Sentencia Civil 301/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 375/2023 de 03 de mayo del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación planteado por la representación de BANCO SANTANDER se solicita la suspensión por prejudicialidad civil y se invoca como motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba. Validez de la clausula cuarta en lo relativo a la comisión de apertura. Error en la valoración de la prueba. Validez de la Clausula Cuarta en lo relativo a la comisión de reclamación de posiciones deudoras. Prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas. Interesando la revocación de la resolución recurrida en los términos indicados y la imposición de las costas a la parte actora, en caso de oposición.

Por la parte demandante se formuló oposición al recurso de apelación, solicitando se confirme la sentencia de instancia en todas sus partes y condenando a la parte apelante, al pago de las costas de la apelación.

SEGUNDO.- Suspensión por prejudicialidad civil.

Ha de rechazarse en primer lugar la solicitud, formulada por la apelante en su recurso, de suspensión de la tramitación del presente recurso por prejudicialidad civil hasta la resolución de la cuestión prejudicial elevada al TJUE por el Tribunal Supremo en virtud de lo acordado en auto de 22 de julio de 2021, dado que no concurren los presupuestos de suspensión previstos en el artículo 43 de la LEC, pues con fecha 25 de abril de 2024, se dicta por el TJUE las sentencias que resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas en el Asunto 484/21 Caixaban, que plantea el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, y C-561/21 Banco Santander que plantea el Tribunal Supremo sobre prescripción de la acción de restitución, habiendo sido precedidas de la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, que plantea la Audiencia Provincial de Barcelona sobre cláusulas abusivas y prescripción por auto de 9 de diciembre de 2021, a la luz de las cuales, puede ser examinado el caso que nos ocupa, viniendo las dos últimas dictadas a clarificar lo ya declarado en la de enero de 2024.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Validez de la cláusula cuarta en lo relativo a la comisión de apertura.

La STS de 29 de mayo de 2023, recoge la jurisprudencia del TSJUE, señalando que la sentencia de dicho Tribunal de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)1.- En primer lugar, descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59). 5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Concluyendo el TS, en la referida sentencia de fecha 28 de mayo de 2023, que tras la exposición de la doctrina que en ella expone, no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada, por lo que se ha de comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

En el presente caso, en la cláusula cuarta del contrato apartado 1, se recoge la cláusula relativa a la comisión de apertura, que dice: Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de quinientos treinta y siete euros y cincuenta céntimos de euro (1,25 sobre el total del importe del préstamo), el cual se liquidara y adeudara de una sola vez.

La cláusula relativa a la comisión de apertura establecida en el contrato objeto puede considerarse que cumple las exigencias de transparencia que resultan de la STJUE de 16 de marzo de 2023, pues aparece debidamente identificada y separada respecto del resto de comisiones. Comprende los gastos inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y que se devengaron de una sola vez, sin que del análisis de las demás clausulas relativas a comisiones, se aprecie que haya solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión de posiciones deudoras vencidas, por amortización vencida. Además, consta en la escritura de constitución que dicha escritura, ha sido redactada con arreglo a la minuta presentada por la entidad prestataria y comprobada por el Notario, y que se lee al prestatario, al renunciar a su lectura.

En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto.

Por otra parte, no es preciso que se relacionen ni acrediten los servicios a los que responde la fijación de la comisión de apertura. En este sentido, de la jurisprudencia del TJUE resulta que el prestamista no está obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales". Basta que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"- STJU de 16 de marzo de 2023-. Así ocurre en este caso con la comisión de apertura, tanto por el momento en que se hace efectiva, inmediatamente después de la prestación de los servicios que preceden a la concesión del préstamo (estudio de la operación, valoración de garantías análisis del riesgo de la operación, etc.), como por el hecho de que no se solapa con otras comisiones de distinta naturaleza. Además, la ubicación de la cláusula en cuestión en el contrato es adecuada al aparecer dentro de la cláusula de comisiones separada y en primer lugar.

Tanto el TJUE como el TS insisten en que para evitar la declaración de abusividad, el importe que debe abonar el consumidor por el concepto analizado ha de guardar la debida proporción con el importe del préstamo, aunque no es preciso analizar si existe una adecuada correlación entre el importe de la comisión y los servicios remunerados, sin perjuicio de las consecuencias que habría de derivarse si se concluyera que esos servicios no se prestaron efectivamente.

En este caso, no se aprecia la existencia de razones que lleven a excluir la efectiva prestación de los servicios por la entidad demandada como contrapartida de la comisión establecida en el ámbito de la gestión del préstamo, y por lo que se refiere a su importe se constata que para un capital prestado de 43.000,00 euros se establece una comisión de apertura del 1,25%, la cual se encuentra dentro del coste medio de comisiones de apertura en España que oscila entre 0,25% y 1,50%.

No se apreciándose por tanto, la concurrencia de abusividad en cuanto a la transparencia, ni por el hecho de que no se hayan acreditado las actuaciones previas a la concesión del préstamo, y en cuanto a la proporcionalidad, al encontrarse la comisión dentro del coste medio en relación con los importes habituales de las comisiones de apertura, necesariamente se ha de llegar a la convicción de que la cláusula de comisión de apertura del contrato que nos ocupa, no puede considerarse nula por abusiva.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Validez de la Clausula Cuarta en lo relativo a la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

"Se devengara una comisión en concepto de reclamación por posiciones deudoras vencidas por importe de treinta euros y cinco céntimos que se devengara por una sola vez en cada situación que la parte prestataria mantengan obligaciones de pago incumplidas en sus fechas".

La STS 566/2019, de 25 de octubre, en un asunto en el que la propia recurrente cuestionaba el juicio de abusividad realizado en relación con la comisión por reclamación de posiciones deudoras, al entender que fijaban una indemnización por incumplimiento, se señalaba:

"[...] 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Es motivo de controversia entre las partes el contenido de la referida cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, que se recoge en la escritura formalizada en su día por las partes en el presente procedimiento, donde se establece una cuota fija, y por una sola vez, por cada impago en que incurriere el prestatario.

La citada cláusula debe ser declarada nula, y ello por cuanto nos encontramos ante un coste aplicable "per se", sin una mínima justificación documental del nacimiento del mismo, aplicación automática que debe ser declarada nula por no corresponderse con actividad alguna desplegada por la parte demandada, posibilidad rechazada de plano por nuestra Audiencia Provincial (Sección 1ª) en su sentencia 10/2018, de 10 de enero, donde se indica, "que el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios califica como abusivas "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones". De igual modo, el art. 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" o "la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". Y la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por tanto de la L.G.C.U.). 5.- Este Tribunal se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la cuestión. Así en la sentencia de fecha 26 de octubre de 2017 y en la Sentencia de 10 de julio de 2015, Rollo nº 263/15, declarando abusiva la cláusula de comisiones por descubierto en un préstamo hipotecario. Consideramos que la cláusula que contiene una comisión por descubierto y gastos supuestamente vinculados a la reclamación de posiciones deudoras, es un gravamen por mora y resulta una duplicidad en su aplicación por su vinculación al impago y descubierto en la cuenta. Se cobra al cliente bancario una comisión por lo que se denomina "reclamación de posiciones deudoras" y también por los gastos que se puedan derivar del incumplimiento. Podría entenderse que se cobrase una comisión cuando se produce el impago que provoca el cierre de la cuenta y la cuantificación del saldo deudor, pero no como ocurre, en el caso, cuando se establece la comisión de descubierto por un mínimo de 6 euros (no aplicable a descubiertos inferiores a 60 euros, en un 4,5%) y gastos de gestión por petición de reembolso de posiciones deudoras hasta 30,05 euros, sin concretar si se aplica por cada nueva posición deudora que se produzca, que podría ser de una sola cuota o de varias y quedar al arbitrio del banco su reclamación.", argumento acogido por el Juzgador.

En consecuencia, la aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos lleva a concluir que la condición que establece una comisión de devolución, tal como está redactada, y tal como ha valorado el juzgador de instancia, resulta abusiva pues se produce automáticamente en caso de impago de una cuota a su vencimiento, y ello con independencia de la gestión que se lleve a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará necesariamente un gasto efectivo. En consecuencia, determinada la abusividad de la cláusula el motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Prescripción de la acción restitutoria ejercitada en la demanda.

Alega la parte recurrente que la estimación de la petición relativa a la devolución de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula referenciada, estaría vulnerando el principio de seguridad jurídica toda vez que dicha pretensión resultaría contraría a derecho.

En torno a la prescripción de la acción de restitución, la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, señala: "En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara: "1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

En el Asunto C-561 que plantea el TS, la Sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024 (Sala Novena), declara: "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

En el asunto C-484/21, que plantea el JPI de Barcelona, el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara: "1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato".

De las referidas sentencias se deduce, que el día inicial del plazo de prescripción para la acción de restitución, previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años, y en la actualidad es de cinco años, (los diez se refieren al derecho catalán) se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual aunque el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

La conclusión por tanto, no puede ser otra, que el rechazo de la prescripción de la acción de restitución invocada por la entidad recurrente, porque cuando se presentó la demanda el 17 de mayo de 2021 no habían transcurrido el plazo de cinco años para que la acción estuviera prescrita, toda vez que no se ha demostrado que el demandante tuviera conocimiento del carácter abusivo de la cláusula gastos, hasta que no plantea la reclamación extrajudicial el 18 de febrero de 2021, tal y como se deduce del documento nº 2 de los que se acompaña a la demanda, actuación que además interrumpiría el plazo de prescripción.

SEXTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme señala el art. 398 de la LE Civil, en relación con el art. 394.1 de referido texto legal, no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.