Sentencia Civil 258/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 827/2023 de 03 de abril del 2024

PRIMERO.- Delimitación de las cuestiones planteadas en los recursos.

1.- Por la entidad mercantil ASCENSORES BURGASDIHER S.L.U. se formuló demanda de juicio verbal contra la Comunidad de Propietarios identificada en el encabezamiento de esta resolución, en ejercicio de acción de reclamación de cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la resolución anticipada de un contrato de mantenimiento de ascensores por parte de la demandada, pretensión a la que esta se opone.

2.- La sentencia estima en parte la demanda y condena a la comunidad propietarios demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.589 euros, más el interés legal desde la interpelación judicial, correspondiendo dicha cantidad, según lo que resulta de la citada sentencia a los siguientes conceptos: bonificaciones del precio del mantenimiento (39X24 meses) y la mejora consistente en la instalación de los LED y sistema de autoapagado en los tres ascensores, que pasaron a ser propiedad de la comunidad sin abonar su importe (648 euros).

3.- Dicha sentencia es recurrida por ambas partes. En concreto, la entidad demandante considera válida la cláusula indemnizatoria establecida en el contrato para el caso de resolución injustificada del mismo antes del plazo de tres años de duración o de permanencia establecido en el mismo y por ello solicita, la estimación del recurso interpuesto y de la demanda formulada.

4.- A su vez, la parte demandada, apela la sentencia dictada al considerar, de un lado, que la resolución del contrato fue causal o justificada y, de otro, que las bonificaciones a las que se refiere la juzgadora de instancia son inexistentes y que en la sentencia se confunden los términos duración del contrato y permanencia en el mismo, suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se declare el carácter causal de la resolución del contrato y la improcedencia de devolver cantidad alguna por el concepto de bonificación y, con carácter subsidiario, declare la nulidad de las bonificaciones por ser las mismas inexistentes y tener la consideración de cláusula indemnizatoria, declarando la nulidad de la misma.

5.- Antes de continuar, debe aclararse que por error se señaló día para deliberación. No obstante, tratándose de un juicio verbal por razón de la cuantía, corresponde conocer del mismo a esta Audiencia constituida como órgano unipersonal de conformidad con lo establecido en el artículo 82.2.1º LOPJ.

SEGUNDO.- Antecedentes del caso y resolución del contrato.

1.- Las partes suscribieron un contrato de mantenimiento de aparatos elevadores en la modalidad TODO RIESGO 24H el 12 de junio de 2019, con efectos desde el 1 de julio de 2019, por el que la actora se obligaba a prestar el servicio de mantenimiento de tres ascensores instalados en la Comunidad de Propietarios demandada.

2.- En el contrato suscrito entre las partes se establecía, en su cláusula 7, una duración de tres años contados a partir del citado 1 de julio de 2019, con posibilidad de prórrogas o tácitas reconducciones por igual plazo, si ninguna de las partes denunciaba el contrato con una antelación de al menos dos meses al vencimiento inicial o al de cualquiera de sus prórrogas. El precio establecido era de 387 euros mensuales, más IVA, según la cláusula 10.1 del mismo.

3.- En la cláusula 8 del contrato se establecía que el incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones contractuales relativas a cada una de las partes será causa suficiente para la resolución del contrato, que se llevará a cabo mediante comunicación fehaciente a la otra parte.

4.- En la cláusula 9 se preveía que cualquiera de las partes podía resolver anticipadamente el contrato sin mediar justa causa, bastando para ello una comunicación fehaciente a la otra parte manifestando tal voluntad. Si bien, en este caso, la parte que insta la resolución debe satisfacer a la otra una indemnización equivalente al 50% del precio del servicio de mantenimiento objeto del contrato, sin los descuentos que en su caso se le estuvieran aplicando, que corresponda al tiempo que falta por cumplir hasta el fin del periodo contractual o la prórroga en curso. El porcentaje citado se modificada y quedaba finalmente concretado en un 35% del total de cuotas pendientes hasta la finalización del contrato, en la cláusula 13 ADICIONAL.

5.- Con fecha 28 de junio de 2021, la Comunidad demandada, remitió un burofax a la actora poniendo término al contrato a partir del 19 de junio de 2021, antes del transcurso del plazo de tres años fijado en el mismo. No se indicaba en el referido Burofax causa alguna de la citada resolución. No obstante, lo anterior, la demandada en estos autos afirma que la resolución fue causal y obedecía al incumplimiento por la empresa de sus obligaciones de mantenimiento con constantes averías en los ascensores. Para acreditar tales extremos presentó como prueba la declaración de la Sra. Amalia, vecina de la Comunidad y presidenta de la misma en la época en que se suscribió el contrato (según su declaración, ocupó ese puesto al menos hasta el mes de diciembre anterior a su declaración) y un documento o informe carente de fecha y firmado por el Sr. Eulogio, responsable de zona de Embarba que lleva el mantenimiento de los ascensores en sustitución o en lugar de la empresa anterior (la actora). El citado Sr. Eulogio ha reconocido en la vista de estos autos que su informe se realizó tras la demanda presentada.

6.- La primera testigo citada alude a multitud de averías y problemas durante el periodo en que la demandante se ocupaba del mantenimiento de los ascensores. Sorprende que si ello era así no conste ni se haya incorporado a estas actuaciones requerimiento o comunicación escrita alguna dirigida a la demandante anterior al burofax por el que se resuelve el contrato y en el que tampoco se expone razón alguna justificativa de la decisión adoptada. La causa o razón de dicha decisión sí se explicita claramente en el Acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios celebrada en junio de 2021, en la que se expone el coste del presupuesto de mantenimiento de los ascensores comunitarios presentado por EMBARBA S.A., toda vez que el coste del contrato actual (el que mantenían con la actora) se considera desproporcionado, aludiéndose además a muchas quejas en cuanto a la calidad del servicio que como se ha expuesto ni constan por escrito, ni su naturaleza, ni se acredita en forma alguna que hayan sido comunicadas a la demandante.

7.- Partiendo de lo anterior, como se concluye en la sentencia apelada, la Sra. Amalia manifestó que los ascensores presentaban problemas cada poco y que los técnicos de la demandante iban enseguida, pero como las reparaciones que precisaban no entraban en el contrato, buscaron otra empresa más barata y si incluía las reparaciones mucho mejor (así se infiere del examen de la declaración de dicha testigo). Por otro lado, el informe acompañado con la contestación a la demanda fue elaborado una vez emplazada la demandada y su autor es el responsable de zona de la empresa EMBARBA, que es la que asumió el mantenimiento de los ascensores una vez resuelto el contrato con la actora. Dicho informe no incorpora ninguna fotografía que refleje el estado de las instalaciones o ascensores antes de que la referida empresa se hiciera cargo del mantenimiento. Y, en definitiva, las intervenciones de la empresa EMBARBA acompañadas con el citado informe bien pudieron deberse a los compromisos asumidos para captar a la nueva cliente, sorprendiendo que no se haya incorporado a los autos el nuevo contrato en el que según parece, además de abaratarse el precio, se incluyen reparaciones no recogidas en el anterior. No se presenta informe pericial alguno que acredite suficientemente el estado de los ascensores en el momento de la resolución contractual que permita concluir en la existencia de un defectuoso mantenimiento del servicio y el incorporado a los autos, como se ha indicado, se elabora por la misma empresa que asumió el mantenimiento de los ascensores tras la resolución del suscrito con la demandante.

8.- Por todo ello, se comparte en esta resolución la conclusión sentada en la instancia en el sentido de que no se considera acreditada la causa de resolución esgrimida por la demandada en estos autos, pero silenciada cuando se puso término a la relación que le vinculaba con la demandante. A este respecto, se insiste en la ausencia de reclamaciones o requerimientos dirigidos a la actora y la constancia de la búsqueda de nuevos contratos antes del 17 de junio de 2021, fecha en la que se presenta ante la junta de propietarios el presupuesto de EMBARBA con un coste inferior e incluyendo reparaciones que al parecer no contemplaba el contrato anterior.

TERCERO.- Cláusula de indemnización.

1.- En el contrato objeto de estos autos se establecía, (cláusula 9 relativa a la resolución contractual) que "..., cualquiera de las partes podrá resolver anticipadamente el presente Contrato sin mediar justa causa, bastando para ello una comunicación fehaciente a la otra parte manifestando tal voluntad. En este caso, la parte que inste la resolución deberá satisfacer a la otra una indemnización equivalente al 50% del precio del servicio de mantenimiento objeto del Contrato, sin los descuentos que, en su caso, se le estuvieren aplicando, que corresponda al tiempo que falte por cumplir hasta la finalización del período contractual o la prórroga en curso. El cálculo de la indemnización se hará tomando como base el importe del último recibo devengado, sin descuentos/o bonificaciones.

2.- No obstante, en el apartado de cláusulas adicionales /especiales se reducía al 35% del total de las cuotas pendientes hasta la finalización del contrato la indemnización contemplada en el apartado 1 de la cláusula 9 del contrato para el caso de resolución injustificada del contrato o de sus prórrogas.

3.- La normativa de protección de los consumidores aborda las penalizaciones por rescisión anticipada del contrato desde una doble perspectiva. Por un lado, el artículo 85.6 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, considera abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Y, por otro lado, el artículo 62.3 de dicha norma establece, en relación con los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la prohibición de cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato. El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

4.- Ya se ha indicado que en el contrato se estableció, para el caso de que una de las partes le pusiera fin antes de su vencimiento o término, que la parte que lo hiciera abonaría a la otra parte una indemnización por daños del 50% de la cantidad a facturar por el tiempo de mantenimiento pendiente de cumplir (cláusula 9ª). En la cláusula adicional/especial 13 el porcentaje se rebajaba al 35%. El contrato se firmó en junio de 2019 y tenía una duración de tres años contados a partir del 1 de julio de 2019. También se ha precisado que la Comunidad de propietarios demandada comunicó a la actora, mediante burofax, de 28 de junio de 2021, la resolución del contrato.

5.- Pues bien, una penalización equivalente al 35% del del precio del servicio de mantenimiento objeto del contrato, sin los descuentos que en su caso se le estuvieran aplicando, que corresponda al tiempo que falta por cumplir hasta el fin del periodo contractual en concepto de indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con el citado artículo art. 85.6 TRLGDCyU, supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumple sus obligaciones. Y es también abusiva por aplicación del citado art. 87.6 de dicha norma, al estar ante una estipulación que establece una indemnización que no se corresponde con los daños efectivamente causados (de hecho, en el contrato se excluye la prueba de tales daños). En todo caso, la parte actora no facilita el más mínimo dato (tampoco lo acredita) que permita concluir que el importe de la indemnización que pretende guarda correspondencia con los perjuicios que efectivamente le ha podido ocasionar la anticipada resolución del contrato en atención al tiempo que faltaba para su finalización.

6.- No obsta a la conclusión anterior la circunstancia de que en el apartado 2 de la cláusula 9 del contrato se precise que "Las partes declaran y reconocen expresamente los daños y perjuicios que genera la resolución anticipada del Contrato sin causa justificada siendo aplicable la indemnización acordada en base a las siguientes razones que causan un perjuicio a las partes; (i) los gastos estructurales exigidos por la legislación vigente e incurridos por ASCENSORES BURGASDIHER S.L.U. para la correcta prestación del servicio de mantenimiento objeto del presente contrato, tales como la contratación de personal especializado en relación al número total de ascensores a su cargo y otra serie de obligaciones como la provisión de piezas de repuesto, materiales y seguros, entre otros; y (ii) los gastos derivados de la obligatoriedad de contar con un servicio de mantenimiento de los Aparatos para el Cliente. Ni tampoco, la circunstancia de que en el apartado 3 de la cláusula 9, se establece que ambas partes acuerdan que en caso de resolución unilateral injustificada la efectividad de la indemnización a la que se refiere esta cláusula se aplicará sin necesidad de probanza o acreditación alguna de la realidad de los daños y perjuicios causados.

7.- Precisamente la redacción de los citados apartados lleva a la conclusión de que tales apreciaciones no son fruto de ninguna negociación entre las partes, sino que responden a cláusulas previamente redactadas por la demandada y, además, se pretende excluir de toda prueba la realidad de los daños y perjuicios que pueden derivar de aquella resolución unilateral anticipada e injustificada, por más que se afirme que así lo acuerdan las partes.

8.- La cláusula analizada está inserta en el contrato de mantenimiento predispuesto por la empresa de prestación de servicios como una cláusula más, como se acredita con el hecho de que en su encabezamiento figura el signo identificativo de Diher Orona y su contenido figura impreso. La circunstancia de que la cláusula 13 se denomine CLÁUSULAS ADICIONALES / ESPECIALES respecto de unas supuestas cláusulas, que habrá de entenderse que son generales, no significa que su contenido haya sido objeto de negociación entre las dos partes, no pudiendo afirmarse que la Comunidad de propietarios demandada tuviera la facultad real de influir en la determinación de su contenido. Es más, no puede dejar de señalarse que la indemnización por finalización anterior a la terminación (resolución contractual) forma parte expresamente de las denominadas en el contrato CLÁUSULAS, sin el calificativo de adicionales o especiales que recoge la cláusula 13 (así se recoge en la cláusula 9.1). Ello, en realidad, supone el reconocimiento implícito de la predisposición de tales cláusulas y su imposición a la comunidad demandada (art. 1.1. LCGC).

9.- Es cierto que la actora propuso y declaro a su instancia el Sr. Jaime, empleado de la actora (Gestor de conservación). Sin embargo, su declaración no basta para considerar acreditada la pretendida negociación individual de las cláusulas del contrato objeto de estos autos, dada su vinculación con la empresa demandada y sobre todo también porque no parece siquiera que el citado testigo sea el comercial que firmó el contrato (en este figura como técnico comercial responsable D. Justino) y sus respuestas se muestran genéricas y no referidas al contrato objeto de estos autos en concreto. Las cláusulas han sido previamente redactadas, sin que el hecho de que se rellene a bolígrafo algún hueco suponga facultad alguna de negociación cuando, como se ha indicado, se impone una penalización claramente abusiva que cuantifica los perjuicios, sin ponerlos en relación con el plazo del contrato que reste por cumplir y eximiendo de prueba, no ya el importe de los efectivamente producidos, sino de la realidad de su producción. Cabe añadir a lo anterior, que en este caso no se ha articulado prueba alguna dirigida a acreditar daño o perjuicio real alguno derivado de la resolución del contrato.

10.- Debe recordarse que el artículo 82.2 TR LGDCU establece que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asume la carga de la prueba respecto de dicho extremo y en el caso analizado, frente al carácter predispuesto del clausulado del contrato no se ha practicado prueba suficiente que acredite la existencia de una real negociación del contenido de las cláusulas del referido contrato. Cabría pensar que la existencia de bonificaciones o mejoras (en las cláusulas adicionales) podría servir, a lo sumo, para considerar negociado el precio, pero no el resto de las cláusulas del contrato ni, desde luego, su duración o las restantes condiciones del contrato. En todo caso, en el supuesto analizado ya se ha rechazado en relación con el contrato en general (por lo tanto, también las denominadas cláusulas adicionales) que este haya sido negociado individualmente, dado que dicha negociación no se ha acreditado en estos autos, incumbiendo la carga de probar tal extremo a la parte demandante. Además, como señala la SAP de Málaga de 25 de julio de 2016, no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario, recayendo la carga de la prueba de que dichas cláusulas no están prerredactadas, en todo caso, en el empresario.

11.- Por ello, se concluye afirmando que la cláusula que fija la indemnización por resolución unilateral e injustificada tiene la consideración de estipulación no negociada individualmente, abusiva y nula al imponer una indemnización desproporcionada en perjuicio del consumidor que no guarda correspondencia con los daños efectivamente causados cuya realidad, la de su producción, se exime de toda prueba. Esa nulidad no se vincula con la duración del contrato sino con el contenido de la propia indemnización porque lo relevante no es el tiempo de duración del mismo sino la imposición de una indemnización totalmente desconectada del daño o perjuicio efectivamente ocasionado. Y ello en una cláusula impuesta al consumidor y no negociada individualmente respecto de la que (dada la relación de la cláusula 13 con la 9) se establece en los números 3 y 4 de esta última, que la indemnización por resolución injustificada cumple la normativa de protección de consumidores y usuarios, no supone el abono de servicios no prestados y se corresponde con los daños y perjuicios efectivamente causados, cuya realidad excluye de cualquier acreditación o probanza. Tales manifestaciones, atendida la naturaleza de contrato de adhesión del que es objeto de estos autos, no habiéndose acreditado su individual negociación, suponen, en definitiva, una nueva imposición a la demandada que condiciona su derecho a resolver el contrato sin asumir una indemnización que no guarda relación con los verdaderos perjuicios que de aquella resolución puedan derivar y en relación con el pago de servicios no prestados.

12.- En conclusión, la cláusula en cuestión se inserta en un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo y supone la fijación de una indemnización que no se corresponde con daños que se acredite que efectivamente se han causado a la demandante, calculándose, además, sobre la base de un criterio que supone el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, puesto que no otra cosa significa el establecimiento de un porcentaje sobre las cuotas (sin los descuentos) que se hubiesen hecho efectivas durante el período de vigencia del contrato, si este hubiese continuado.

13.- Además, teniendo en cuenta lo anterior y la doctrina relativa a la Directiva 93/13/CEE de protección de los consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10), "los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma" pues "si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores"

14.- Por todo ello, ha de rechazarse cualquier pretensión indemnizatoria con fundamento en esta cláusula 9ª o en su modificación o reducción en la cláusula 13 antes analizada.

CUARTO.- Bonif icaciones y mejoras.

1.- En el contrato cláusula "13 CLÁUSULAS ADICIONALES / ESPECIALES. CLÁSULA ADICIONAL", se establece que las condiciones del presente contrato han sido objeto de negociación entre las partes, que han acordado una duración del contrato de 3 años. Como contraprestación a dicho compromiso de permanencia, el cliente obtiene las siguientes BONIFICACIONES Y MEJORAS:

A) BONIFICACIONES: Bonificaciones en el precio de 39 € mensuales, ya incluido en el precio fijado en la cláusula 10.1 (IVA no incluido).

B) MEJORAS Burgasdiher ofrece sin cargo al cliente la ejecución de la oferta de modernización SUMINISTRO E INSTALACIÓN LED Y AUTOAPAGADO en las tres cabinas valorada en 648 € (IVA no incluido)).

La efectividad de las BONIFICACIONES Y MEJORAS ACORDADAS queda condicionada al cumplimiento del plazo de duración pactado, de manera que el cliente vendrá obligado a su devolución en caso de que resuelva anticipadamente el contrato, si esta resolución es injustificada.

2.- En primer lugar, debe precisarse que de la lectura del recurso de apelación presentado por la parte demandada cabe inferir, por lo que se refiere a la petición subsidiara de dicho recurso, que lo pretendido es la nulidad de la cláusula adicional relativa a las bonificaciones y mejoras, conceptos que la parte recurrente engloba, en ambos casos; en el término genérico de bonificaciones para negar su existencia y afirmar, por el contrario, la existencia de una indemnización encubierta que no guarda la debida proporcionalidad, lo que también sostuvo en la primera instancia. De hecho, en su recurso afirma que la bonificación propia del pacto de permanencia, tiene como requisito para que merezca tal consideración, el de la proporcionalidad, es decir, el incumplimiento del plazo de permanencia determina la obligación del beneficiario de la bonificación a devolver el apoyo económico o mejora recibida en una cantidad proporcional al número de meses que no haya consumido. Si por el contrario, como en el caso de litis, se dice que, en caso de incumplir la duración del contrato ha de procederse a la devolución de la totalidad de la "bonificación recibida", esta es una cláusula penal indemnizatoria y no una bonificación. En el suplico del recurso se solicita con carácter subsidiario la nulidad de las bonificaciones por ser las mismas inexistentes y tener la consideración de cláusula indemnizatoria, declarando la nulidad de la misma, es decir, la nulidad de la cláusula y ello coincide con lo sostenido por la Comunidad de Propietarios en la instancia y con el contenido de la sentencia en el extremo referido en el que claramente se aprecia y trata de forma unitaria el total contenido de la cláusula adicional relativa a bonificaciones y mejoras, afirmando en su Fundamento Quinto que la demandada ha de reintegrar las bonificaciones del precio del mantenimiento y de los LED y sistema autoapagado en los tres ascensores, que pasaron a ser propiedad de la comunidad sin abonar su importe, que estaban expresamente recogidos en el contrato.

3.- Pues bien, en relación con las bonificaciones, se aprecia una clara falta de transparencia en el contrato y ello por cuanto en las condiciones generales (cláusula 10) se establece un precio (sin aclarar que en el mismo se incluye bonificación de clase alguna) y ello para un contrato en el que también, según esas mismas condiciones generales (condición o cláusula 7), su duración y la de sus posibles prórrogas es precisamente de tres años, duración que en esas condiciones generales está previamente redactada a máquina, de forma que no se justifica la posterior subordinación a esa duración del precio previamente fijado en las condiciones generales sin referencia a descuento alguno, aunque en este caso en texto manuscrito. Induce claramente a error la introducción después, en la denominada cláusula adicional dentro de las cláusulas adicionales / especiales, de lo que la actora y el contrato califican como bonificación del precio, bonificación que según esa cláusula adicional ya estaba incluida en la condición general número 10, aunque, como se ha indicado, ninguna referencia se hiciera a la misma.

4.- A lo anterior se añade que esa previsión se considera como una estipulación que impone una carga onerosa por la resolución del contrato que, en definitiva, obstaculiza el ejercicio de un derecho reconocido legalmente al consumidor de poner fin al contrato de tracto sucesivo libremente, sin sanciones. La cláusula establece una limitación que, aunque no excluye, sí obstaculiza el ejercicio por el consumidor de su derecho a poner fin al contrato en la medida en que le obliga a devolver cantidades que la empresa afirma aplicadas como descuentos o bonificaciones, lo que en definitiva es una sanción encubierta sumada a la penalización ya analizada en esta resolución.

5.- En conclusión, las condiciones generales no precisaban en cuanto al precio de ninguna ulterior matización en una cláusula adicional que en realidad altera lo recogido en la cláusula 10, en la que no se efectúa especificación alguna que permita conocer que el precio reflejado en esta cláusula no es el normal sino un precio bonificado (según lo que después pretende matizarse en una cláusula adicional o especial) y que esa bonificación ha de devolverse si el contrato se resuelve anticipadamente y sin causa justificada sin respetar el plazo de duración de tres años que ya figuraba en las condiciones generales impreso en letra a máquina. Así, el precio se establece en la condición o cláusula 10 del contrato (El precio del servicio de mantenimiento objeto del presente Contrato (en adelante, el "Precio"), se fija en la cantidad mensual de 387 Euros. Dicha cantidad se incrementará con el Impuesto sobre el Valor Añadido (I.V.A), I.G.I.C,. I.P.S.I o similar, que marque la ley). En esa cláusula no se especifica el precio con sus descuentos, o en definitiva el precio final completo, incluidos los impuestos y con desglose de los descuentos que en su caso se aplican (descuentos que en dicha cláusula no se mencionan).

6.- Como señala la SAP de Córdoba de 18 de octubre de 2023 en relación con las bonificaciones: "Como ya dijimos en sentencia de 19.09.20 en relación a una cláusula de bonificación similar a la examinada contenida en un contrato de mantenimiento de ascensor, la misma no es sino "otra cláusula penal que limita y obstaculiza la facultad que tiene (la Comunidad de Propietarios en ese supuesto) para poner término al contrato", por lo que se vino a considerar igualmente nula a la misma.

Participando pues en dicha cláusula de la misma naturaleza limitativa de los derechos del consumidor apreciada respecto de las anteriores cláusulas examinadas, tampoco procede la condena al abono de cantidad alguna en aplicación de la misma."

7.- Por último, en relación con las mejoras, en este caso la actora reclama, no la devolución de lo instalado o suministrado como mejora sino su pago, estableciendo en el contrato un precio sin especificar el IVA ni el número de unidades instaladas (no queda claro si el precio es solo de la iluminación o incluye algún concepto relacionado con su instalación, teniendo en cuenta que la mejora incluía el suministro y la instalación de iluminación LED y autopagado). Pues bien, la conclusión que se impone es la misma que en relación con las bonificaciones antes citadas. Ha de entenderse que el ofrecimiento de la instalación de que se trata obedece al legítimo deseo de la demandada de captar clientes de forma que oferta condiciones más ventajosas al objeto de lograr la contratación. Sin embargo, la imposición del pago del servicio ofertado gratuitamente (suministro e instalación de iluminación Led) en caso de resolución injustificada (la actora no reclama la restitución de lo instalado), supone una limitación que penaliza a la demandada, debiendo recordarse nuevamente que la legislación tuitiva o protectora de los consumidores prohíbe las cláusulas que establezcan limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato. El consumidor y usuario debe poder ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Además, cuando se vinculan bonificaciones o mejoras a la permanencia a la que alude la parte actora, ha de recordarse que, según el artículo 74.4 TRLDCU que cita la demandante (relativo al desistimiento), la penalización por baja o cese prematuro de la relación contractual debe ser proporcional al número de días no efectivos del compromiso de permanencia (esta misma previsión se recoge en el artículo 62, a partir de la reforma del texto analizado por el RD Ley 7/2021). En este caso, la obligación de devolver bonificaciones y de abonar mejoras encubre una penalización que obstaculiza el derecho del consumidor a resolver el contrato y que se estima que no cumple con tales exigencias por cuanto supone la devolución de todas las mejoras y bonificaciones o descuentos que se dicen aplicados.

8.- Como señala la SAP de Salamanca de 11 de diciembre de 2018: "... no se trata de ninguna indemnización de daños y perjuicios, sino de la devolución de las bonificaciones establecidas en función de la mayor duración del contrato,.... Sin embargo, en realidad de verdad, tales bonificaciones encierran en sí mismas una verdadera indemnización de daños y perjuicios solapada bajo el nombre de devolución de las bonificaciones del precio. Toda vez que las bonificaciones no tienen otro sentido ni otra razón de ser que la de atraer al mayor número de clientes posible, porque así disminuyen y se abaratan los costes de mantenimiento de la empresa, y con ello aumentan sus beneficios. De manera que cuando se elabora una cláusula por medio de la cual se exige la devolución de esas bonificaciones en el precio, lo que se está exigiendo es que se indemnicen por el consumidor los costes que la disminución de clientes supone para la empresa, en materia de gastos de personal, gastos materiales etc."

26. Sentado lo anterior hemos de añadir que aun cuando pueda considerarse razonable el establecimiento de una indemnización para el caso de la rescisión unilateral del contrato que carezca de justificación, toda vez que, en efecto, la empresa que dispensa el servicio de mantenimiento del ascensor, al objeto de poder realizar dicho servicio, ha de prever y proveerse del personal cualificado mediante la pertinente contratación laboral, así como proveerse de piezas de repuesto, materiales, seguros, etc, al objeto de dar cumplimiento a un mantenimiento satisfactorio a tenor de la legislación vigente, gastos todos ellos que dado su carácter anticipado exigen una contraprestación en forma de indemnización en casos de rescisión unilateral e injustificada de dicho contrato de mantenimiento, a los efectos de mantener el equilibrio entre las prestaciones de las partes imprescindible en toda relación de las mismas ajustada a derecho; aun cuando ello es así, decimos, es igualmente cierto que el propio artículo 85.6 del citado texto refundido señala como cláusula abusiva "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones". Y desde luego tal desproporción existe en un supuesto como el presente, pues resulta excesivo, en efecto, y totalmente disuasorio para el consumidor de cara al ejercicio de su facultad de resolución anticipada, que a la postre queda vacía de contenido efectivo, establecer la devolución de las bonificaciones o descuentos que en su día actuaron como incentivo o aliciente ofrecido por la empresa para iniciar y mantener la relación contractual, de modo que influyeron en gran medida en la decisión de contratar del consumidor, el cual obtuvo así un precio más ventajoso, por lo que tales bonificaciones no pueden convertirse posteriormente en un elemento obstaculizador que disuada al consumidor de su derecho a optar por la resolución contractual y de poner fin al contrato. Sin que ninguna prueba en autos haya acreditado, por lo demás, que mediante dicho pacto se haga frente con exactitud y justicia, ni en más ni en menos, a los gastos anticipados tanto en concepto de personal, como en concepto de adquisición de piezas de repuesto etc, que es necesario que provea la empresa a los efectos de dispensar un mantenimiento del ascensor adecuado de acuerdo con la legislación vigente.

...

29. Y, en fin, no podemos considerar que dicha cláusula sea transparente en sí misma puesto que al suponer una verdadera revocación de la donación o bonificación que el profesional hizo a la comunidad de propietarios por el incumplimiento de una de las condiciones impuestas- la permanencia-, debe quedar claro que tal comunidad ha sido informada claramente de las consecuencias que la pérdida de esa bonificación lleva consigo. En tanto en cuanto supone la vuelta a un precio no bonificado y, por lo tanto, muy superior al normal del mercado. Cuya consecuencia a la postre es que la comunidad se verá obligada a mantener la permanencia y no resolver un contrato al que se le atrajo con esos descuentos. Los cuales en realidad no eran propiamente unos descuentos, sino, como hemos razonado más arriba, una verdadera indemnización de daños y perjuicios por la resolución anticipada, daños y perjuicios que no consta que sean los que verdaderamente se han producido. Y que a la vez, como ahora decimos, cumple al final la función de disuadir al consumidor del ejercicio de su derecho legal de resolución anticipada, mediante una cláusula que impone la devolución de las bonificaciones sin que sea una cláusula trasparente en sí mismas, ni conste que sus consecuencias, la ineficacia e imposibilidad del ejercicio del derecho legal de resolución por lo contraproducente de sus consecuencias económicas, hayan sido explicadas o negociadas individual y convenientemente con el consumidor.

30. Es más, el contrato de adhesión objeto de juicio aparentemente parece guardar el paralelismo y la reciprocidad exigidas por la ley cuando dice que si el profesional o la empresa encargada del mantenimiento es la que resuelve unilateralmente el contrato sin causa, estará obligada a indemnizar al consumidor, la comunidad de propietarios, los daños y perjuicios que realmente se acredite que se han causado. Sin embargo, sí se examina en profundidad dicha cláusula se observa que tal paralelismo y reciprocidad es sólo aparente, puesto que así como la resolución anticipada por parte del profesional da derecho al consumidor sólo a la indemnización de los daños y perjuicios realmente causados, en el caso del profesional esa indemnización no se define en los términos que exige la ley, no sólo la ley protectora de los consumidores y usuarios, sino el propio Código Civil y toda la jurisprudencia que lo interpreta, en el sentido de que tal incumplimiento contractual por una resolución unilateral injustificada debe dar lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que se acredite que se han causado; sino que en el caso de que el incumplimiento venga de parte del consumidor, además de hablarse de los daños y perjuicios causados, se exige la devolución de las bonificaciones en el precio, que a la postre, como hemos visto, persiguen también una indemnización de daños y perjuicios, y ello sin necesidad nunca de que haya una prueba sobre que ellos son los daños y perjuicios realmente causados. Por consiguiente, la propia redacción de la cláusula rompe el equilibrio y la reciprocidad entre las partes y a la postre, como también hemos dicho, determina que se imponga en el contrato un elemento obstaculizador que disuade al consumidor de su derecho legal a optar por la resolución contractual y poner fin al contrato, tratándose como se trata de contratos de tracto sucesivo. Lo cual, como se ha dicho, está prohibido por la LGDCU y da lugar a la nulidad de la cláusula sin posibilidad de moderación."

9.- En el caso analizado, se estima (ya se ha dicho) que la devolución de bonificaciones y mejoras lo que encierra en realidad es una penalización e indemnización de daños y perjuicios que disuade al consumidor, en este caso la Comunidad de propietarios demandada, de la resolución del contrato. Penalización que, además, se establece sin vinculación alguna con los daños efectivamente derivados de la resolución anticipada del contrato, en contra de lo establecido en la normativa protectora de consumidores y usuarios. En concreto, e insistiendo en las mejoras, exigir el pago de este servicio adicional ofrecido como una mejora en el momento de la contratación, para el caso de que el contrato en cuestión no se mantenga, al menos, durante tres años, en realidad es una forma encubierta de limitar la facultad de la Comunidad de resolverlo sin ninguna penalización.

10.- Como señala la SAP de Alicante de 2 de marzo de 2017 en un supuesto similar (aunque la duración del contrato en este caso era de cinco años):

"El referido precepto (art. artículo 87.6. TR LGDC) califica como abusivas: "Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados."

Las cláusulas litigiosas son abusivas porque imponen a la Comunidad, en su condición de consumidor, obstáculos o sanciones desproporcionados en el caso de que decida poner fin al contrato antes de vencer el plazo pactado de cinco años, facultad reconocida en el artículo 62.3 TR LGDCU .

De un lado, obliga a la Comunidad a devolver unas supuestas bonificaciones aplicadas a las cuotas mensuales vencidas y pagadas porque aquélla ha desistido del contrato antes del vencimiento del plazo pactado cuando el importe de la cuota mensual era el precio que consintió la Comunidad por el mantenimiento de los elevadores de tal manera que la devolución de la bonificación se convierte en una cláusula penal que limita y obstaculiza la facultad que tiene para poner término el contrato.

De otro lado, la cláusula penal consistente en el 35% del importe de las cuotas pendientes de vencimiento hasta los cinco años de duración pactada no se corresponden con daños y perjuicios efectivamente sufridos por ORONA ya que ninguna prueba se ha practicado con ese fin y, además, está imponiendo el pago de una penalización por unos servicios que no se han prestado, por lo que, también, con la cláusula penal referida se limita el derecho de la Comunidad a dar por terminado el contrato.

CUARTO.- La última alegación del recurso se refiere a la procedencia de la condena al pago de un dispositivo de telefonía móvil instalado según el anexo del contrato de mantenimiento suscrito el mismo día 4 de mayo de 2015 (documento número 2.1 de la demanda). Se pactó que, en el caso de resolución del contrato, debía abonarse el importe de 300.- € correspondiente al coste del dispositivo de enlace telefónico Orona Phone Unit.

(...).

Al margen de la falta de utilidad actual del dispositivo de telefonía móvil instalado por ORONA, la Sala considera, al igual que la Juzgadora de instancia, que someter el pago de este servicio adicional ofrecido como una mejora en el momento de la contratación del mantenimiento de los elevadores a la condición de que el contrato principal de mantenimiento subsista, al menos, durante cinco años no es más que una forma encubierta de limitar la facultad de la Comunidad de desistir del contrato de mantenimiento sin ninguna penalización, por lo que también ha de calificarse como abusiva..."

11.- Por último, como señala la SAP de Salamanca antes citada, la reciprocidad aparente del contrato, no es tal, por cuanto si la resolución parte del consumidor, además de hablarse de los daños y perjuicios causados, se exige la devolución de las bonificaciones y mejoras que, en realidad, ya se ha indicado, persiguen también una indemnización de daños y perjuicios, y ello sin necesidad nunca de que haya una prueba sobre que ellos son los daños y perjuicios realmente causados. Por ello, la propia redacción de la cláusula rompe el equilibrio y la reciprocidad entre las partes e impone en el contrato un elemento obstaculizador que disuade al consumidor de su derecho legal a optar por la resolución contractual y poner fin a un contrato de tracto sucesivo como es el que constituye el objeto de estos autos.

12.- En consecuencia, se impone la estimación del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandada, por acogimiento de la pretensión subsidiaria contenida en su recurso. Al mismo tiempo ello supone la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

QUINTO.-Costas de primera instancia y de esta alzada y depósito para recurrir.

1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 LEC, al desestimarse la demanda, las costas de primera instancia se imponen a la parte actora.

2.- No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios. La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad BURGASDIHER, S.L.U., determina la imposición a dicha entidad de las costas derivadas de su recurso. Todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC.

3.- Se acuerda la devolución a la Comunidad de Propietarios del depósito constituido para recurrir y la pérdida del constituido por la entidad BURGASDIHER, S.L.U., al que se dará el destino legal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.