Sentencia Civil 165/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 739/2023 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.- La Sentencia que se dicta en el procedimiento de modificación de medidas desestima la demanda presentada por la apelante en la que se interesaba la modificación del sistema de custodia establecido en relación con su hijo menor, solicitando la fijación de un régimen de custodia compartida, con arreglo al siguiente Plan de Coparentalidad:

" I . PATRIA POTESTAD.

La Patria Potestad será ejercitada conjuntamente por ambos progenitores.

Cualq uiera de los dos podrá realizar los actos que, de acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares, sea normal que sean hechos por uno solo o los actos que sean de necesidad urgente.

Salvo esos supuestos de urgencia deberán tomarse conjuntamente las decisiones relativas a la educación y formación integral de los menores, en especial cambio de colegio, instituto o universidad, enfermedades y cuestiones de salud, especialmente las intervenciones quirúrgicas. Antes de tomar decisiones que afecten a su hijo, el padre y la madre siempre han de informar y oír al hijo desde el momento en que cumpla doce años y mientras sea menor de esa edad cuando tenga suficiente juicio.

II. GUARDA Y CUSTODIA

Por lo que respecta a la atribución de la guardia y custodia del menor, Ángel Daniel, es conveniente atribuir la guarda y custodia de la menor a ambos progenitores en los siguientes términos:

A) Régimen mensual: cada progenitor permanecerá con su hijo una semana, de lunes a lunes, realizándose los intercambios en el centro escolar a la hora de finalización de las clases (14:00 horas). En el caso de que dicho día no fuese lectivo o concurriera cualquier otra circunstancia justificada por la cual no asista al colegio, los intercambios se realizarán en la Biblioteca Municipal de la DIRECCION000 sita en DIRECCION001 -León), a escasos metros del centro escolar.

Al acabar el periodo de estancia con el menor, el progenitor con el que haya estado tendrá que hacer entrega al otro progenitor de la tarjeta sanitaria y del DNI del menor.

B) Periodos vacacionales: se tiene en cuenta las vacaciones escolares publicadas por la Junta de Castilla y León.

Vacac iones de navidad: mitad de dicho periodo con cada uno de los progenitores. El menor estará con cada progenitor uno de los periodos que comprenda, el primero, desde la salida del centro escolar el día de la finalización de las clases escolares, donde será recogido por el padre o madre según corresponda, hasta el día 31 de diciembre, a las 17:00 horas, que será recogido/entregado en la Biblioteca Municipal de la DIRECCION000, y un segundo periodo desde las 17.00 horas del 31 de diciembre hasta la entrada en el colegio el primer día de inicio de las clases escolares.

El primer periodo corresponderá la madre en los años pares y al padre en los años impares, de forma que la madre disfrutará del segundo periodo los años impares y el padre en los pares.

Vacac iones de Semana Santa: comprenderán dos periodos, un primer periodo desde la salida del centro escolar el día de la finalización de las clases escolares de dichas vacaciones, donde será recogido por el padre o madre según corresponda, hasta el miércoles Santo, a las 20:00 horas donde será recogido/entregado en la Biblioteca Municipal de la DIRECCION000, y un segundo periodo desde las 20:00 horas del miércoles hasta la entrada en el colegio el primer día de inicio de las clases escolares.

El primer periodo corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares, de forma que la madre disfrutará del segundo periodo los años impares y el padre los pares.

Vacac iones de verano: corresponderá a cada progenitor la mitad de dichas vacaciones estivales, alternado los progenitores los siguientes periodos:

1.-De sde la salida del centro escolar el día de la finalización de las clases escolares de dichas vacaciones de verano, donde será recogido por el padre o madre según corresponda, hasta las 16:00 horas del 30 de junio, siendo recogido/entregado en la Biblioteca Municipal de la DIRECCION000.

2.-De sde las 16:00 horas del 30 de junio hasta las 16: 00 horas del 15 de Julio, siendo recogido/entregado en la Biblioteca Municipal de la DIRECCION000.

3.-De sde las 16:00 horas del 15 de Julio hasta las 16:00 horas del 31 de Julio, siendo recogido/entregado en la Biblioteca Municipal de la DIRECCION000.

4.-De sde las 16:00 horas del 31 de Julio hasta las 16:00 horas del 15 de agosto, siendo recogido/entregado la Biblioteca Municipal de la DIRECCION000.

5.-De sde las 16:00 horas del 15 de agosto hasta las 16:00 horas del 31 de agosto, siendo recogido/entregado en la Biblioteca Municipal de la DIRECCION000.

6.-De sde las 16:00 horas del 31 de agosto, siendo recogido/entregado en la Biblioteca Municipal de la DIRECCION000, hasta la entrada en el colegio el primer día de inicio de las clases escolares.

El primer periodo corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares, de forma que la madre disfrutará del segundo periodo los años impares y al padre los pares.

C) Otras visitas:

El día del padre coincide con el cumpleaños del menor, por lo que el menor lo pasará en los años pares con la madre y los años impares con el padre. Pasará ese día desde la salida del colegio a las 14:00 horas hasta la entrada del colegio del día siguiente a las 9:00 horas. Si fuera sábado o domingo, pasará ese día con el progenitor que le corresponda el turno de año par o bien impar desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas.

El día de la madre permanecerá el menor con la madre. Si ese domingo le correspondiera a la semana del padre, la madre estará con el menor desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas.

El día del cumpleaños del padre, si no le correspondiese ser progenitor custodio, estará con el menor desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

El día del cumpleaños de la madre, si no le correspondiese ser progenitor custodio, estará con el menor desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Los puentes los pasará el menor con aquél de los progenitores al que le corresponda la semana a la que se unen.

Ambos progenitores se comprometerán a facilitar en cualquier momento, siempre que no afecte a actividades escolares, extraescolares, de estudio o descanso de los menores, la comunicación de los hijos con el progenitor al que en ese momento no corresponda la guarda, por medios telefónicos, electrónicos o similares, sin que la otra parte pueda impedirlo o dificultarlo con ninguna excusa más allá de motivos razonables de imposibilidad o dificultad puntual.

D) En todo caso cada progenitor se hará cargo por él mismo o mediante terceras personas de su confianza que designe, de las tareas domésticas generadas para el cuidado del menor mientras lo tenga en su compañía y con la colaboración del menor cuando tenga madurez suficiente.

Asimi smo, cada progenitor se hará cargo por él mismo o por terceras personas de su confianza que designe, de llevar al menor al colegio ya las actividades escolares y extraescolares, así como a recogerlo cuando esté en su compañía. Cada progenitor podrá escoger las personas adecuadas para el cuidado de su hijo mientras no pueda éste hacerse cargo del mismo, sin injerencias de la otra parte.

E) Se requerirá el acuerdo de ambos progenitores para inscribir al menor en actividades deportivas u otras que requieran entrenamiento o dedicación especial mientras el menor esté con el otro progenitor, teniendo en cuenta los deseos e intereses del menor.

F) Cada progenitor deberá informar al otro de los aspectos relativos a la salud, citas, educación y ocio de su hijo. Ambos progenitores tendrán que intercambiar y tener acceso a todos los documentos relevantes de su hijo (cuadernos, libros de texto, boletines de notas, circulares, agenda escolar, trabajos escolares...), siempre y cuando dicha información no sea accesible a cada progenitor de forma individual por el centro a través de los tutores con cada uno de los progenitores.

Si un progenitor tuviera conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier circunstancia que afecte a la salud de cualquiera del menor, deberá comunicarlo inmediatamente al otro progenitor, informándole del lugar en el que se encuentra, y facilitando su intervención para beneficio del menor

G) Cada progenitor tendrá libertad para fijar su domicilio, pero deberá comunicar al otro su intención de cambiar de domicilio con una antelación de treinta días.

III.- PENSIÓN ALIMENTICIA

Ambos progenitores se harán cargo del menor en los periodos en los que éste se encuentre con cada uno, sin que sea oportuno, en este caso, establecer una pensión alimenticia a cargo de alguno de los progenitores.

IV.- GASTOS EXTRAORDINARIOS.

Deber án ambos progenitores pagar al cincuenta por ciento cuantos gastos de carácter extraordinario genere el menor. Se entiende por gastos extraordinarios los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, actividades extraescolares o de apoyo académico, cursos fuera del centro escolar, etc.

Salvo urgencia inaplazable, los progenitores deberán notificarse previamente el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación por ambos entendiéndose que la falta de contestación a la notificación del gasto en el plazo de ocho días naturales implica la conformidad con el mismo.

A falta de acuerdo o de resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo genere.

La realización de actividades extraescolares, que no sean estrictamente necesarias, deberá ser consensuadas por ambos progenitores, y caso de no existir consenso, serán a cargo en exclusiva de aquel progenitor que unilateralmente haya decidido su realización.

No obstante, y en el caso de que el gasto extraordinario sea asumido unilateralmente por uno de los progenitores, el otro se compromete a llevar al niño a cuantas actividades extraescolares o similares esté inscrito, y todo ello en beneficio de la estabilidad del menor.

2.- Tanto la parte demandada como el Ministerio se han opuesto al recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUN DO.- Régimen de custodia compartida y medidas relativas a menores.

1.- En primer lugar, debe señalarse que cualquier decisión en materia de guarda y custodia de menores ha de adoptarse partiendo del superior interés de estos. Además, es cierto que el régimen de custodia compartida se considera, en general y en abstracto, como el más beneficioso para los menores. En este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo, como recoge la STS 175/2021, de 29 de marzo, se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. La Sentencia del TS de 16 de septiembre de 2022 reitera la doctrina sobre la custodia compartida y considera que el análisis de cuál es el interés del niño y adolescente constituye el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores.

2.- Como indica la STS de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

3.- Además, el propio Tribunal Supremo ha incidido en el carácter dinámico del derecho de familia, indicando en su Sentencia de 21 de julio de 2011 que "en esta materia las decisiones judiciales pueden ser modificadas mediante el procedimiento de modificación de medidas, siempre que las nuevas circunstancias sean favorables al interés del menor (...)". En la Sentencia de 27 de septiembre de 2011 señala que "este tribunal no puede decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección del hijo en los casos de separación de los padres sino de si ello es conveniente para aquel menor en el concreto momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando han cambiado las circunstancias por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas"

4.- En este sentido, la posibilidad de modificar el sistema o régimen de guarda y custodia por circunstancias sobrevenidas encuentra su fundamento en el artículo 775 LEC, al establecer que: "El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas."

5.- De igual forma, el artículo 90.3 del Código Civil en su actual redacción, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que "Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges." Con la reforma citada se ha sustituido la redacción anterior en la que se hacía referencia a una alteración sustancial de las circunstancias, por la actual: "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges", como factores que pueden determinar una modificación de las medidas previamente adoptadas. Por lo tanto, es posible la modificación, aunque bajo el ineludible condicionante de haberse alterado los factores determinantes de la fijación de las medidas cuya variación se pretende, de forma que la nueva realidad a la que deban aplicarse las medidas sea diferente o dispar y que su mantenimiento pueda provocar, bajo esas nuevas circunstancias, una lesión en los legítimos intereses de los menores o de sus progenitores (en este sentido, SAP de Badajoz nº. 16/2022, de 21 de enero de 2022, que cita su Sentencia nº. 95/2020, de 28 de mayo).

6.- En todo caso, conviene precisar que con la custodia compartida no se pretende proteger el principio de igualdad entre progenitores sino el interés de los menores. En consecuencia, para establecer un régimen de custodia compartida no basta con la consideración de dicho régimen en abstracto como el más beneficioso por ser el más próximo a la vida familiar antes de la ruptura de la convivencia familiar ni con la constatación de que ambos progenitores tienen aptitud para ejercer la custodia. Por el contrario, debe comprobarse que el citado régimen de custodia compartida es el más favorable a los intereses del menor en el supuesto concreto sujeto a enjuiciamiento.

7.- Por ello, en el caso que se analiza, tratándose de una modificación del régimen de custodia paterna establecido, ha de valorarse si esa modificación resulta más beneficiosa para el menor, ponderando todas las circunstancias que permitan delimitar el interés del hijo de los litigantes en atención, precisamente, a ese interés y a las necesidades del niño.

8.- Con lo razonado hasta el momento quiere ponerse de relieve que aunque en abstracto quepa afirmar (y son muchos los pronunciamientos jurisprudenciales en este sentido) que el sistema más favorable en interés de los menores es la custodia compartida, esa preferencia solo se da frente a la custodia individual si las concretas circunstancias del caso avalan la fijación del citado régimen de custodia compartida en atención al interés y beneficio de los menores que van a verse afectados por la medida que se adopte, debiendo ser el favor filii el principio que inspire la decisión, de conformidad con la regulación constitucional, la normativa interna y la internacional que resulta de aplicación. Por ello, en el presente caso la apelante ha de acreditar que resulta más beneficioso para su hijo menor el modelo de custodia compartida que pretende, debiendo recordarse nuevamente que ese régimen no está previsto para proteger la igualdad entre los progenitores.

TERCERO. - Antecedentes del caso y posiciones de las partes

1.- En primer lugar, parece oportuno señalar como antecedentes del caso los siguientes:

- Los litigantes se divorciaron de mutuo acuerdo por sentencia de 29 de diciembre de 2017, acordando en aquel momento la atribución de la custodia del hijo menor a la madre, con el correspondiente régimen de visitas en favor del padre. Extremo este confirmado por SAP de León. Sección 2ª. de fecha 28 de diciembre de 2020.

- En fecha 12 de septiembre de 2019 se dictó sentencia de modificación de medidas atribuyendo al padre la custodia del menor, con fijación del correspondiente régimen de visitas en favor de la madre.

- En fecha 18 de febrero de 2022 se presenta la demanda que ha dado origen a estos autos, rechazando la juzgadora de instancia la modificación del régimen de custodia paterna establecido en el año 2019, al no apreciar la existencia de un cambio de circunstancias que justifique la modificación pretendida, modificación que asimismo era desaconsejada en el informe psicosocial elaborado en estos autos.

2.- La demandante basa su recurso en los siguientes motivos: (1) Infracción del art. 90.3 del Código Civil, en relación con la inexistencia de motivos que justifiquen la modificación, en primer lugar, porque actualmente los litigantes residen en localidades distintas sí, pero a escasos 4 Km entre uno y otro domicilio. Añade que el padre por razones laborales viaja diariamente desde su lugar de residencia a DIRECCION002 y no puede llevar a su hijo al Colegio ni recogerlo y su disponibilidad horaria para la atención del menor es mucho más reducida que la de la apelante, quién no se mueve de DIRECCION000, nada más que para realizar sus horas en su trabajo de León. El padre ha tenido una nueva hija y ello le ha de restar tiempo de atención a su hijo. Rechaza, asimismo, que la situación de conflicto entre los progenitores impida la fijación del régimen de custodia compartida que pretende, situación conflictiva cuya existencia niega. (2) Infracción de lo dispuesto en el artículo 92.8 del Código Civil en relación con la guarda y custodia del menor, así como infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre requisitos y criterios para acordar la custodia compartida. (3) Infracción de normas y garantías procesales en el informe psicosocial al no cumplir el requisito de ser suscrito por el Equipo psicosocial completo.

3.- El Ministerio Fiscal, cuya intervención en estos autos solo se justifica en defensa de los intereses del menor, se opone al recurso afirmando que acordar, aunque fuera parcialmente, lo interesado por la parte actora sería contrario a los intereses más dignos de protección, que en cualquier caso son los del menor, y no los de ninguna de las partes. La parte demandada se opone al recurso interpuesto, rechazando que pueda considerarse un cambio de circunstancias la actual ubicación de los domicilios de los litigantes. Afirma la existencia de una clara situación de conflicto entre los progenitores. Sostiene que la razón del cambio de custodia en favor del padre acordada en su día obedeció a la actitud de la madre intentando interferir en la relación entre padre e hijo y afirma, asimismo, la validez del informe psicosocial practicado y cuyo contenido no se ve rebatido por ninguna otra prueba psicológica.

CUARTO.- Análisis del caso concreto.

1.- Partiendo de lo expuesto en el Fundamento anterior, debe afirmarse, en primer término, que ciertamente la distancia entre los domicilios de los progenitores es un extremo relevante porque en función de las circunstancias puede impedir o dificultar la fijación de un régimen de custodia compartida. No obstante, ese simple dato no basta para acordar una modificación del régimen de custodia en vigor hasta la fecha porque la única razón que puede determinar dicha modificación es que el interés del menor o sus nuevas necesidades así lo aconsejen. A lo anterior se añade que, a juicio de esta Sala, la razón por la que en su día se modificó el régimen de custodia materna no descansa o no lo hace en exclusiva en el cambio de domicilio de la madre (en realidad cuando se dictan las sentencias de primera y segunda instancia, la madre había vuelto a residir en León, así lo afirmó en su día). En efecto, la razón que determinó aquel cambio y resulta de ambas resoluciones es sobre todo y específicamente la resistencia de la madre a los contactos entre padre e hijo, haciéndose referencia incluso a una posible situación de maltrato psicológico del menor por la madre en el informe psicosocial emitido y valorado en aquella ocasión, aludiendo a las conductas injustificadas tanto de la madre como de los abuelos maternos de acudir al Servicio de Urgencias de forma sistemática, al principio tras los fines de semana y después tras los periodos vacacionales para constatar posibles negligencias del padre o dolencias del menor.

2.- Por lo tanto, el cambio de domicilio o la actual cercanía entre los domicilios de los litigantes no es causa suficiente para modificar un régimen de custodia. Tampoco lo es la alusión por la apelante a la falta de disponibilidad horaria del padre para atender al menor en la medida en que el padre viene ejerciendo la custodia del niño desde diciembre de 2019 sin que las circunstancias referidas por la apelante y relacionadas con el trabajo del padre hayan impedido a este prestar una correcta atención al menor. En cualquier caso, cabe añadir a lo anterior que en gran parte de las familias, incluso sin que medie separación de los progenitores, estos deben atender a sus hijos y a sus obligaciones laborales articulando para ello los recursos y medios de apoyo, en definitiva, la adecuada infraestructura que así se lo permita. Por lo tanto, tampoco esa situación laboral del padre es determinante a efectos de modificar el régimen de custodia actualmente existente. De hecho, lo que consta en los autos es que el demandado tiene incluso reconocida una reducción de jornada y está exento de guardias, servicios, maniobras o actividades análogas en su lugar de destino que interfieran en el disfrute de la reducción de jornada. A lo anterior se añade que el padre cuenta con apoyo familiar para cubrir los momentos en los que, por razones laborales, no pueda estar con su hijo, singularmente, dada la relevancia que parecía otorga a este extremo la actora, para llevar al menor al colegio o recogerle a su salida. Por otro lado, no cabe pensar que porque el padre haya tenido una hija ello reduzca sus posibilidades de atención a Ángel Daniel.

3.- La apelante no prueba que tenga la reducción de jornada en su trabajo a la que aludió en la vista afirmando haberla firmado el día anterior al juicio. Ni presentó entonces ni presenta ahora, salvo error, documentación alguna acreditativa de dicho extremo. Lo que consta en los autos es que la apelante tiene un contrato de trabajo a tiempo completo cuya jornada de trabajo es de 40 horas semanales de lunes a viernes y una certificación de la empresa DIRECCION003, según la cual, el horario de trabajo de la actora es lunes a jueves de 9,30 a 13,30 horas y de 16,20 a 20,30 horas y los viernes de 9,00 a las 17,00 horas. En cualquier caso, ni esta circunstancia ni la relativa a la situación laboral del demandado suponen cambio alguno respecto de las circunstancias consideradas en su día y determinantes de la atribución al padre de la custodia que inicialmente tenía la madre. No fueron tales extremos los analizados cuando se produjo el cambio de custodia. Cabe añadir a lo anterior y se infiere de lo expuesto que, incluso, de estar acreditada la reducción de jornada a la que alude la apelante, ello solo no bastaría para la modificación que la misma pretende.

4.- En contra de lo afirmado por la parte apelante, esta Sala sí constata, como también lo hicieron la psicóloga del equipo psicosocial autora del informe sobre el que se volverá después y la juzgadora de instancia, la existencia de una situación de claro conflicto y mala relación entre los progenitores provocada por los procedimientos civiles y también por las denuncias interpuesta por la actora contra el padre del menor (en ocasiones también contra la hermana y la pareja de este), que, según parece, solo han cesado con ocasión del inicio del presente procedimiento. Se aportan por la apelante con su demanda una serie de whatsapp en el año 2021 que ponen de relieve (al igual que los mensajes posteriores aportados al procedimiento) el cumplimiento por el demandado de sus deberes como padre en el ejercicio de la patria potestad que comparte con la madre del menor. Ahora bien, como el propio demandado afirma, de tales mensajes no cabe deducir una buena relación entre ambos progenitores cuando la madre ese mismo año 2021 presenta denuncia contra el demandado por supuesto acoso y contra la integridad moral, denuncia que finalmente fue libremente sobreseída respecto del apelado, tras la renuncia o retirada por la actora de la acusación en un escrito fechado pocos antes de presentar la demanda que dio inicio al presente procedimiento. Se advierte, asimismo, a lo largo del tiempo la existencia de muchos procedimientos entre los litigantes. En unos casos, para la ejecución de la sentencia dictada en relación con el régimen de visitas mientras la custodia estaba atribuida a la madre, apreciándose que esta (y así resulta de los informes de APROME) ha provocado en ocasiones disfunciones o interrupciones en el cumplimiento de dicho régimen de visitas. En otros, por desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad. Ciertamente, estos últimos (con la salvedad del iniciado para el cambio de domicilio del menor, que como apreció el juzgador en su día revelaba la pretensión de la madre de entorpecer la correcta y fluida relación entre padre e hijo), considerados aisladamente no permitirían hablar de una situación conflictiva, pero puestos en relación con el resto de la prueba obrante en los autos permiten concluir en la forma ya expuesta en esta resolución y apreciada, asimismo, por la juzgadora de instancia.

5.- Esa misma conclusión se impone al analizar el contenido del informe psicosocial respecto del que debe decirse, de un lado, que no es función de este Juzgado determinar si los equipos psicosociales se encuentran en una situación de alegalidad. De otro, su contenido y apreciaciones no se ven invalidados por la circunstancia de que en este caso concreto, por las razones que expresó la propia autora del informe en la vista de estos autos, dicho informe solo esté firmado por la psicóloga del citado equipo. De hecho, la condición de psicóloga de la autora del informe permite afirmar que su capacidad para valorar situaciones como la presente es clara y no se aprecia en el mismo ni en su autora la parcialidad que parecía sugerir la defensa de la actora en la vista de estos autos.

6.- El informe, tras analizar el expediente judicial, entrevistarse con los técnicos de APROME y con los propios litigantes y atendida la trayectoria irregular y conflictiva de los progenitores que, según se afirma en dicho informe y se comparte en esta resolución, es de entidad suficiente, concluye rechazando que en este caso concreto y en este momento sea adecuado establecer un régimen de custodia compartida. Aclaró la psicóloga en la vista que apreciaba una alta conflictividad en la relación entre los progenitores, poniendo como ejemplo el mismo proceso penal iniciado a instancia de la apelante, entre otros, contra el demandado por acoso y delito contra la integridad moral, ya citado en esta resolución. Proceso en el que, como también se ha reflejado, la actora retiró la acusación contra el demandado para poco después presentar una solicitud de cambio de custodia a un régimen de custodia compartida. Es un hecho objetivo y que, a juicio de esta Sala, no admite discusión, que la presentación de una denuncia en los términos señalados se aleja claramente de una situación de inexistencia de conflicto en la relación entre los litigantes y esa situación no desaparece porque finalmente la demandante retirarse la acusación.

7.- Además, la psicóloga precisó en la vista que seguía apreciando en la madre una actitud tendente a la obstrucción de las relaciones entre padre e hijo y añadió un elemento de singular trascendencia en este caso, a saber: que el conflicto interparental afectaba directamente al menor. Reiteraba de este modo lo que recogía en su informe, afirmando literalmente que "El conflicto interparental ha afectado al menor directamente: se han intentado relacionar problemas de salud con las estancias paternofiliales, se ha interferido en el contacto paternofilial, desde su nacimiento se han tenido que realizar los intercambios a través del Punto de Encuentro, viendo intervenir a terceros en la vida familiar, sintiéndose coaccionado ante las diferentes versiones u omisión de acontecimientos ocurridos (a él) en el contexto materno, etc." Extremos, todos ellos, que se ven corroborados y resultan de la atenta lectura de los informes de APROME. La apelante parece centrarse en el informe de junio de 2023 del que deduce la inexistencia de conflicto entre los padres, pero de dicho informe (que por lo demás no puede valorarse de forma aislada) solo resulta que la actitud de los padres en el Centro es correcta si bien, como puso de relieve el demandado al responder al interrogatorio, en dicho Centro lo que se producen son las entregas y recogidas del menor pero no se desarrolla una relación o contacto entre los progenitores. Y los propios autores de ese informe ponen de relieve circunstancias reveladoras de la distinta actitud de los padres cuando el menor no quiere, con ocasión de las visitas, separarse de su padre. En esta situación el padre trasmite al niño mensajes positivos para que se produzca el encuentro con la madre. Esta, sin embargo, según los técnicos de APROME está más pendiente de lo que pensarán ellos (los técnicos) que de consolar a su hijo.

8.- Como concluyó la perito o psicóloga Sra. Gabriela en la vista de estos autos, tras la atribución de la custodia al padre se ha conseguido una situación estable para el menor que se pondría de nuevo en riesgo porque en los últimos años, desde que el padre asumió la custodia, no se ha conseguido un cambio positivo en la actitud de la madre que comparece ante la psicóloga afirmando la existencia de una relación interparental que ha mejorado y que califica de fluida, cercana y ausente de conflictos, obviando, sin embargo, la última denuncia presentada contra el padre que, como se ha indicado con reiteración, retiró (retiró la acusación) poco antes de iniciar este procedimiento. Se aprecia, además, la influencia de la madre en el menor como resulta de las manifestaciones del niño al llegar al centro APROME el 12 de diciembre de 2021, tras la estancia con su madre, refiriendo al técnico que quiere estar más tiempo con su madre a lo que esta responde "dentro de poco se arreglará todo" y al encontrarse el niño con su padre, el menor afirma que va a pasar "muchos días con mamá y menos con papá" (en esa fecha no se había presentado aún la demanda que inició este procedimiento). Por otro lado, esa comunicación fluida de la que habla la apelante no es clara en la medida en que, según resulta de las actuaciones (informes de APROME), no parece que la madre comunique todo al padre (a título de ejemplo, el niño afirma que la madre no le deja contar que ha estado en el hospital) y en ocasiones el menor refiere hechos que la madre niega o respecto de los que ofrece una versión distinta -informe de APROME de 3 de junio de 2022-.

9.- En definitiva, y por lo expuesto, ni el cambio de domicilio ni las obligaciones y horarios laborales de los padres son datos con entidad suficiente para estimar producida una modificación que determine o exija, en atención a las nuevas necesidades del menor ( art. 90.3 C.Civil) y a su superior interés, la fijación en este momento de un régimen de custodia compartida a pesar de que ambos padres podrían disponer de la infraestructura adecuada para hacerse cargo del menor (así lo señala el informe psicosocial, siempre que la madre pueda modificar su horario laboral). En este sentido, los esfuerzos probatorios de la madre no invalidan las conclusiones del informe psicosocial ni las que extrae esta Sala de la valoración del material probatorio que obra en autos. Y, en ningún momento se acredita que el cambio en el régimen de custodia que pretende la madre sea más beneficioso para el hijo de los litigantes o atienda a nuevas necesidades del menor que precisen tal modificación.

10.- En la medida en que no se estima acreditado, por tanto, que el cambio pretendido sea más beneficioso para el menor y que, en consecuencia, se mantiene el régimen fijado en diciembre de 2019, no se considera procedente oír al niño, teniendo en cuenta que tiene 6 años (cumplirá 7 años el próximo 19 de marzo), y no parece adecuado plantearle algo que quizá todavía no comprenda (lo que supone para él la custodia compartida) o que no puede comprender de manera suficiente (su alcance y consecuencias para él: lo conveniente y lo inconveniente). Ha de recordarse, además, que la relación interparental conflictiva ha afectado directamente al menor y, por ello mismo, tampoco se considera conveniente añadir un posible nuevo factor de estrés o tensión en el niño con ocasión de su exploración en relación con una posible variación de su situación que, por su edad, no alcanzaría a comprender al carecer de la madurez suficiente para formarse su propio criterio.

11.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, dado que la apelante no ha acreditado, más allá de sus propias manifestaciones, que el régimen de custodia que pretende resulte en este caso más beneficioso para su hijo que el régimen de custodia paterna fijado en 2019. No basta con alegar un cambio o acercamiento de domicilios o aludir a horarios laborales del padre y de la madre para cambiar el régimen de guarda establecido, cuando, además, no fueron ni la distancia entre domicilios ni la disponibilidad horaria de los progenitores las razones determinantes de la atribución de la custodia del menor a su padre. Por el contrario, existiendo una situación estable para el menor hace ahora algo más de cuatro años, sólo procede acordar un régimen de custodia distinto cuando las nuevas necesidades del menor o las nuevas circunstancias concurrentes pongan de manifiesto que el cambio pretendido, no en abstracto sino en el caso concreto, es más beneficioso para el niño y más adecuado para satisfacer el acreditado interés del menor. En este caso, por lo razonado, no se aprecia ni se acredita la existencia de circunstancias relevantes que justifiquen el cambio y tampoco se ha acreditado más allá de la presunción genérica y abstracta, que el régimen de custodia compartida es más beneficioso para Ángel Daniel en este concreto supuesto.

QUINTO.- Costas procesales.

1.- No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas procesales derivadas del recurso de apelación, atendida la materia sobre la que versa la controversia y la naturaleza de los intereses en conflicto, vinculados al interés del propio menor (régimen de custodia), cuestión, la analizada, casi nunca ajena a la duda. En tales supuestos cabe entender que concurren serias dudas de hecho que justifican no efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación