Sentencia Civil 81/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 32/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIME RO. - Antecedentes.

I.- Por la entidad "Banco Cetelem, S.A." se promovió, con fecha 18 de marzo de 2021, demanda de juicio monitorio contra don Victor Manuel, en reclamación de la cantidad de cantidad de cuatro mil quinientos sesenta y un euros con veintitrés céntimos (4561,23 €); alegando, para fundar aquella, que la demandada suscribió con la actora el contrato de tarjeta Media Markt, operación número NUM000, el día 6 de agosto de 2016, por el cual se puso a disposición de la parte demandada el importe detallado en el contrato, y que el demandado no atendió todos los recibos o cuotas girados en las fechas de sus vencimientos, obligando a la actora a vencer anticipadamente la cuenta deudora.

II.- Por diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2020 se acordó, al fundarse la reclamación de la deuda en un contrato entre empresario o profesional y un consumidor o usuario, y previamente a efectuar el requerimiento, dar cuenta al Sr. Juez para que pudiera apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible.

III.- Por providencia de 21 de febrero de 2020 se acuerda que: "[..] de conformidad con lo dispuesto por el artículo 815.4 LEC, dese traslado a las partes, por plazo de CINCO DÍAS a fin de que realicen las alegaciones que tengan por oportunas, respecto de la calificación, como abusivas, de las cláusulas contractuales, en virtud, de las cuales, se ha determinado la cantidad correspondiente a "gastos e indemnizaciones" (121,94 €), que integra el saldo reclamado", presentándose escrito de alegaciones tanto por la entidad "Banco Cetelem, S.A." como por la parte demandada.

IV.- El auto, de fecha 7 de septiembre de 2020 acuerda: "Se reduce la cantidad, por la que, debe, seguirse, el proceso monitorio, a la suma de cuatrocientos treinta y nueve euros con veintinueve céntimos (4.439,29 €)", y ello por cuanto se consideran nulas, por abusivas, las cláusulas del contrato de autos relativas a la penalización por mora del 8% sobre la mensualidad impagada e indemnización por gastos.

V.- Realizado el requerimiento de pago, la demandada formuló en tiempo y forma oposición a dicho requerimiento, del que se dio traslado a la demandante, que presento escrito de impugnación, dándose por concluido el juicio monitorio e incoándose el correspondiente verbal, que era el que procedía por razón de la cuantía reclamada.

VI.- En el escrito de oposición se alegaba, en síntesis, lo siguiente: a) Que por auto s/n de fecha 07/09/2020, se acordó anular por abusividad dos cláusulas del contrato objeto de litis, incluidas conjuntamente en la cláusula 24: la penalización, por mora, del 8% sobre la mensualidad impagada e indemnización por gastos. La propia resolución extrae las consecuencias respecto de la segunda, porque -dice- 121,94.-€ corresponden a "gastos e indemnizaciones", cantidad que descuenta de la reclamación del actor para reducirla a 4.439,29.- euros, y sin embargo, no cuantifica los efectos de primera cláusula anulada, que se carga por la actora sucesivamente, en cuantía de 30.- €; b) que el demandado no recibió información contractual previa, ni hubo negociación de cláusulas y existe un 2º contrato de seguro, intermediado por Banco Cetelem, S.A. y del cual es beneficiario; c) que existe discordancia entre la certificación de saldo deudor y las partidas del extracto de cuenta, con el efecto de no tener por acreditada la deuda o iliquidez de la misma, o subsidiariamente, pluspetición en el exceso; y d) existencia de interés usurario, con efecto nulidad del contrato.

VII.- Conferido a la actora traslado de la oposición, impugnó la misma alegando: a) que cualquier partida de 30 € ya está anulada por cuanto estaba incluida en el concepto "gastos e indemnizaciones", partida que ya ha sido declarada abusiva y en consecuencia descontada su cantidad de la cantidad inicialmente reclamada; b) que el seguro viene incluido en el condicionado particular del contrato, práctica que es habitual en este tipo de operaciones financieras calificadas de riesgo y cuya finalidad precisamente es proteger los impagos ante determinadas eventualidades, y que no constituye ninguna irregularidad ni abuso de cara al consumidor, quien libremente pudo haber acudido a otra entidad de crédito de no estar conforme con la suscripción de tal seguro, e incluso desistir del mismo haciendo uso del derecho que le confiere la Ley de Contrato de Seguro y que aparece recogido en el apartado Boletín de Adhesión al Seguro, donde se reflejan detallada y claramente, las condiciones jurídicas del referido contrato, entre las que cabe destacar la opción del asegurado de: " ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición" y sin embargo, nada de eso se hizo, tratándose de un seguro opcional, no obligatorio, y que el demandado era conocedor de las condiciones del seguro y libremente solicitó suscribir el seguro opcional de amortización y compra protegida, y es más en las declaraciones, el prestamista suscribe que " ......f) en caso de haber contratado un seguro de protección de pagos con la mediación de OBSV, declara que ha obtenido exclusivamente un asesoramiento del mediador de la póliza y que ha recibido con carácter previo a la contratación del seguro la documentación referida al mediador prevista en los arts. 42 y 43 de la Ley de Mediación de Seguros" por lo que es un contrato perfectamente válido y con plenos efectos jurídicos, dado que ha sido suscrito expresamente por el demandado con la suscripción del contrato de Tarjeta Media Markt, y es claro que consta expresamente, el precio, así como las características esenciales del contrato de seguro, y que Cetelem tiene que ser el beneficiario del seguro ya que es quien presta el dinero al ahora demandado, y que la prima de seguro precisamente tiene que figurar en partida aparte de los intereses remuneratorios y no integrarse dentro de los mismos; c) que el demandado realiza unos cálculos que no obedecen a ningún razonamiento contable, ni lógico, ni coherente y que la deuda, sin duda, es líquida; y d) que el TIN es de 17,99% y la TAE de 19,55% y se trata de un contrato de Tarjeta y el mercado de los préstamo/tarjetas de crédito ofrece unas condiciones particulares por ser su objeto, asimismo, particular. Se facilita al cliente la disposición de un préstamo de manera prácticamente inmediata, careciendo de garantías adicionales y personales, circunstancias que conllevan un mayor riesgo para el prestamista que se traduce en unos intereses más elevados que los aplicables a los préstamos personales de ninguna manera abusivos, y unas condiciones más estrictas dado el riesgo que el prestamista asume, ya mayor abundamiento los índices ASNEF para Tarjetas de Crédito a Pago Aplazado y cuentas o líneas de crédito revolvente (revolving con o sin tarjeta), establece para el año 2016. Un TIN entre un 18,15% y un 19,69% (recordemos que en el presente supuesto la TIN es de 17,99%, esto es, por debajo incluso del mínimo establecido para este tipo de créditos). Lo mismo ocurre con la TAE que establece un mínimo de 19,71% y un máximo de 21,43%.

VIII. - Tramitado el juicio verbal, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de León, dictó sentencia en fecha 6 de septiembre de 2021, por la que se estima la demanda condenando al demandado don Victor Manuel a abonar a la entidad la cantidad de cuatro mil cuatrocientos treinta y nueve euros con veintinueve céntimos (4.439,29 €), más el interés legal del dinero, devengado, por dicha cantidad, desde el 20 de octubre de 2020, así, como los intereses legales previstos por el artículo 576 del Código Civil, desde la fecha de la presente Sentencia y al pago las costas causadas en la instancia.

IX.- Notificada la resolución a las partes, por la representación procesal de don Victor Manuel se interpuso recurso de apelación, en el que interesa su revocación y se sustituya por otra que les absuelva de las pretensiones deducidas en su contra.

X.- Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, la representación procesal de la actora presentó escrito de oposición, interesando la desestimación del recurso y la integra confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la apelante.

SEGUN DO. - Gastos e indemnizaciones.

Como primer motivo de recurso se alega que el auto s/n de fecha 7/09/2020, dictado en resolución de la impugnación de las cláusulas abusivas en el seno del monitorio 470/2019, del cual trae causa el JVB 668/2020, acuerda reducir la cantidad reclamada de contrario al importe de 4.439,29.- euros, al declarar en el párrafo 3º del fundamento de derecho único del citado auto que: "deben considerarse nulas las cláusulas del contrato de autos relativas a la penalización por mora del 8% sobre la mensualidad impagada e indemnización por gastos [..] y que la propia resolución extrae las consecuencias respecto de la segunda cláusula anulada (cláusula 19ª del contrato), por cuanto fija un saldo de 4.561, 23.-€, de los cuales, 121, 94.- euros corresponden a gastos e indemnizaciones, sin embargo, no llega a cuantificar los efectos de la primera cláusula anulada (cláusula 24ª), que se carga por la actora sucesivamente al demandado en reclamación extrajudicial del saldo deudor: 30.- euros, en las fechas 25/10/2017, 22/12/2017, 25/05/2018 y 25/09/2018. Todo lo cual, suma otros 120.- euros reclamados indebidamente.

El juzgador de instancia acuerda reducir la deuda en 121,94 euros que se corresponde al importe que en la liquidación presentada se atribuye a " gastos e indemnizaciones" y que, precisamente, se correspondería, al menos no se señalan otros distintos, a las comisiones por reclamación extrajudicial del saldo deudor, de 30 euros, una sola vez, por posición deudora vencida.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado al haberse efectuado ya la deducción correspondiente.

TERCE RO. - Duplicidad de cargos.

Como segundo motivo de recurso se alega la existencia de cargo duplicado o pluspetición por la cantidad de 310, 61 €, que se carga dos veces en fechas sucesivas 3/01/19 y 14/05/19, en oposición a lo dispuesto en cláusula 24 que dice que se devengará "una sola vez una comisión en concepto de gastos de reclamación", cuestión sobre la que no se pronuncia la sentencia recurrida incurriendo así en vicio de incongruencia omisiva.

La partida que se señala de 310,61 se carga con fecha 03/01/2019, para posteriormente ser anulada, con fecha 14/05/2019, en que figura - 310,61.

En consecuencia, ningún pronunciamiento cabe hacer sobre la misma.

CUART O. -Prima del seguro.

Se impugna también el pago de la prima de seguro y subrogación en el cobro por la actora por falta de justificación documental de su existencia.

En la solicitud contrato de tarjeta Media Markt aparece contratado el seguro opcional de amortización y compra protegida.

El recurrente rechaza que le deba a la actora cantidad alguna por primas de seguro, y que existe una pluspetición de otros 502,74.- euros.

El demandado venia obligada a abonar las primas del seguro. Conforme a lo pactado "La prima se abonará mensualmente junto con las mensualidades de reembolso de la financiación. En todos los casos el justificante de abono de la financiación serviría como recibo de pago de la prima siempre que se haya abonado. El coste del seguro se obtiene aplicando mensualmente el porcentaje indicado en el encabezado sobe el saldo total pendiente de amortizar de la tarjeta. Ese porcentaje es independiente de la duración y la edad del asegurado. El Asegurado autoriza a Banco Cetelem S.A.U. al cobro de la prima de seguro en la cuenta corriente en la que se estén cargando mensualidades de reembolso de la tarjeta".

Ademá s, la cláusula 24 autoriza a la actora "en el caso de impago de alguna mensualidad a su vencimiento, a pagar en nombre y por cuenta del titular las cantidades correspondientes a la prima del seguro a la Compañía Aseguradora con el objeto de no perder las coberturas del mismo".

En el desglose de movimientos aportado como documento nº 4 de la demanda de Monitorio se reflejan los abonos por importe de la prima seguro. El recurrente en ningún caso acredita haberlas abonado, al margen de los cargos que figuran en el referido extracto de movimientos, conforme le correspondía por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 LEC.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

QUINT O. - Deuda liquida.

Como siguiente motivo de recurso se impugna el "certificado de saldo" deudor (4.762,00.- euros) con base al cual reclama el actor la deuda por cuanto contradice el "capital anticipado" que afirma dispuesto por el demandado (3.8862, 63.- euros) y que, por tanto, si el capital anticipado son 3882,63.- euros, en vez de los 4.782,00.-euros financiados, sumando los 1.849,30.- euros del debe y restando los 2.070,30.- del haber, el "Total de deuda al día ....," que recoge el extracto de cuenta y la certificación, deberían ser (-) 3.661,86.- euros, no los (-) 4.561, 23.- euros que se dicen de contrario.

El certificado aportado (doc. 3 de la demanda) no recoge el capital financiado, sino la deuda reclamada que es muy diferente y, por otro lado, el capital financiado son 4.782 € y no 4.762 €, como afirma el recurrente.

En el desglose aportado como documento nº 4 de la demanda de Monitorio se reflejan perfectamente todos los conceptos: capital financiado, importe de la prima seguro, intereses, gastos e indemnizaciones, y abonos realizados por el demandado, por lo que la deuda, sin deuda, es líquida y vencida.

Es por ello que también este motivo debe ser rechazado.

SEXTO . - Interés remuneratorio. Usurario.

Se alega por el recurrente que el interés remuneratorio que debió reputarse usurario, pues la prima del seguro debería estar incluida obligatoriamente en el cálculo de la TAE.

De la jurisprudencia en materia de usura contenida en las Ss TS nº 628/2015, de 25 de noviembre y nº 149/2020, de 4 de marzo , se desprende que, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura , esto es, « (i) que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y (ii) manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». No se exige que, acumuladamente, «ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

A fin de establecer si en el supuesto litigioso el interés es usurario, hemos de partir de lo que se considera "interés normal", para lo que, de acuerdo con la jurisprudencia citada en las Ss. TS 628/2015 y 149/2020 , puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que periódicamente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican las entidades de crédito a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. Y, dado que conforme al art. 315.2 C. Comercio , «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. La STS de 25 de noviembre de 2015 acudió a las mencionadas estadísticas y entiende que en la medida que sobrepase el doble del tipo medio ordinario en operaciones de crédito al consumo en la época en que se concertó el contrato, ha de reputarse usurario No fue objeto del recurso resuelto en esta Sentencia si en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las referidas estadísticas oficiales. Es en la STS de 4 de marzo de 2020 , cuando se da respuesta a dicha cuestión remitiendo para realizar la comparación al tipo medio de interés a que corresponda la operación crediticia cuestionada, y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving), deberán utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

En cuanto a cuál debe ser el interés de referencia que debe tomarse como «interés normal del dinero», y como así lo estimó la juzgadora de instancia, es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

Desde enero de 2010 el Banco de España, a raíz de la Circular 1/2010, justificó la necesidad de que las tarjetas de pago aplazado contaran con sus propias estadísticas. Conforme a las mismas, los tipos medios de las tarjetas de pago aplazado se sitúan en los siguientes tantos por ciento, Año 2010, 19,32%, Año 2011, 20;45%; Año 2012, 20,90%; Año 2013, 20,68%; Año 2014, 21,17%; Año 2015, 21,13%; Año 2016, 20,84%; Año 2017, 20,80%.

Por otra parte, como declara la reciente STS nº 258/2023, de 5 de febrero, "En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso. Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE", y más adelante, en cuanto a "valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero", señala que "En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

Pues bien, en el presente caso, en el contrato de tarjeta Media Markt, número de tarjeta NUM000, de fecha 6 de agosto de 2016 (doc. nº 2 de la demanda) se prevé una TAE del 19.55%, por lo que, de acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación era del 20,84%; siendo el interés pactado del 19.55% y aun aunque pudiera incrementare ligeramente con comisiones, e incluso prima de seguro, no llegaría en ningún caso a superar los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio.

En consecuencia, procede desestimar el motivo.

SEPTI MO. - Costas causadas en primera instancia.

Como ultimo motivo de recurso se denuncia infracción del artículo 394 de la LEC al haber impuesto al demandado las costas de primera instancia, a pesar de las serias dudas de hecho concurrentes en el presente caso

El sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 394 se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo, si bien se establece como pauta limitativa que afecta al principio del vencimiento, la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en régimen del citado precepto tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser "serias", a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico. Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado.

Como recuerda la STS del 8 de enero de 2020 , entre muchas otras: "los arts. 394 y 398 LEC establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado, como recuerdan las sentencias 597/2006 de 9 junio , 715 /2014, de 16 de diciembre , 40 /2015, de 4 febrero , y 112/2017, de 21 de febrero , en la regla de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene". Solo excepcionalmente, en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de "serias dudas de hecho o de derecho", puede no hacer expresa imposición de las costas ".

Como dice el Auto de la AP de A Coruña, sección 6, de 25 de octubre de 2017 "Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos por el precepto en lo atinente a las "serias dudas de hecho "son los siguientes:

a) La existencia de "dudas" en los hechos que justifiquen la pretensión o, en su caso, la resistencia u oposición a la misma, y que no puedan despejarse a través de una conducta diligente, de modo que la averiguación exija el proceso judicial.

b) Que, por consiguiente, tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión, o, aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten como dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones.

c) Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a determinar la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico" .

En el presente litigio los hechos están claros y ninguna duda se suscita al respecto al estar documentados. Respecto a las cuestiones jurídicas planteadas tampoco ninguna duda de derecho se suscita al respecto y así el juzgador de instancia expone suficientemente en los fundamentos de derecho cuarto a sexto de la sentencia, las razones que le llevan a la estimación de la demanda.

En definitiva, y no existiendo base o razón alguna que haga suponer que nos encontremos ante la situación prevista legalmente de existencia de serias dudas de hecho o de derecho a los efectos de evitar la aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas el motivo del recurso debe ser desestimado.

OCTAV O. - Costas el recurso.

El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas del recurso, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC

NOVEN O. - Deposito para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Adicional Decimoquinta 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.