Sentencia Civil 418/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 602/2023 de 30 de mayo del 2024

PRIME RO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.- La sentencia recurrida desestima la demanda presentada por la entidad LC ASSET 1 SARL, contra D. Lian, en reclamación de cantidad derivada de contrato de tarjeta de crédito, pretensión a la que se opone el demandado en los términos que constan en los autos.

2.- En su recurso, la entidad apelante alude a una errónea valoración de la prueba, no pudiendo considerarse extemporánea la aclaración sobre los cambios de denominación de la entidad cedente, cambios de denominación con reflejo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil; se acredita suficientemente la cesión del crédito; niega la existencia de usura en el contrato. Asimismo, alega la existencia de error en la valoración de la prueba documental. La parte contraria interesa la confirmación de la sentencia apelada o subsidiariamente, la condena del demandado a pagar la cantidad de 3.980,41 euros. De dicho escrito se dio traslado a la parte contraria que se opuso a las alegaciones formuladas por la parte demandada.

SEGUN DO.- Cuestiones previas.

1.- Antes de analizar los motivos del recurso de apelación, ha de señalarse que en el escrito de oposición al requerimiento de pago presentado por el apelado y que dio lugar a la finalización del proceso monitorio y consiguiente tramitación del juicio verbal, no se contenían gran parte de las alegaciones esgrimidas por dicha parte en la vista celebrada en el trámite de conclusiones. En efecto, el escrito de oposición se centraba en la negación de la contratación afirmándose en dicho escrito que el Sr. Lian nunca formalizó el contrato de financiación número NUM000 con SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS, E.F.C. S.A.U. (anteriormente denominada EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A.U) y de ello derivaba la inexistencia de deuda alguna y de la propia cesión de una deuda inexistente, negando la certificación, afirmando que la financiación no puede estar impagada porque no existió financiación al no existir deuda. Se alegó, también, en dicho escrito la prescripción de la deuda, la falta de legitimación de las partes, la usura del contrato y la nulidad de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios por falta de información, absoluta falta de transparencia y abusividad.

2.- Ninguna referencia se hizo en dicho escrito de oposición a cuestiones tales como la pluspetición, el anatocismo o la compensación que se esgrimieron por la parte apelada en el referido trámite de conclusiones, tampoco se hizo referencia a error alguno en la determinación de la cantidad reclamada. Se añade a lo anterior que, respecto de alguna de las cuestiones que a las que sí se refirió dicha parte en aquel escrito, la mención fue genérica y ha sido con ocasión de las conclusiones en el juicio verbal cuando la parte apelada ha procedido a desarrollar sus argumentos. Dicho trámite no es el momento procesal adecuado ni para desarrollar alguna de las causas de oposición alegadas, introduciendo cuestiones no mencionadas anteriormente, ni para plantear nuevos motivos de oposición.

3.- Pues bien, los tribunales han de atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les sometan, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción y lo señala de forma reiterada la jurisprudencia.

4.- En el proceso monitorio, el artículo 815 LEC exige al deudor la alegación fundada y motivada, en escrito de oposición, de las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte la cantidad reclamada. En consecuencia, según el citado precepto, el escrito de oposición no puede contener una mera oposición genérica, sino que se requiere una exposición del porqué de la misma. Entender de otro modo el precepto supondría dejar vacío de contenido al procedimiento por medio del que el legislador pretende o busca la rápida satisfacción de las deudas de una determinada cuantía, en evitación de oposiciones fraudulentas con meros efectos dilatorios, que serían contrarias a lo señalado en los artículos 11 LOPJ y 247 LEC (en este sentido SAP de Vizcaya de 21 de octubre de 2020).

5.- En efecto, el escrito de oposición al requerimiento de pago prepara el juicio posterior, de forma que, incluso, si se admitiera (algo más que dudoso) una ampliación de los motivos de oposición en el proceso verbal, ello solo podría hacerse, a lo sumo, al inicio de la vista, pero nunca en el trámite de conclusiones. Así deriva o resulta del principio de preclusión que se vería contrariado de admitir planteamientos sorpresivos.

6.- Como resulta de la SAP de Madrid de 7 de febrero de 2024 (que cita otras anteriores de la misma Audiencia), en los juicios verbales posteriores al juicio monitorio, es imprescindible que las razones de la oposición formulada en este último sean reproducidas sin alteración en dicho juicio declarativo, sin que en el acto de la vista puedan ser introducidas nuevas causas por el demandado. Ello se ha visto reforzado con la reforma del proceso monitorio por la Ley 42/2015, al exigir, ahora, de forma expresa que la oposición al requerimiento de pago sea fundada y motivada.

7.- En este caso, el proceso verbal seguido no es autónomo e independiente del proceso monitorio que le precede, debiendo rechazarse cualquier alegación esencial (así ocurre en este caso con cuestiones ni siquiera mencionadas en la oposición), dado que en otro caso se vulnera la prohibición de la mutatio libeli ( art. 412 LEC) . Este precepto solo admite alegaciones complementarias en los términos previstos en la Ley. Como se ha indicado, en el caso objeto de este recurso, gran parte de lo alegado por la parte apelada en el trámite de conclusiones (que, por lo demás, no es el momento adecuado para efectuar ninguna alegación novedosa o distinta de las ya planteadas) ni siquiera se había mencionado en el escrito de oposición ni al inicio de la vista celebrada. Debe recordarse que el trámite de conclusiones tiene por objeto valorar la prueba practicada sobre extremos previamente alegados y fundamentar jurídicamente lo previamente pretendido. Es más, tratándose de un juicio verbal, dicho trámite ni siquiera está previsto con carácter preceptivo (el art. 447 LEC dispone que "Practicadas las pruebas, el Tribunal podrá conceder a las partes un turno de palabra para formular oralmente conclusiones"). Puede, incluso, no llegar a celebrarse vista si ninguna de las partes lo solicita.

8.- Como señala la SAP de Ávila, núm. 230/2023 de 27 de septiembre de 2023: "TERCERO. - La primera cuestión objeto de debate, que incluso debe ser planteada de oficio, es si en el juicio civil monitorio cabe que, formulada oposición por la parte demandada, se aleguen en el posterior juicio verbal civil o procedimiento monitorio con oposición motivos distintos de los que se contenían en el mencionado escrito de oposición. La cuestión se ha de vincular con el artículo 815 de la ley de enjuiciamiento civil que, refiriéndose al contenido del escrito de oposición, exige que en él el deudor "alegue sucintamente las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada" (desde la reforma de dicho precepto por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, se exige una exposición fundada y motiva de las razones de la oposición). Tal exigencia de que se expongan "sucintamente" esas razones no es gratuita, sino que responde al principio de la buena fe procesal proclamado en el artículo once de la ley orgánica del poder judicial de uno del mes de julio del año 1.985 y en el artículo 247.1 de la ley de enjuiciamiento civil de siete del mes de enero del año dos mil, que imponen a la parte el deber de no ocultar a la contraria los fundamentos de su pretensión, de modo que no le es dado reservarse "las razones", sino que debe exponerlas, aunque de manera sucinta. Es verdad que ni el artículo 815 ni ningún otro de los que específicamente regulan el juicio civil monitorio ( artículos 812 a 818 de la ley de enjuiciamiento civil ) contienen referencia ninguna a las consecuencias que habrán de derivarse del hecho de que en el escrito de oposición se aleguen unas razones y en el juicio verbal civil posterior se exponga otras diferentes; sin embargo, no parece que fuera imprescindible esa previsión especial del legislador, pues el artículo 136 de la ley de enjuiciamiento civil contempla, con carácter general, el efecto preclusivo del transcurso del término señalado para la realización de los actos procesales, de modo que la conjunción de ambos principios, el de buena fe y el de preclusión, nos llevan a concluir que, sin constreñir el derecho de defensa, sólo podrán ser desarrolladas en el juicio posterior las razones que hubieren sido alegadas en el escrito de oposición, pero no aquellas otras que, conocidas ya entonces por la parte deudora, no las hubiere desvelado.

En este sentido y siguiendo las sentencias de la audiencia provincial de Valencia de fechas ocho del mes de mayo del año dos mil dos y veintidós del mes de junio del año dos mil dos, dada la inversión que del procedimiento o juicio contradictorio procesal se da en el juicio monitorio, al igual que en el cambiario, los motivos de oposición de que ahora se trata se entiende que se esgrimieron extemporáneamente en el acto de la vista del juicio verbal y no, como debieron serlo, en el escrito de oposición, con lo que se privó a la demandante de poder contradecirlos alegatoriamente en la vista, al no tratarse de cuestiones procesales, que son las únicas que según el artículo 443.3 de la ley de enjuiciamiento civil puede contestar el actor en la misma, y de poder constrarrestarlos probatoriamente en dicho acto oral. Con esto, es claro que no puede entrarse a valorar la novedosa oposición que se formuló en el acto de la vista, pues lo contrario acarrearía una patente conculcación de los principios de preclusión, contradicción y defensa, con la consiguiente indefensión de la parte actora, que de hecho se vio privada en el acto de la vista de poder contestar las nuevas cuestiones que en la misma se suscitaban.

Más recientemente la sentencia de la sección decimotercera de la audiencia provincial de Madrid de fecha siete del mes de julio del año 2.017 ha señalado que "es relevante la diferencia entre la exigencia vigente de que en el escrito de oposición se aduzcan las razones de la improcedencia de la reclamación de forma "fundada y motivada", frente a la mera alegación sucinta ("o alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada"), requerida por la redacción del precepto anterior a la ley 42/2.015. La nueva regulación del juicio verbal con demanda escrita impone que, cuando el monitorio se transforma en juicio verbal (en el que, si el demandado en su escrito de oposición o el peticionario en el de impugnación, o ambos, solicitan celebración de vista, debe el letrado de la administración de justicia señalar día y hora para que tenga lugar, siguiendo el juicio por los trámites de los artículos 438 y siguientes de la ley procesal ), el escrito de oposición hace las veces de contestación a la demanda, trámite que en la legislación anterior no se cumplimentaba hasta la misma vista, oralmente, y por ello la actual exigencia de que la oposición sea "fundada y motivada". Esto es, que en el juicio verbal derivado de un procedimiento monitorio los escritos de demanda, de oposición y de impugnación del actor determinan lo que es objeto de la litis, cumplida y definitivamente explicitado, sin que pueda ampliarse o trastocarse en la vista, en la que no se podrán introducir pretensiones o excepciones nuevas, siendo aplicable lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 412 de la ley procesal civil : "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente", sin perjuicio de las alegaciones complementarias en los términos previstos en la ley procesal (segundo párrafo del citado artículo 412 )".

En la misma línea, la sentencia de le sección vigesimoquinta de la audiencia provincial de Madrid de fecha diecinueve del mes de marzo del año 2.018 (...)

En igual sentido la sentencia de la sección undécima de la audiencia provincial de Valencia de fecha veintitrés del mes de enero del año 2.023 afirma que "(...) dada la inversión que del contradictorio procesal se da en el juicio monitorio, las nuevas causas de oposición en que fundamenta su defensa la parte demandada se entiende por la sala que se esgrimieron extemporáneamente ya que debieron serlo en el escrito de oposición al monitorio, ya que el artículo 815.2 de la ley de enjuiciamiento civil no permite que la oposición al juicio monitorio sea indeterminada o genérica, (...).".

En igual sentido la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Alicante de fecha veinticinco del mes de abril del año 2.023 afirma que, "(...) a la parte demandada no le es permitido alegar en el juicio verbal excepciones que no adujo en la oposición al monitorio siguiendo el criterio establecido por la audiencia provincial de Asturias, tras el acuerdo alcanzado en reunión de los presidentes de sección para unificar criterios de fecha treinta del mes de octubre del año 2.007, criterio éste que ha sido avalado por el tribunal supremo en sentencia de veintitrés del mes de julio del año 2.010 y que se mantiene tras la reforma del año 2.015. En este sentido, se pronuncian, a título de ejemplo, las sentencias 248/2013 de cinco del mes de septiembre de la sección cuarta , 47/2.019 de siete del mes de febrero de la sección séptima , 183/2.021 de siete del mes de mayo de la sección quinta o 183/2.022 de veintiuno del mes de febrero de la sección primera .

Debe tenerse presente que el proceso se inicia por el trámite del juicio monitorio, de suerte que, ante la oposición al requerimiento formulada por la demandada, el artículo 818.2 de la ley de enjuiciamiento civil determina que, cuando la cuantía de la pretensión no excediera de la propia del juicio verbal, el secretario judicial dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y acordando seguir la tramitación conforme a lo previsto para este tipo de juicio, lo que no significa que propiamente se siga éste en todos sus trámites, sino que se dará traslado de la oposición al actor, quien podrá impugnarla por escrito en el plazo de diez días. No se prevé en el precepto ningún nuevo traslado a su vez de la impugnación de la oposición al demandado opuesto, únicamente la celebración de vista, siguiendo los trámites previstos en los artículos 438 y siguientes, si alguna de las partes lo ha solicitado en sus escritos de oposición o de impugnación a ésta, y ello por cuanto, en consonancia con lo que antes de la reforma operada por la ley 42/2015 ya venía señalando esta audiencia, el objeto del proceso se ciñe a los motivos de oposición invocados por el deudor requerido, lo que provoca la preclusión de la posibilidad de realizar nuevas alegaciones.(...)

(...)

Quier e decirse que, conforme señaló, entre otras muchas resoluciones, la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Málaga de fecha doce del mes de marzo del año 2.004, en nuestro sistema procesal la segunda instancia, y dada la naturaleza de recurso ordinario que ostenta la apelación, se configura como un sistema de revisión de lo practicado en la primera, lo cual determina que el órgano jurisdiccional superior tiene competencia para analizar la totalidad de lo actuado por el juzgador de instancia, abarcando dicha facultad tanto a los hechos como las cuestiones jurídicas debatidas. Ahora bien, lo que antecede exige que unos y otras han tenido que ser alegados por los interesados en el momento procesal adecuado mediante la concreción de los términos de la contienda judicial en lo relativo a los hechos, así como en lo tocante a los razonamientos jurídicos empleados en apoyo de las respectivas posiciones de los intervinientes...

9.- Teniendo en cuenta lo anterior y dado que, como se ha indicado, en este caso, no es que se hayan alegado cuestiones nuevas en el acto de la vista a su inicio, sino que tales alegaciones se realizaron en el trámite de conclusiones (momento procesal inhábil), no ha de entrarse a valorarlas al resolver el presente recurso.

10.- El apelado pudo realizar en su escrito de oposición al requerimiento de pago las alegaciones oportunas en cuanto a una posible pluspetición, errónea determinación de la cantidad exigible, concurrencia de anatocismo o compensación (cuestiones, todas ellas, alegadas en el trámite de conclusiones) o a cualquier otro extremo en el que basar su oposición. No habiéndolo hecho así en el momento adecuado, ha precluido la posibilidad de alegaciones sin que quepa introducir cuestiones no alegadas en el verbal posterior al monitorio y más concretamente en el citado trámite de conclusiones. Por ello, esas nuevas alegaciones de la parte apelada en dicho trámite, en las que parece insistir en el recurso (al menos en algunas de ella), han de estimarse extemporáneas y no pueden tomarse en consideración ni analizarse en esta resolución, al no haberse planteado oportunamente con el escrito de oposición al requerimiento de pago.

11.- Todo ello, sin perjuicio de añadir, por lo que se refiere a la cantidad reclamada, que en el escrito de oposición únicamente se niega la deuda porque se niega la contratación y por ello mismo la financiación sin que, en consonancia con el tenor de dicha genérica oposición, se entre a analizar el contenido de la certificación de la deuda o el extracto de movimientos presentados ni se alegue respecto de la presentada error de clase alguno. La genérica impugnación del extracto acompañado con la petición de proceso monitorio no basta para considerar desvirtuado su contenido o la existencia en el cálculo de la cantidad reclamada de algún error, más aún cuando en ningún momento anterior al trámite de conclusiones, se planteó cuestión alguna relativa a dichos extremos y sin que la prueba propuesta por el apelado, aún admitida en la instancia, supla a unas alegaciones no efectuadas en el escrito de oposición. En este sentido, no es admisible que las pruebas sustituyan a las alegaciones que deben realizarse en el trámite procesal que en nuestro sistema procesal se establece para la expresión de los hechos y demás alegaciones que configuran el objeto del proceso ( STS 713/2014).

TERCE RO.- Legitimación. Cambio de denominación. Identificación del contrato cedido.

1.- En primer lugar, en la sentencia apelada se cuestiona la legitimación de la parte actora afirmando que la confusa alegación, en la impugnación de la oposición, de ser la entidad Avantcard la anterior denominación de las dos anteriores, es extemporánea, debiendo haberse expuesto en la petición monitoria.

2.- No se comparte dicho argumento por cuanto con el escrito de impugnación de la oposición (en contra de lo que afirma la parte apelada) se acompañan los boletines oficiales de los que derivan los cambios de denominación desde la inicial contratante AVANTCARD (AVANT TARJETA). A ello se aludía en el referido escrito y ya en la propia petición de proceso monitorio se hacía constar en relación con la entidad cedente que anteriormente se denominaba EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A.U. Cierto es que no se hacía referencia en dicho escrito a la entidad AVANTCARD. No obstante, como se ha indicado, su cambio de denominación se acreditó documentalmente y la aportación de dicha justificación documental no puede considerarse extemporánea al responder a las manifestaciones de la parte requerida de pago contenidas en su escrito de oposición. De hecho, la juzgadora de instancia admitió los documentos acreditativos de tales cambios de denominación. Esa decisión final por la que se admitieron dichos documentos fue aceptada por la parte apelada dado que, pese a que al inicio de la vista se oponía a su admisión y consideración, finalmente no recurrió aquella decisión. Cabe añadir a lo anterior que del escrito impugnando la oposición y de los documentos acompañados con el mismo se dio traslado a la parte contraria que pudo examinarlos y, en su caso, rebatirlos mediante la oportuna proposición de prueba sobre los mismos con ocasión de la vista celebrada. En consecuencia, ello no basta para considerar no acreditada la falta de legitimación de la demandante.

El juzgado no apreció en su momento problema alguno de legitimación procediendo a la admisión del proceso monitorio y fue la parte apelada, deudora en el juicio monitorio y demandada en el posterior juicio verbal, la que introdujo en el proceso la cuestión relativa a la falta de legitimación activa y también la falta de legitimación pasiva, ambas negadas en el escrito de oposición al requerimiento de pago. Por ello, la demandante no tiene otro momento procesal para rebatir esa alegación que aprovechar el trámite conferido legalmente para presentar escrito de impugnación a la oposición, adjuntado al efecto la documentación que entienda pertinente para rebatirla.

3.- Como señala la SAP de Jaén de 7 de junio de 2017, y sus argumentos en cuanto a la aportación de documentos se comparten en esta resolución, "es criterio de esta Sala, compartiendo el de otras Audiencias Provinciales, como en sentencia de AP de 28-11-2011 o de AP de Almería de 8-6-11 , que los artículos 264 y 265 de la L.E.civil. imponen la presentación de toda la documentación con la demanda y su contestación, salvo casos excepcionales previstos en la Ley, por lo que ello no es aplicable en el juicio especial como el monitorio, porque en el mismo no hay demanda, sino petición inicial ( artículo 814 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), a la que solo se exige se acompañen los documentos del artículo 812 de la L.E.C . (...) y habiendo oposición al instante de la celebración de la vista de juicio verbal, artículo 818-2 en relación con los artículos 264 y 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando deberán aportarse los documentos de que intente valerse la parte actora, pues es en ese momento procesal, cuando las partes deben efectuar sus alegaciones y proponer y practicar sus pruebas en el presente caso, dichos documentos son admitidos y valorados por el juzgador de instancia."

Asimi smo, la SAP de Cantabria de 9 de enero de 2019: "(1) La solicitud de juicio monitorio no es una demanda en sentido estricto, sino una mera petición dirigida a obtener del órgano judicial un pronunciamiento de requerimiento de pago al presunto deudor. (2) El artículo 814 LEC solo grava al solicitante con la carga de presentar alguno de los documentos mencionados en el artículo 812, y no todos los documentos en que funde su derecho. (...) (4) Precisamente porque la solicitud inicial de proceso monitorio no es una demanda, la oposición al requerimiento de pago que presente el presunto deudor puede ser contestada e impugnada por el solicitante, cosa que no ocurre con las demandas ordinarias, puesto que el demandante no puede impugnar el escrito de contestación a la demanda que presente el demandado. (...) (6) Si el presunto deudor, en su escrito de oposición al requerimiento, introduce excepciones, argumentos o hechos enervadores del derecho del solicitante, este puede rebatirlos en el escrito de impugnación a la oposición, y consecuentemente puede aportar prueba dirigida a impugnar esas excepciones. (7) En este esquema legal, que entraña una verdadera inversión del contradictorio, más bien parece que el escrito de oposición cumple fines de demanda, y el de impugnación de la oposición, fines de contestación de la demanda..."

En el mismo sentido, SAP de Córdoba de 28 de abril de 2020: "Resulta de aplicación al concreto supuesto examinado, la doctrina jurisprudencial contenida en la SAP de Alicante de 2.06.2 .0117: "la presentación de documentos por la parte demandante en el escrito de impugnación a la oposición no es extemporánea, sino que es éste precisamente el momento procesal oportuno para ello, no teniendo más obligación procesal la parte actora de un procedimiento monitorio para justificar la existencia frente al demandado de una deuda líquida, vencida y exigible, que la de presentar con su petición inicial alguno de los documentos contemplados en el art. 812 de la misma Ley, tal y como acertadamente razona la sentencia de instancia.

Es más, la modificación introducida en el juicio verbal con contestación por la Ley 42/2015 ha producido una variación sustancial en la carga de alegaciones que impone al deudor, pues frente a la anterior redacción del artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establecía la presentación de una oposición sucinta frente a la reclamación, la nueva redacción obliga al deudor a presentar una oposición fundada y motivada. Además, también prevé un nuevo traslado de este escrito de oposición al solicitante del monitorio para que la impugne en el plazo de 10 días (art. 818).

Preci samente el requisito de que la oposición del deudor sea "fundada y motivada" debe entenderse en el sentido de que, por una parte, ha de motivarse la oposición, dando los argumentos fácticos y jurídicos en que se sustente, a modo de contestación, y por otra parte, ha de apoyarse en los documentos que tenga por conveniente o en otros medios probatorios, para cuya práctica el deudor deberá solicitar la celebración de vista.

Por ello, como el momento preclusivo para la aportación de documentos, como regla general, es el de la presentación de los escritos de alegaciones, el requerimiento al deudor para que realice una oposición fundada y motivada debe conllevar esta carga procesal, hasta el punto de que la presentación de documentos en la vista de juicio verbal, en caso de haber sido solicitada, podría declararse inadmisible en base a que debieron presentarse con los escritos de oposición e impugnación."

4.- En definitiva, de la documentación aportada a las actuaciones y admitida por el juzgado resulta debidamente acreditada la contratación con AVANTCARD (o AVANT TARJETA) y así lo certifica un tercero de confianza en los términos que precisa el art. 25 de la Ley 34/2002. Y, asimismo, se estima acreditado que la entidad AVANTCARD, según el BORME de 24 de noviembre de 2016 aportado con el escrito de impugnación de la oposición, cambió su denominación social a EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO SA. y esta entidad, a su vez, según el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 26 de abril de 2019 que también se acompañó con dicho escrito, cambió su denominación social a SERVICIOS PRESCRIPTOR DE MEDIOS DE PAGO EFC S.A.

5.- Esta última entidad, tal y como resulta del testimonio del acta notarial que obra en los autos, fechada el 14 de julio de 2022, cedió y transmitió a la actora y apelante, en fecha 26 de septiembre de 2019, una cartera de determinados créditos entre los que figura el que se identifica con el número de cuenta NUM000 a nombre del Sr. Lian, a quien, a su vez, se identifica por su DNI (el mismo que figura en el contrato inicial).

6.- En segundo lugar, la sentencia recurrida no considera adecuadamente identificado el contrato objeto de la cesión (extremo que, salvo error, no fue alegado por la parte apelada en ningún momento). Ello bastaría para rechazar su análisis en este momento. No obstante, pudiendo guardar relación con la alegada falta de legitimación (activa o pasiva), ha de afirmarse que del examen de la documentación que obra en los autos resulta que la entidad cedente SERVICIOS PRESCRIPTOR DE MEDIOS DE PAGO EFC S.A., certifica expresamente que la cuenta número NUM000 que figura en el testimonio notarial se corresponde con el código digital número NUM001. que aparece en la certificación expedida por LOGALTY. Antes de continuar, es oportuno precisar que el código que recoge la citada certificación no parece corresponderse con el número del contrato sino con el código de identificación único del certificado que también figura en el contrato.

7.- Ciertamente, parece que la parte apelada impugna todos los documentos presentados con la petición de proceso monitorio (así resulta de su escrito de oposición en el que dicha parte se ratificó al inicio de la vista celebrada). Ello lleva a plantear si tal impugnación priva de cualquier eficacia a dichos documentos. Del artículo 326 LEC resulta que recae sobre la parte a la que perjudica un documento privado la carga de impugnarlo expresamente, pues en otro caso se presumirá el reconocimiento de su autenticidad. Impugnado un documento privado, y no siendo posible acreditar o derivar su autenticidad del cotejo o prueba al efecto practicada o si no se ha propuesto ninguna por la parte que lo presentó, el documento en cuestión no queda privado automáticamente de toda eficacia probatoria, sino que el tribunal ha de valorarlo conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 326.2 LEC) tomando en consideración el resto de las circunstancias concurrentes y pruebas practicadas.

8.- En este caso, de la lectura del escrito de oposición presentado por la parte apelada, resulta que la impugnación de documentos contenida en el mismo, además de genérica ("Como documento número 3, se aporta una certificación de un presunto (...) que nada prueba y cuyo valor probatorio expresamente impugnamos, como también expresamente impugnamos el resto de documentos aportados por la mercantil demandante"), parece referida a su valor probatorio, lo que no tiene otro sentido que el medio de prueba pueda ser valorado por el juzgador como cualquier otro, al margen de la discrepancia entre las partes. Es decir, esa impugnación solo revela la disconformidad de la parte, pero el valor probatorio que tiene un medio de prueba es el que le otorgue el juzgador, no pudiendo "impugnarse" por la parte de forma anticipada ni negar todo valor a una prueba porque discrepe de lo que refleja ( SAP de Madrid de 15 de febrero de 2024).

Ademá s, como resulta de la SAP de Girona de 21 de febrero de 2024, la impugnación genérica, referida indiscriminadamente a todo el acervo documental de adverso, no puede restar automáticamente valor probatorio a los documentos, sino que requiere una argumentación y confrontación con el resto del acervo probatorio para surtir el efecto pretendido.

En definitiva, la impugnación de un documento privado no le sustrae por completo de valor probatorio, dado que el juzgador debe atender a la razón o motivo de la impugnación que, en este caso, es claramente genérica.

Asimi smo, como señala la STS 5/2023, de 10 de enero: "En todo caso, que la parte demandante haya impugnado en la audiencia previa un documento aportado por la parte contraria no impide que pueda reconocerse valor probatorio a dicho documento. Según reiterada jurisprudencia, la impugnación de un documento privado no le priva por completo de fuerza probatoria cuando el dato que se trate de demostrar resulte de otras pruebas y la credibilidad del documento se pondere en atención a todas las circunstancias del caso ( sentencia 1392/2008, de 15 de enero, y las que en ella se citan). El art. 326.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que la autenticidad del documento impugnado pueda probarse mediante otros medios probatorios y que, incluso en el caso de que no se practique esta prueba complementaria, el tribunal pueda valorarlo conforme a las reglas de la sana crítica."

9.- En todo caso, no se infiere de la lectura del escrito de oposición que se niegue la autenticidad de los documentos (con la salvedad, acaso, de la solicitud de contrato, en realidad contrato, cuya firma se niega -documento núm. 2 de los acompañados con la petición de proceso monitorio). Como se ha expuesto dicha impugnación es genérica y guarda directa relación y encuentra su apoyo en la negación por la parte apelada de cualquier contratación con la entidad cedente, esto es, SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS, E.F.C. S.A.U. (anteriormente denominada EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A.U.).

Es cierto, ya se ha indicado, que se niega la firma del contrato con AVANTCARD (en el escrito de oposición se afirma: "Como documento número 2 se aporta una solicitud de contrato, no firmada por D. Lian, que expresamente impugnamos").

No obstante, la impugnación de la certificación emitida por Logalty se efectúa a efectos probatorios, sin que se niegue su autenticidad, resultando de dicha certificación la firma del contrato que previamente había negado el demandado. En este sentido, en el certificado de Logalty consta el DNI del apelado con el número de teléfono y su correo electrónico (datos no negados por el apelado) y que se firmó el día 13 de enero de 2015 mediante SMS y con PIN.

Como señala la SAP de Barcelona de 26 de enero de 2024. "la contratación se produjo por medios electrónicos y que se aportó por la propia demandante, como documento 6 de su demanda, un certificado sobre dicha contratación electrónica.

El certificado aparece expedido por Logalty Servicios de Tercero de Confianza, S.L., en su condición de prestador de servicios de confianza en la contratación electrónica. (...)

(...). Lo verdaderamente relevante, a nuestros efectos, es que intervino un tercero de confianza que recogió la prestación del consentimiento (...). Dicho tercero recogió las manifestaciones en tal sentido de la señora Rachel, conforme a lo que establecía, en la época en que se celebró el contrato, el artículo 25 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico . La autenticidad de la firma o firmas electrónicas de la señora Rachel no ha sido impugnada en el proceso, como preveía el artículo 3.8 de la Ley 59/2003, de 9 de diciembre, de Firma Electrónica , que fue derogada por la Ley 2/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza. Esta última dio nueva redacción al artículo 326.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere a la impugnación de los certificados de confianza. Pero como decimos, la autenticidad de este documento no ha sido impugnada".

10.- El artículo 11.1 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica establece que son certificados reconocidos los certificados electrónicos expedidos por un prestador de servicios de certificación que cumpla los requisitos establecidos en esta Ley en cuanto a la comprobación de la identidad y demás circunstancias de los solicitantes y a la fiabilidad y las garantías de los servicios que presten, sin que, en este caso, se haya impugnado la condición de tercero de confianza de Logalty, dado que lo impugnado, y solo a efectos probatorios, ha sido la certificación acompañada como documento número 3 con la petición de proceso monitorio. Por lo demás, no existe en las actuaciones motivo alguno que permita cuestionar la veracidad del contenido de tal certificado, emitido por una empresa dedicada profesionalmente a actuar en el mercado como Tercera Parte de Confianza de acuerdo con lo establecido en el derogado artículo 25 de la Ley 34/2002 aplicable en la fecha de la contratación y certificación. Por ello, el contrato sí fue firmado por el apelado mediante firma electrónica que, de conformidad con lo establecido en el artículo 3.4 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica, tiene el mismo valor que la firma manuscrita

11.- En definitiva, al estar ante una contratación electrónica, ha de acudirse a la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dicha norma, en su artículo 23 establece que "1.- Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez. (...) 3.- Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en soporte electrónico". El artículo 24 de dicha Ley al regular la prueba de los contratos celebrados por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él, establece que se sujetarán a las reglas generales del ordenamiento jurídico y el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental. Por último, en su artículo 25 (actualmente derogado por la Ley 6/2020, de 11 de noviembre), establece que: 1. Las partes pueden pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos que consigne la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido lugar. (...) 3. El tercero deberá archivar en soporte informático las declaraciones que hubieran tenido lugar por vía telemática entre las partes por el tiempo estipulado que, en ningún caso, será inferior a cinco años.

En este caso, así se prevé expresamente en la condición general 18 del contrato, condición de la que también se infiere la designación de Logalty como tercero de confianza.

12.- De acuerdo con lo anterior, el contrato se perfeccionó, poniéndose de manifiesto la voluntad de las partes en ese sentido a través de la firma electrónica y así resulta del Certificado Logalty como tercero de confianza según lo previsto en el referido artículo 25 de la Ley 34/2002. Todo ello, acredita la aceptación por parte de la parte apelada del conjunto de condiciones generales de dicho contrato. Y, acreditada la suscripción y perfección del contrato con AVANTCARD y, estimando acreditado el cambio de denominación social de la acreedora (por las publicaciones oficiales antes referidas), resulta que la entidad cedente es la misma que AVANTCARD. En el contrato con AVANTCARD constan datos personales del apelado, que este no ha negado. Ello indica que fueron proporcionados por este y esos mismos datos (su nombre y su DNI) figuran en el acta notarial relativo a la cesión de créditos -Ese DNI coincide, a su vez, con el recogido por la propia parte en su escrito de oposición al requerimiento de pago-. Por todo ello, no constando que el apelado haya suscrito ningún otro contrato o solicitud de tarjeta de crédito con la entidad AVANTCARD, ha de tenerse por acreditada la contratación del apelado con esta última entidad (pese a haber negado la firma del documento 2 acompañado con la petición de proceso monitorio) y, asimismo, ha de darse valor a la certificación de la cedente que acredita la correspondencia del código digital que aparece en la certificación de Logalty y en el propio contrato con la cuenta con la que es identificado el contrato con ocasión de su cesión (cuenta o dato identificativo que también aparece en el extracto de movimientos de la tarjeta). A ello se suma que la propia cesionaria se halla en posesión de los datos del demandado, también está en posesión del contrato de tarjeta (solicitud de tarjeta) suscrito por este y ha presentado los movimientos de la tarjeta cuya correspondencia con el uso de la tarjeta por el deudor no se ha discutido (solo se ha impugnado su valor probatorio y además en forma genérica), datos todos ellos que se consideran suficientes para justificar no solo la cesión del contrato sino la identidad o correspondencia del cedido con el inicialmente suscrito por el apelado y la realidad de dichos movimientos.

De igual forma, la documental valorada, de conformidad con todo lo expuesto en este Fundamento, lleva a afirmar la legitimación activa y pasiva de los litigantes.

CUART O.- Sobre la prescripción.

1.- En el escrito de oposición al requerimiento de pago, la defensa del Sr. Lian, aunque de forma genérica y sin concreción alguna en cuanto al día inicial a considerar y el plazo aplicable, afirmó que "Igualmente, caso de existir deuda, la misma estaría prescrita".

Esta cuestión no ha sido analizada en la sentencia de instancia y nada alegó al respecto la parte apelada en conclusiones, aunque, ciertamente, al inicio de la vista dicha parte ratificó su escrito de oposición. Tampoco alude dicha parte a esta cuestión con ocasión de la formulación de su oposición al recurso de apelación interpuesto. No obstante, la misma debe analizarse al resolver el presente recurso porque como señala el Tribunal Supremo, si el tribunal de primera instancia no resuelve sobre dicha excepción, la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la excepción de prescripción no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandado, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia.

"Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en sentencias como las núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009, recurso núm. 1584/2003 , núm. 432/2010, de 29 de julio, recurso núm. 1421/2006 , núm. 370/2011, de 9 de junio de 2011, recurso núm. 14/2008 y núm. 977/2011, de 12 de enero, recurso núm. 642/2010 .

Ha sido asimismo sostenida, en alguna ocasión con referencia a otro tipo de recursos ante otras jurisdicciones, en las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 4/1994, de 17 de enero , núm. 206/1999, de 8 de noviembre , y núm. 218/2003, de 15 de diciembre . La sentencia núm. 51/2010, de 4 de octubre , otorgó también amparo por la no resolución en apelación de las excepciones planteadas en primera instancia y no resueltas en la sentencia apelada, con el dato añadido de que la sentencia de apelación afirmó, erróneamente, que tales excepciones habían sido desestimadas y que tal pronunciamiento no había sido apelado.

Son también exponentes de esta doctrina las dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994, casos Ruiz Torija contra España e Hiro Balani contra España . El examen de los casos resueltos en estas sentencias muestra que el tribunal de apelación no se pronunció sobre la excepción de prescripción, en el primer caso, y sobre uno de los motivos de oposición a la demanda, en el segundo, cuando tales cuestiones no habían sido resueltas por las sentencias de primera instancia (párrafo 10 de la sentencia del caso Ruiz Torija y párrafo 9 de la sentencia del caso Hiro Balani)."- STS de 19 de septiembre de 2013-.

2.- En consecuencia, ha de analizarse la prescripción de la deuda alegada por la parte apelada en su escrito de oposición. De nuevo ha de recordarse que no se precisó por la parte apelada ni el día a considerar en orden a computar el plazo de prescripción ni el plazo que estimaba aplicable.

3.- Como señala la SAP de León, Sección 2ª, de fecha 23 de enero de 2020, "el plazo de prescripción de la deuda derivada de la utilización de una tarjeta de crédito es el genérico de las acciones personales del art. 1964.2 del Código Civil , que actualmente y desde la entrada en vigor el 7 de octubre de 2015 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, es de cinco años contados desde que puede exigirse el cumplimiento de la obligación."

4.- En este caso, la parte actora sostiene que el impago se produjo en el año 2019 y dicho extremo no ha sido discutido por la parte apelada que no concretó en forma alguna, en su escrito de oposición al requerimiento de pago, en relación con la alegada prescripción, ni el plazo que estimaba aplicable ni el día que consideraba a efectos de su cómputo. Siendo ello así, y resultando que, en efecto, el impago se produce en el referido año, atendida la fecha de presentación de la demanda o petición inicial de proceso monitorio (en septiembre de 2022), no cabe apreciar la prescripción alegada en forma totalmente genérica con ocasión de la oposición al requerimiento de pago.

QUINT O.- Sobre la usura del contrato objeto de estos autos.

1.- Doctrina jurisprudencial.

Como señala la sentencia 237/2024, del Tribunal Supremo, que recoge Jurisprudencia anterior:

"En la sentencia 258/2023, de 15 de febrero , de Pleno, a cuya extensa argumentación nos remitimos, se contiene la jurisprudencia de la sala sobre las pautas a seguir para la determinación del carácter usurario del interés en tarjetas de créditos, que parte de la siguiente consideración:

" ;(...) está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving (...) ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE (...). Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

" ;En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso".

Con la siguiente advertencia:

" ;el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras".

En esta sentencia se determina, con carácter novedoso, el parámetro de comparación para los contratos anteriores a junio de 2010:

" ;Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir (...) al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

Y establecemos tanto para los contratos anteriores al año 2010, como para los posteriores, el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, para que el interés no se considere notablemente superior al normal del dinero.

" ;Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

" ;Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico".

Y, a falta de una previsión legal, en esa sentencia establecimos como criterio uniforme de valoración que el interés convenido supere los 6 puntos porcentuales del que era común en el mercando para las tarjetas de crédito revolving:

" ;En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15% (...), consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

(...).

2.- Examen del caso objeto de estos autos.

2.1.- En este caso, estamos ante un contrato suscrito el 13 de enero de 2015 y en el mismo se fijó una TAE del 21%. Pues bien, para efectuar la oportuna comparación a efectos de decidir sobre el carácter usurario o no de dicha TAE, el índice de referencia a considerar es el del año 2015 que era un TEDR de 21,13%, si añadimos las 30 centésimas que establece el Tribunal Supremo quedaría fijado en un 21,43% y sumados los 6 puntos arroja un porcentaje del 27,43%, que no se ve superado por la TAE del contrato. En consecuencia, no cabe hablar de usura en este caso. Cabe añadir a lo anterior, que ni siquiera sumando a la TAE del contrato el 4% al que alude la parte apelada se superan los seis puntos que fija el Tribunal Supremo en la jurisprudencia antes citada.

2.2.- Ciertamente la TAE del contrato no incluye el 4% de la comisión por transferencia de saldo y por disposición de efectivo y según la parte apelada la consideración de dicho porcentaje determina que la TAE real del contrato supere los seis puntos fijados por el Tribunal Supremo. En cualquier caso, ya se ha visto que la suma de ese 4% a la TAE del contrato no supera el límite fijado por el Tribunal Supremo y no se considera suficiente para rebatir esta conclusión con la aportación de los resultados de una hoja de simulación respecto de una alegación (TAE mal calculada) que, además, no se realizó en el trámite procesal oportuno. En todo caso, si la apelada pretendía establecer o señalar otro término de comparación por considerar incorrecta la TAE expresada en el contrato, debió alegarlo en el momento adecuado para ello y después acreditarlo y ya se ha dicho que estas alegaciones, según las cuales ha de sumarse a la TAE la Comisión del 4% ya citada en esta resolución, se realizaron en el trámite de conclusiones y no se recogían en el escrito de oposición al requerimiento de pago.

2.3.- Nuevamente ha de recordarse que lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes realizadas en la demanda y en la contestación a la demanda (en este caso, por lo que se refiere a la parte apelada, en el escrito de oposición al requerimiento de pago). Y, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 713/2014, de 17 de diciembre, ya citada en esta resolución: "Las pruebas practicadas, en concreto los documentos aportados, tienen como función acreditar los hechos oportunamente alegados por las partes en esos escritos configuradores del objeto del proceso cuando son controvertidos., Pero no es admisible que las pruebas sustituyan a las alegaciones que deben realizarse en el trámite procesal que en nuestro sistema procesal se establece para la expresión de los hechos y demás alegaciones que configuran el objeto del proceso, (...)".

2.4.- Cabe citar, además, en relación con supuestos idénticos o similares al presente, resoluciones de otras audiencias que llegan a la misma conclusión en relación con el carácter no usurario del contrato. Así, la SAP de Madrid de 5 de mayo de 2023 en la que se afirma lo siguiente: "En el caso de esta tarjeta, se contrata en marzo de 2015 y el interés pactado es TAE del 21%, que no incluye el 4% de la comisión por transferencia de saldo y por disposición en efectivo. Según la tabla 19.4.7 publicada por el Banco de España, en marzo de 2015, el tipo medio aplicado para las tarjetas de crédito con pago aplazado TEDR era de 21,1990%, es decir, prácticamente igual que el pactado sin incluir las comisiones. Añadiendo el 4% correspondiente a aquellas, vemos que no supera los 6 puntos porcentuales que exige el Tribunal Supremo para que el préstamo sea usurario por lo que esta pretensión debe ser igualmente desestimada."

En el mismo sentido, la SAP de Madrid de 23 de junio de 2023.

2.5.- De igual forma, interesa citar la SAP de Les Illes Balears de 10 de octubre de 2023, en la que expresamente se afirma: "En el marco jurídico expuesto, el análisis comparativo entre el TEDR publicado por el Banco de España para las operaciones de tarjeta de crédito revolving, que era del 21,13% en el año 2015, aun sin incrementarlo en esas 20 centésimas, y el tipo estipulado en el contrato de autos, del 21% TAE, evidente que éste no sólo no superaba los 6 puntos porcentuales referidos, sino que era inferior al publicado por el Banco de España, por lo que no puede reputarse notablemente superior al normal del dinero (en el sentido señalado por la jurisprudencia para esta clase de productos, al realizar el test de usura) y, en consecuencia, no puede tenerse por usurario, lo que determina la estimación del recurso en este punto. Nótese que, pese a que la parte apelada entienda que el interés aplicado haya superado el 31% en razón a las comisiones del 4% TAE por los conceptos de "disposiciones en efectivo" y por "disposiciones mediante transferencias de saldo", en realidad la regulación en el contrato no establece ese incremento de la TAE que se alega. En efecto. En el apartado 2 Condiciones económicas, subapartado 2.1, el contrato establece que "el cálculo de la TAE no incluye el 4% de la comisión por disposición de efectivo recogida en la cláusula 2.9; y el subapartado 2.9 establece que "las transacciones de Efectivo, disposición de efectivo y sustitutivos de efectivo, estarán sujetos al pago de una comisión del 4% del importe dispuesto, con un cargo mínimo de 2€. Y, respecto a las Transferencias de Saldo, establece que "El cálculo de la TAE no incluye el 4% de la comisión por transferencia de saldo recogida en la cláusula 2.10"; y el subapartado 2.10 dispone que "Las Transferencias de Saldo (Puente Cash), y las órdenes de pago a otras cuentas o bancos, estarán sujetas al pago de una comisión del 4% sobre la cuantía de la operación, con un cargo mínimo del 3%. Como se ve, no se trata de una alteración de la TAE prevista en el contrato, sino comisiones por otros conceptos, quedando establecido su importe con un mínimo y un porcentaje y sustitutivos de efectivo".

De acuerdo con lo ya razonado y lo recogido en las resoluciones antes citadas, no cabe afirmar el carácter usurario del contrato analizado.

QUINT O.- Sobre la transparencia y abusividad de los intereses remuneratorios.

1.- En relación con la valoración de la falta de transparencia, ha de considerarse la STS de 25 de noviembre de 2015 que señala que: "la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación de consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable."

2.- En este caso, la cláusula de que se trata es una condición general de la contratación, dado que se trata de un contrato modelo confeccionado por la propia entidad bancaria para ser firmado por sus clientes. El hecho de que estemos ante una cláusula definitoria de un elemento esencial del contrato, el precio del servicio, no impide realizar el doble control de transparencia, tanto el control de incorporación como el control de comprensibilidad.

3.- De conformidad con la LCGC, la redacción de las cláusulas generales debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, sin que puedan incorporarse al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato, ni tampoco las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles.

4.- A su vez, y en relación con el control de comprensibilidad ( art. 80.1 del TRLGDCU), los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente deberán cumplir los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión directa, así como accesibilidad y legibilidad de forma que se permite al consumidor el conocimiento previo a la operación del contrato sobre su existencia y contenido.

5.- En este caso, tras analizar el contrato, se estima que la cláusula de interés remuneratorio resulta clara y comprensible y se pudo conocer con anterioridad a la firma electrónica, dado que figura en el documento de solicitud y dentro del condicionado general.

En sus condiciones generales consta el interés aplicable (TIN y TAE). indicando en el apartado relativo a las condiciones económicas (apartado 2 destacado en mayúscula y con texto subrayado), que -apartado 2.3- "Este crédito es mercantil y devengará, día a día, el interés nominal anual que se refleja en este contrato. El crédito concedido devengará intereses diariamente a una TAE (Tasa Anual Equivalente o TAE) del:

- 21% (Tipo de Interés Nominal "TIN" 19,21%) en el caso de Transferencias de Saldo. El cálculo de la TAE no incluye el 4% de la comisión por transferencia de saldo recogida en la cláusula 2.10;

- 21% (TIN 19,21%) en el caso de disposiciones de efectivo (incluido sustitutivos en efectivo) en oficinas, cajeros y otros lugares ("Transacciones en Efectivo"). El cálculo de la TAE no incluye el 4% de la comisión por disposición de efectivo recogida en la cláusula 2.9;

- 21% (TIN 19,21%), en el caso de pago de compras o la utilización de servicios en establecimientos adheridos al sistema ("Transacciones Generales").

Las hipótesis de cálculo utilizadas son las siguientes: a) límite de crédito concedido de 1.500 euros; b) cómputo de tiempo sobre la base de un año de 360 días; c) disposición total del límite de crédito concedido desde el primer día de vigencia del contrato de Tarjeta de Crédito; d) amortización total del límite de crédito concedido en 12 pagos mensuales; e) vigencia del contrato durante el periodo de tiempo acordado y cumplimiento de las respectivas obligaciones de las partes en las condiciones y plazos acordados en el contrato; f) mantenimiento del tipo nominal y de los demás gastos al nivel inicial. Partiendo de estas hipótesis, como ejemplo representativo, el Titular realizaría un pago fijo mensual de 138,4€ durante 12 meses y pagaría al final un importe total de 1.660,66€."

Y, en el apartado anterior se especifica que: "2.1 El titular deberá realizar cada mes, siempre que exista un saldo a favor de AvantCard en la Cuenta: a) un PAGO TOTAL, que consiste en el adeudo mensual de la totalidad del crédito dispuesto; o b) un PAGO APLAZADO, que consiste en el aplazamiento de pago del crédito dispuesto, siendo el Pago Mínimo el mayor de los 3 siguientes: 5€; 2,25% del saldo deudor; 1% del principal de la deuda (en su caso, primas de seguro de crédito incluidas), más los intereses y todas las comisiones y gastos reflejados en el periodo de liquidación del extracto de la Cuenta; o cualquier otra cantidad que de forma justificada y que en virtud del presente contrato le pueda exigir AvantCard. El importe mensual que el Titular deberá pagar vendrá indicado en el extracto de la Cuenta. La forma de pago predeterminada es el Pago Mínimo. Si el Titular desea incrementar la cuantía del Pago Mínimo o efectuar el Pago Total del saldo deudor, podrá hacerlo contactando con AvantCard a más tardar al final del quinto día hábil anterior al día convenido para el adeudo de los fondos en la cuenta del ordenante. En cualquier caso, el Titular reembolsará mensualmente las cantidades debidas cuyo importe no podrá ser inferior al mencionado Pago Mínimo."

6.- De nuevo ha de recordarse que estamos ante una contratación formalizada digitalmente, constando en el documento n.º 3 aportado por la parte apelante relativo a un certificado emitido por Logalty que todos los datos recogidos en el presente documento corresponden con la certificación electrónica certificada entre las partes abajo indicadas, con fecha de creación 13/01/2015 15:50:48 cuyo identificador único es NUM001, habiéndose procedido a depositar notarialmente la función resumen de su contenido, lo que acredita la intervención del apelado y la entrega al mismo de la documentación contractual con anterioridad a la firma digital del documento y asimismo consta que el demandado reconoce haber recibido una copia del contrato, que lo ha leído y que está conforme con las Condiciones Particulares y Condiciones Generales de la Tarjeta de crédito y que reconoce haber tenido acceso, en soporte duradero, a la información previa en el modelo normalizado europeo, y haber recibido las explicaciones adecuadas.

Pues bien, en un supuesto como el presente es el propio apelado el que, como señala la SAP de Asturias de 19 de febrero de 2024, "marcaba el "tempo" de la contratación en tanto que hasta que no firmase no se podía pasar de fase". En definitiva, en este caso, el apelado ha tenido a su disposición la documentación correspondiente con tiempo suficiente para su análisis.

7.- Por todo ello, se estima que el apelado ha podido conocer la carga económica que representaba la cláusula de intereses, la cual aparece claramente redactada y en términos comprensibles. La circunstancia de que el deudor no tenga conocimientos financieros no determina que la cláusula no sea transparente. En consecuencia, considerando que la parte apelada ha tenido la oportunidad real de conocer la cláusula en cuestión al tiempo de celebración del contrato (figura en la solicitud y es clara y comprensible e incluso se recogen las hipótesis de cálculo y un ejemplo que parte de tales hipótesis) se estima que la misma es transparente y supera el control de incorporación previsto en los art. 5 y 7 LCGC.

8.- Cabe añadir que, aunque se constatara la falta de transparencia, de conformidad con la doctrina del TJUE que recuerda y resulte la STS 598/2020, la falta de transparencia no determina en todos los casos la nulidad de la cláusula, sino solo la posibilidad de proyectar el control de abusividad sobre los elementos esenciales del contrato. En este sentido, del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 se desprende que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y que el primero es presupuesto o antecedente del segundo. Por tanto, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma la nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad, para lo cual deben ponderarse dos parámetros a los que se refieren la Directiva -art. 3.1- y la legislación de consumidores -art. 82 TRLGCU-: que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

9.- El atentado a la buena fe en la contratación podría tener acogida si el consumidor no hubiera contratado de conocer el contenido de la cláusula. Ahora bien, cuando el tipo de interés se ajusta a los existentes en el mercado y no supera, como se ha indicado, los umbrales de la usura, no se puede decir que el consumidor habría rechazado el contrato de llegar a saber cuál era la TAE. Como ya se ha indicado, la TAE no es usuraria, por lo que no se puede emitir un juicio negativo de abusividad en relación con el interés remuneratorio; no puede comportar desequilibrio alguno para el consumidor la aplicación del tipo de interés pactado si este no es usurario y se mueve en un margen de mercado razonable. Cuando el consumidor contratoŽ sabía que tenía que pagar intereses, y en el contrato se le indica cuál es el tipo aplicable. El desequilibrio se habría podido producir si alguna cláusula sorpresiva alterara el régimen ordinario pactado, como ocurre con la cláusula suelo que convierte en fijo un préstamo pactado a interés variable, o si le impusiera una carga adicional imprevista, pero no puede causar desequilibrio tener que pagar conforme al tipo de un interés pactado que no es usurario. Por lo tanto, en relación con elementos esenciales del contrato la falta de transparencia tan solo abre paso a un control por el desequilibrio económico en perjuicio del consumidor, y no consta que el tipo de interés aplicado lo suponga.

10.- En definitiva, se estima que en el contrato constan los elementos esenciales para que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pudiera prever y constatar el precio y su forma de amortización de las cantidades dispuestas. Y ya se ha indicado que la TAE no supera los seis puntos señalados por el Tribunal Supremo, por lo que no cabría hablar en ningún caso de desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, ni, en consecuencia, pueda concluirse afirmando la nulidad de la cláusula en cuestión.

11.- De acuerdo con lo razonado, se estima el recurso de apelación interpuesto con revocación de la sentencia de instancia y condena del demandado al pago de la cantidad reclamada que resulta de la documentación presentada por la actora y en la que se excluyen las comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas y los intereses moratorios (según la certificación presentada por la actora), sin que proceda, por lo ya razonado en esta resolución, analizar los motivos introducidos por la parte apelada en el trámite de conclusiones de la primera instancia que no fueron oportunamente planteados con su escrito de oposición al requerimiento de pago y que, al menos en parte, reitera en su escrito de impugnación del recurso interpuesto.

TERCE RO.- Sobre las costas del recurso de apelación.

1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 LEC, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

2.- Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 LEC, en los procesos declarativos, las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelado al pago de las costas en dicha instancia.

VISTO Slos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.