de precio de los camiones vendidos en el período del cártel, al igual que ha validado las bases de datos, parámetros o variables necesarias para el desarrollo del modelo de análisis de precios. La sentencia recurrida ha rechazado su poder de convicción por falta de datos a la hora de determinar el porcentaje del impacto del cártel sobre los precios finales y el aquietamiento de la parte actora exime de razonar sobre la cuestión.

27.3. - El Informe de COMPASS LEXECON que aporta la demandada hace una crítica del dictamen de la actora y propone sus conclusiones. Parte de la premisa de la falta de transparencia en el mercado de camiones que impide que los fabricantes puedan observar el comportamiento de sus competidores en cuanto a la determinación de los precios concretos de transacción, por lo que concluye con la misma premisa de la que parte que es la falta de influencia en los precios finales. Este argumento ya fue rebatido en el anterior fundamento jurídico cuando se llegó a la conclusión contraria, la existencia del daño. La presunción del sobreprecio (un 93% de los cárteles lo producen), con estos presupuestos, hace que resulte inadmisible la conclusión de la pericial de la demandada: que no existió sobreprecio.

27.4. - En el informe se aprecia el esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la ausencia de efectos en el mercado (y consecuentemente de daños) derivados de la conducta consistente en el intercambio de información sobre listas de precios brutos entre los distintos fabricantes de camiones participes en el cártel, que no compartimos. El informe incluye una detenida descripción del mercado de camiones de la que se desprende - como de la propia Decisión de la Comisión origen de la acción - su complejidad y la multiplicidad de factores que influyen en la determinación del precio. Sin embargo, la complejidad no suprime el hecho de la producción de efectos derivados de una conducta sancionada que se mantiene durante 14 años y que afecta a todo el espacio económico europeo.

28.- Conclusiones sobre la valoración de los informes periciales.

28.1. - Son evidentes las dificultades que enfrentan los perjudicados en el proceso de cálculo del concreto perjuicio reclamado. Que el dictamen de Zunzunegui y Sobrino Asociados, S.L., no permita concluir que el porcentaje que propone concrete exactamente el daño sufrido, no conlleva la desestimación de la demanda porque pese a su rechazo se ha hecho un intento serio para cumplir con la prueba del sobreprecio en un contexto indudable de dificultad probatoria.

28.2. - Una vez excluidos los métodos de valoración empleados por las partes para el cálculo del sobreprecio, entramos a examinar la aplicación de la facultad judicial de estimación del daño y el resto de los argumentos que la recurrente expone en el motivo cuarto sobre la facultad de estimación judicial del daño.

SEPTI MO.- Aplicación de la facultad de estimación judicial del daño. Marco legal aplicable: Directiva de Daños.

29.- En este fundamento adquiere una extraordinaria relevancia la respuesta que la Sentencia del Tribunal de Justicia ofrece a la cuestión que esta Audiencia Provincial planteaba sobre el marco legal aplicable en el recurso de apelación 84/20. La Sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20) considera aplicable a estos litigios conocidos como el "cártel de los camiones" el artículo 17, apartado 1, de dicha Directiva 2014/104, disposición de carácter procesal a efectos del artículo 22, apartado 2. Por tanto, la facultad judicial de estimación del daño resulta aplicable a la acción por daños ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional. El marco legal que concreta el Tribunal de Justicia como aplicable a estos litigios convalida la interpretación que al respecto hace el Juez de lo Mercantil en la Sentencia recurrida.

30.- Entre los argumentos que se exponen en el desarrollo de la cuestión prejudicial en el asunto C-267/20 y con la finalidad de lograr la correcta aplicación de la Directiva al supuesto analizado se destacarán los que constan en el informe de la Comisión, en las conclusiones del Abogado General y en la Sentencia del Tribunal de Justicia.

30.1.- Informe de la Comisión.

La facultad del art 17.1 de la Directiva atenúa considerablemente la obligación del demandante de concretar con precisión la cuantía del daño sufrido y podría facilitar la resolución de estos asuntos. No invierte la carga de la prueba y solo proporciona al juez nacional un método para cuantificar el importe del daño, le faculta para hacer una estimación del daño, una vez que se ha determinado de forma suficiente en Derecho que ha habido una infracción de las normas de competencia, que el demandante ha sufrido un perjuicio, que el daño fue causado por la infracción (incluyendo que el demandado no haya desvirtuado la presunción de que el cártel causó el daño) y que resulta prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el perjuicio sufrido sobre la base de las pruebas disponibles.

30.2.- Conclusiones del Abogado General.

Pone de relieve que el artículo 17.1 de la Directiva es una expresión del principio de efectividad del Derecho de la competencia desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (párrafos 71 y 72) y suaviza los estándares de prueba sobre el importe del perjuicio sufrido que pretende remediar la asimetría de información que existe en detrimento de la parte demandante (párrafo 74). Añade que la cuantificación del perjuicio sufrido, en particular en los asuntos de cárteles, exige evaluar de qué manera habría evolucionado el mercado afectado de no existir la infracción, tarea casi imposible de cumplir para una parte perjudicada. Refiere el ajuste de los estándares de prueba y el nivel de prueba inferior mediante este método de cuantificación del importe del perjuicio. Es un refuerzo de la misión natural del juez en el marco de una acción por daños.

30.3.- Sentencia del Tribunal de Justicia.

Los párrafos 82 y 83 señalan que el artículo 17.1 de la Directiva tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido y subsanar la asimetría de información, en relación con las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

31.- En definitiva, una vez establecida la responsabilidad, y si resulta prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el perjuicio sufrido, esta herramienta atenúa considerablemente la obligación del demandante (característica de los procedimientos de reclamación de daños) de probar y concretar con precisión la cuantía del daño sufrido y refuerza la que es tarea natural del juez en los procedimientos de daños, que es la determinación de la cuantía del daño.

32.- Consideramos el carácter novedoso de la facultad de estimación judicial del daño que significa la reducción de los estándares de prueba necesarios para determinar el importe de los perjuicios y que implica una mayor facilidad para cuantificar el daño que la mera aplicación a estos supuestos del principio de efectividad y del derecho al pleno resarcimiento del perjudicado por un ilícito anticompetitivo del art. 101 TFUE, ya integrante de nuestra jurisprudencia anterior (véase Sentencia del TS Ebro Foods, cártel del azúcar, de 7/11/2013, Ponente: Sarazá Jimena). En definitiva, supone una mayor facilidad en este aspecto respecto de la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo que con mayores dificultades argumentativas ha servido de fundamento para la estimación judicial del daño en las numerosas sentencias que hasta el momento han dictado los Juzgados mercantiles y las Audiencias Provinciales sobre las reclamaciones de daños derivadas del denominado "cartel de los camiones".

33.- Como facultad que entendemos es novedosa, con las explicaciones derivadas de la cuestión prejudicial planteada por esta Audiencia Provincial, vamos a concretar los presupuestos y fundamentación para la aplicación de este recurso alternativo de cuantificación del daño sufrido por una infracción del art. 101 TJUE, en este caso concreto:

33.1.- Constatamos que ya el Abogado General considera en el párrafo 74 de las conclusiones ( C-267/20) que en estos procedimientos (asuntos de cárteles) la cuantificación que deriva de la evolución del mercado afectado de no existir la infracción es una tarea casi imposible de cumplir. Este argumento de las conclusiones colma de inicio la exigencia de que resulte prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el daño.

33.2.- Por tanto, esta facultad de estimación del daño, en las conclusiones del Abogado General se representa muy vinculada a la infracción del Derecho de la Competencia.

33.3.- En este supuesto el demandante ha realizado una labor importante para demostrar y cuantificar el perjuicio, aunque no ha logrado ofrecer datos fiables sobre el cálculo del sobreprecio, lo cual es imposible por la falta de un mercado comparable al afectado y porque los datos no están en poder del perjudicado.

33.4.- Es relevante del informe denominado "certificado de valoración" presentado con la demanda destacar que pone de manifiesto con absoluta claridad las dificultades que entraña la cuantificación del perjuicio:

- El párrafo 16 expresa: "La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual con la situación que estaría sin la infracción, escenario que no es real, denominado contrafactual, y como tal es imposible saber con certeza plena como seria el escenario sin infracción. Por lo tanto, a la hora de determinar el quantum se tendrá en cuenta el escenario más probable que hubiera existido sin la infracción".

- El párrafo 18 añade: "el quantum está sujeto a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que pueda esperarse".

- El párrafo 27 dice: "se han analizado todos los métodos y técnicas que aconseja la Comisión Europea, la Guía Práctica, entre otras, valorando la información estadística disponible....... la falta de información estadística limita el alcance de estas técnicas".

- A pie de página se dice: "Existe una limitación inherente al propio ilícito antitrust: un periodo de 14 años, que si se estudia su comparativo con el periodo antes y después del cartel, el periodo abarcaría un mínimo de 24 años, eso añadido al número de marcas y a la diversidad de modelos, nos llevaría a un número de datos excesivo de los cuales no se dispone".

33.5.- Se cumple la exigencia de diligencia en la aportación probatoria y la imposibilidad de cuantificar con exactitud. Se aplica ahora ese nivel de prueba inferior respecto del que normalmente se exige, por la evidencia de que el demandante cuenta con serias dificultades para cuantificar con precisión el perjuicio.

34.- A la vista de las dificultades de manejar información certera y la directa aplicación de la Directiva y del artículo 76.2 de la LDC, compartimos el ejercicio concreto que el Juez de Instancia hace de la facultad de estimación del daño. La falta de datos del mercado afectado se reconoce en los informes periciales por lo que es evidente la falta de prueba directa. La dificultad se incrementa notablemente cuando el demandante es una persona física que tiene aún más complicada la disposición de información. La valoración que se presenta con la demanda es suficientemente detallada, aunque se ofreciera con un complemento de la información que tampoco hubiera logrado cuantificar el perjuicio por la falta de datos del mercado afectado.

35.- La estimación en parte de la demanda se justifica con la valoración de los informes periciales y la imposibilidad probatoria que

conduce a la apreciación de un sobrecoste del 15%. La sentencia recurrida aplica una facultad legal expresamente prevista para este supuesto en el que se constata una la excesiva dificultad para cuantificar con precisión el daño.

36.- En este contexto resulta razonable que el Juez de instancia considere las conclusiones del informe OXERA sobre cuantificación de daños elaborado para la Comisión Europea en 2009 como fundamento del cálculo del 15% de perjuicio soportado. Ante la imposibilidad de alcanzar una conclusión con las pruebas aportadas, el órgano judicial debe realizar una estimación alzada de carácter discrecional, pero no arbitrario, que por ello puede descansar sobre un cálculo estadístico de carácter general. Se adopta así un criterio objetivo y general, como es la consideración del estudio estadístico con datos contrastados que es el que se extrae del Informe Oxera. Consideramos correcta la fijación en la Sentencia recurrida del porcentaje del 15% atendidos los parámetros del estudio Oxera, la duración de la infracción -catorce años-, la naturaleza de la infracción y su incidencia sobre los precios.

OCTAV O.- Costas causadas en esta alzada.

37.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada, artículos 394.1 y 398.1 LEC