Sentencia Civil 245/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 22/2023 de 31 de marzo del 2023

PRIME RO.- Delimitación del Objeto del recurso de apelación.

1.- En la sentencia de divorcio dictada se acordó la fijación de una pensión compensatoria en favor de la esposa de 200 euros al mes por el plazo de un año. Nada se acuerda en dicha resolución en relación con la petición de la demandada y ahora apelante en relación con las mascotas que afirma existentes en el matrimonio respecto de su custodia y la contribución a los gastos de su mantenimiento.

2.- La parte demandada interpone recurso de apelación en el que solicita: 1º) la fijación de una pensión compensatoria a su favor de 900 euros al mes, pagaderos mensualmente con carácter de mensualidad adelantada y actualizando su importe en la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya, que sea publicado por el INE u organismo que lo sustituya, al cumplimiento de cada anualidad, sin limitación temporal. 2º) La asignación para su cuidado a la apelante de los siguientes animales: Perros. 2 perros, llamados Chispas y Campanilla y 3 gatos llamados Picon, Rubia y Gallina. 3º) La asignación del resto de animales, perros llamados Topacio y 5 gatos llamados Santa, Avispado, Torero y Monja, al actor. 4º) La fijación de la contribución para el mantenimiento de los perros y gastos asignados a la apelante y a cargo de D. Leonardo, en el importe de 250 euros mensuales, pagaderos mensualmente con carácter de mensualidad adelantada y actualizando su importe en la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya, que sea publicado por el INE u organismo que lo sustituya, al cumplimiento de cada anualidad. Con carácter subsidiario y si le otorgasen a la apelante, por no querer tenerlos en su compañía el actor, todos los animales, la cantidad que ha de fijarse para el mantenimiento de los animales y mientras aquéllos vivan, ha de ser de 500 euros al mes. Todo ello sin imposición de costas, por razón de la materia.

Señal a la parte apelante que se ha producido una indebida "ficta confessio"; no existe prueba alguna acreditativa de la condición de licenciada en derecho ni de abogada de la apelante. Se considera indebidamente fijada la edad de la apelante, discutida en los autos. Respecto de la pensión compensatoria se hace referencia en el recurso a una falta de exhaustividad en relación con el análisis de las circunstancias que condicionan su concesión y la concreción de su importe, señalando la existencia de un defecto de motivación y una incorrecta valoración de las circunstancias mencionadas en relación con la fijación del importe establecido en la sentencia recurrida. Además, se señala en el recurso que en la sentencia parece equipararse la fijación de una cantidad para atender a las mascotas con la propia pensión compensatoria. Se omite el necesario pronunciamiento sobre quien debe tener a los animales domésticos (perros y gatos) en su compañía y la fijación de una cantidad para su atención, incurriendo en una falta de exhaustividad y de congruencia que debe ser suplida con la sentencia que se dicte en el presente recurso.

SEGUNDO- "Ficta Confessio".

3.- Tras analizar la sentencia dictada no queda claro si se ha hecho uso de lo señalado en los artículos 304 LEC y 770.3ª LEC (no se alude de forma expresa a tales preceptos).

No obstante, en la sentencia se afirma literalmente (Fundamento de Derecho segundo): "De la prueba practicada, interrogatorio de la parte actora y documental, ha quedado acreditado que el esposo percibe una nómina de unos 1320 euros. La parte demandada no asiste al acto de la vista, constando las preguntas en la grabación. Respecto a la edad de la demandada no ha resultado acreditado la edad concreta, si bien hemos de tener en cuenta que es la que aparece en un documento oficial como la averiguación patrimonial 52 años. Igualmente, la demandada tiene una cualificación de licenciada en derecho, lo que le permitiría incorporarse con más facilidad al mercado laboral. De la consulta laboral consta acreditado que ha estado trabajando en varias ocasiones durante el matrimonio. Respecto de las mascotas y teniendo en cuenta lo manifestado por el actor en el acto de la vista, que acude a ver a las mascotas, se considera conveniente fijar una cantidad para que pueda atender al cuidado de las mismas. En el mismo sentido teniendo en cuenta la duración del matrimonio (24 años) y el estado de salud. Por otro lado. es necesario tener en cuenta, que de común acuerdo, las partes procedieron de común acuerdo a la venta de la vivienda, ingresando en la cuenta cada uno el importe de la venta. Por todo lo expuesto se considera conveniente fijar la cantidad de 200€ al mes y durante un periodo de tiempo de 1 año, transcurrido el cual dicha pensión quedará sin efecto."

De la referencia que en la sentencia se hace a las preguntas formuladas con ocasión del interrogatorio de la demandada admitido en el acto del juicio, cabe inferir que en alguna medida se ha hecho uso de las facultades que contemplan los artículos 304 y 770.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En concreto, así parece haber sido en relación con la condición de licenciada en derecho de la apelante, aunque esta condición también fue afirmada por el actor al responder a las preguntas que le fueron formuladas con ocasión de su interrogatorio.

4.- El art. 304 de la LEC establece que: "Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley .

En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior."

A su vez, el artículo 770.3ª LEC dispone lo siguiente: "A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos."

5.- Como señala esta misma Audiencia y Sección en su Sentencia de 6 de octubre de 2022 (recurso de apelación 614/2022): "A) Sobre la alegación de "ficta confessio". En el escrito de oposición se cita una resolución de este tribunal de fecha 21 de enero de 2021 (recurso de apelación 1152/2021) que damos por reproducido, y en el que expresamente decimos que la potestad del tribunal de tener a la parte por conforme con hechos en los que hubiera intervenido personalmente ( art. 304 LEC ) solo es de aplicación cuando haya sido citada bajo apercibimiento de aplicación de tal potestad en caso de incomparecencia, para lo que es preciso que la parte contraria solicite su citación cinco días antes de la celebración del acto del juicio ( art. 440.1, párrafo último). En este caso, la parte demandada no solicitó la citación de la demandada al acto del juicio en los términos legalmente previstos, por lo que no tenía por qué suponer que se iba a solicitar su interrogatorio. El tribunal convoca para la celebración del acto del juicio con los apercibimientos legales, pero si la parte interesada no asume la carga legalmente impuesta de solicitar la citación de la otra parte no se puede aplicar lo dispuesto en el artículo 304 LEC ."

En este caso, en el Decreto de 4 de mayo de 2022 por el que se fijó la fecha de la vista, suspendida en dos ocasiones, se advertía a las partes de que dentro de los tres días siguientes a la citación (la LEC fija cinco días), debían indicar qué personas, por no poder presentarlas ellos mismos, debían ser citadas por el órgano judicial para que declarasen como partes o como testigos, facilitando los datos y circunstancias precisas para su citación. La parte actora no solicitó la citación de la demandada a efectos de la práctica de su interrogatorio.

En consecuencia, en el supuesto analizado no cabía el recurso a la ficta confessio regulada en el citado artículo 304 LEC

6.- Por último, la posibilidad que deriva de los citados artículos 304 y 770.3ª LEC es una facultad del Juez, no una regla de obligada aplicación y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del proceso respecto de los que el interrogatorio de parte resulte ser un medio adecuado de prueba.

En este sentido, la Sentencia nº 21/2021, de 18 de mayo, del Tribunal Supremo que además precisa los condicionantes en la aplicación del art. 304 de la LEC, en los siguientes términos:

"De la exégesis del precitado precepto podemos obtener las consecuencias siguientes:

(i) Que se refiere exclusivamente a la prueba del interrogatorio de parte y requiere que la citación del litigante, que no comparece a rendir declaración, se haya llevado a efecto con todas las formalidades legales y advertencia expresa de las consecuencias de su incomparecencia ( sentencias 907/2007, de 18 de julio y 987/2011, de 11 de enero de 2012 ).

(ii) Los hechos admitidos deben ser aquéllos en los que la parte haya intervenido personalmente, lo que implica protagonismo en ellos.

(iii) Que su fijación como ciertos sea enteramente perjudicial para la parte.

(iv) Se trata de una facultad y no de una obligación que opere de forma automática e incondicionada, de manera que la ficta admissio no constituye consecuencia ineludible, normativamente impuesta, anudada al hecho de la incomparecencia de la parte a su interrogatorio. En este sentido, las sentencias 958/2005, de 15 de diciembre ; 907/2007, de 18 de julio y 588/2014, de 22 de octubre ).

(v) Como cualquier facultad judicial, su juego normativo no puede ser arbitrario. A tales efectos, es necesario ponderar si hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, si la ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y si dicha prueba es adecuada para acreditar los hechos objeto del proceso...

7.- Pues bien, se estima que la condición de licenciada en derecho o abogada de la demandada afirmada en la sentencia, podía acreditarse por otros medios, habida cuenta de que una licenciatura en derecho ha de estar apoyada en un título o documento oficial cuya incorporación a los autos pudo interesar (y ni siquiera se intentó) la parte actora. Por otro lado, la condición de licenciada en derecho de la apelante no fue alegada por el actor en su demanda y solo con ocasión del interrogatorio dirigido a la demandada y del entendido con el demandante se alude a esta circunstancia por su defensa.

8.- En definitiva, lo razonado lleva a la conclusión de que no cabe derivar de las preguntas formuladas a la recurrente en su ausencia, cualquier tipo de resultado probatorio (no solo en relación con la licenciatura en derecho). Además, se adelanta desde este momento que tampoco se estima bastante para tener por acreditada la citada licenciatura, la respuesta del demandante con ocasión de su interrogatorio, entre otros extremos, por la razón antes ya apuntada de que la prueba adecuada para acreditar una licenciatura en derecho (o en cualquier otra carrera) es la correspondiente titulación. Y, por otro lado, la condición de abogada que presupone aquella titulación (que no se estima probada), también tiene reflejo oficial a través de la oportuna colegiación, sin que se aprecie en los autos prueba alguna del ejercicio de la abogacía por la recurrente. Por último, es sintomático y contrario a lo afirmado en la sentencia, el contenido de la vida laboral de la apelante en la que los trabajos que figuran no guardan relación alguna con aquella condición.

TERCE RO.- Pensión compensatoria. Circunstancias para considerar.

9.- La pensión compensatoria está prevista en la Ley como un mecanismo para evitar el desequilibrio económico producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, aunque no cabe entenderlo como un medio de equiparación o igualación entre los cónyuges. En este sentido, el desequilibrio económico a que se refiere el artículo 97 del C. Civil no requiere para su existencia ausencia de medios económicos por parte de la beneficiaria, sino efectivo perjuicio derivado de la ruptura de la convivencia. La pensión compensatoria se puede fijar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizando el desequilibrio presente y futuro.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de pleno de la Sala de lo Civil núm. 120/2018, de 7 de marzo, señala lo siguiente: "La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación. El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio.

10.- En el caso objeto del presente recurso, la sentencia apelada fija una pensión compensatoria en favor de la apelante por importe mensual de 200 euros durante un año y tales extremos que son discutidos por la parte demandada, El actor interesa la confirmación de la sentencia dictada.

En consecuencia, ya no es un extremo controvertido que la disolución del vínculo matrimonial genera un desequilibrio económico en perjuicio de la parte demandada y ahora apelante.

11.- El artículo 97 del Código Civil establece, en relación con las circunstancias a tener en cuenta en orden a la fijación de la pensión compensatoria, las siguientes: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la sentencia se parte para fijar la pensión compensatoria de la duración del matrimonio (24 años), la edad de la recurrente (que la sentencia concreta en 52 años), la condición de licenciada en derecho de la demandada, el hecho de que ha trabajado en varias ocasiones a lo largo del matrimonio y su estado de salud. Asimismo, se toma en consideración la venta de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, recibiendo cada litigante la parte correspondiente. De igual forma, se consideran los ingresos del actor que en la sentencia se concretan en 1.320 euros al mes.

No existe ninguna otra motivación ni análisis de las circunstancias establecidas en el citado artículo 97 en orden a fijar la pensión compensatoria ni en su importe ni en su duración, aunque las expresadas pudieran bastar para resolver en la forma que lo hizo la Juez de Instancia. No obstante, se aprecia cierta confusión en la medida en que en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia parece entremezclase la pensión compensatoria con la fijación de una cantidad para atender al cuidado de las "mascotas", aunque ello no tiene reflejo posterior en la parte dispositiva de la resolución apelada, en la que nada se acuerda en relación con los animales de compañía

12.- Tras analizar las actuaciones y la prueba practicada en las mismas, ha de partirse en la concreción de la pensión compensatoria de los siguientes extremos:

1º) El matrimonio ha durado 24 años, la parte demandada tiene 52 años y carece de una especial cualificación profesional, no apreciándose que haya colaborado con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

- En concreto, por lo que se refiere a la cualificación profesional de la apelante, ya se ha rechazado en el Fundamento anterior que pueda darse por probada la condición de licenciada en derecho de la demandada y, en consecuencia, decae la afirmación contenida en la sentencia dictada de acuerdo con la cual dicha cualificación permite mayor facilidad en la incorporación al mercado laboral. No se ha acreditado, en definitiva, que la demandada tenga una específica o especial cualificación laboral. De hecho, como ya se ha indicado en esta resolución, la lectura o examen de su vida laboral lo que refleja es la realización de trabajos que no parecen guardar relación alguna con dicha licenciatura.

- Por lo que se refiere a la edad de la recurrente, en la sentencia se afirma que "Respecto a la edad de la demandada no ha resultado acreditado la edad concreta, si bien hemos de tener en cuenta que es la que aparece en un documento oficial como la averiguación patrimonial 52 años".

Pues bien, la parte apelante solicita en su escrito de recurso la unión a los autos, sin necesidad de recibimiento a prueba, de los documentos que acompaña con dicho escrito, consistentes en certificación extranjera de nacimiento de la demandada, DNI y permiso de conducir de dicha parte y ello, según refiere, para acreditar su edad.

De conformidad con lo establecido en el artículo 460.1º LEC "Sólo podrán acompañarse con el escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia."

Ningu no de los documentos acompañados con el recurso presentado se encuentra en alguno de los supuestos contemplados en el citado artículo 270 LEC. De hecho, la parte ni siquiera intenta justificar que no pudo aportarlos en primera instancia. Además, alguno de dichos documentos no sería admisible en ningún caso al tratarse de un documento extranjero respecto del que no consta el cumplimiento de las exigencias establecidas en el artículo 323 LEC. Cabe añadir a lo anterior, que ni siquiera esos documentos, inadmisibles por lo señalado, despejan las dudas que pudieran existir respecto a la fecha de nacimiento y, por lo tanto, a la edad de la recurrente, dado que se aportan tres documentos de los que sólo en dos coincide dicho dato.

Es cierto que estamos en un proceso de familia, pero también lo es que en este caso se trata de la adopción de medidas disponibles para las partes (pensión compensatoria) y, en consecuencia, se estima aplicable lo señalado en el artículo 752.4 LEC que impide no solo alegar hechos nuevos sino, en lo que aquí interesa, introducir prueba nueva que los fundamente en cualquier estado del procedimiento. Tampoco se aprecia la concurrencia de ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 460.2 LEC, sin perjuicio de recordar, además, que en el escrito de interposición del recurso no se solicita la práctica de prueba alguna. Al contrario, lo que se solicita es la unión de tres documentos, sin necesidad de recibimiento a prueba. Y, en todo caso, el hecho que se trata de probar no es nuevo.

De acuerdo con lo anterior, ha de partirse de los datos considerados en la sentencia de instancia y en este caso, con la salvedad de la certificación de matrimonio en la que se transcribe el acta sacramental correspondiente, todos los documentos que obran en autos fijan como fecha de nacimiento de la demandada el NUM000 de 1970 (Así consta en el informe de vida laboral, en el libro de familia expedido por el Registro Civil, en los informes médicos que aporta la propia demandada, en la Tarjeta de inscripción como demandante de empleo que también aporta la demandada, en el Certificado de empadronamiento, etc.).

Ademá s, en el documento que obra en las actuaciones -Consulta Integral Patrimonio- consta que en su DNI figura como fecha de nacimiento, el NUM000 de 1970. Y en relación con dicho dato, el Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, por el que se regula la expedición del documento nacional de identidad y sus certificados de firma electrónica, establece que el D.N.I. tiene suficiente valor, por sí solo, para acreditar la identidad y los datos personales de su titular que en él se consignen, así como la nacionalidad española del mismo.

En consecuencia, la edad a considerar en este caso es la de 52 años a la que se refería la sentencia apelada.

2º) La apelante ha trabajado durante el matrimonio, según su vida laboral, un total de 4.277 días. Según esa misma vida laboral, no trabaja desde el 31 de diciembre de 2018. No obstante, de los autos resulta que en el momento de plantearse la demanda de divorcio trabajaba cuidando a personas mayores. Así consta en el informe de urgencia hospitalaria de 17 de febrero de 2022 incorporado a los autos por la recurrente, lo que coincide con lo sostenido por el actor en la vista de estos autos.

En definitiva, lo que resulta de las actuaciones es una continuidad en la prestación de trabajos que se completa con retribuciones por desempleo y, según se ha indicado, con actividades que no figuran en dicha vida laboral. Por ello, cabe hablar de una regularidad en la actividad laboral y la existencia de aptitud y capacidad para encontrar empleo como lo acredita que en febrero de 2022 la apelante también estuviese trabajando.

3º) Los litigantes no tienen hijos y aunque durante algún tiempo tuvieron la tutela de los nietos de la demandada, se ignora por cuanto tiempo, sin que se haya acreditado que fuera la apelante en exclusiva la que se dedicase a la atención de los menores, respecto de los que cabe añadir que, por la edad de estos que resulta del Título de Familia Numerosa incorporado a los autos, al menos en el momento de expedición de dicho título, tenían una edad que les permitía el suficiente grado de autonomía física respecto de los litigantes no precisando de especiales atenciones de sus tutores (otra cosa no consta en los autos). Es cierto que el Titulo de Familia Numerosa presentado es una renovación, lo que implica que antes de la fecha de expedición del que obra en autos, los litigantes ya tenían acogidos o tutelados a los menores. Ahora bien, de nuevo ha de señalarse que se desconoce el tiempo anterior a dicha renovación en el que los menores fueron acogidos por los litigantes. En este sentido, aunque por lo general el título de familia numerosa tiene una vigencia de cinco años, ello no es así en determinados supuestos -por ejemplo, cuando se tiene en cuenta la situación económica de la familia (nada se aclara por la parte demandada)-.

En cualquier caso, como se ha indicado, se desconoce el tiempo de duración de la tutela y tampoco se ha concretado la fecha a partir de la cual el actor pasó a desarrollar su trabajo como militar en Burgos y si ello coincidió con el tiempo durante el que los litigantes asumieron la tutela de los nietos de la demandada. En consecuencia, no se estima que la dedicación que haya podido prestar la recurrente a la atención de sus nietos sea una circunstancia especialmente relevante a efectos de la fijación de la pensión compensatoria.

Tampo co cabe afirmar, como sostiene la demandada que, gracias a su dedicación a la familia en guarda y custodia, el actor pudo continuar con el desarrollo de su carrera militar consiguiendo destino en Burgos, lo que hubiera sido imposible de tener que dedicarse al cuidado de los menores nietos de la recurrente. De nuevo debe indicarse que no consta ni el tiempo durante el que los menores estuvieron a cargo de los litigantes ni el momento en que el actor fue destinado a Burgos.

4º). Por lo que se refiere al estado de salud de la recurrente, esta sostiene que es muy delicado, con muy mala salud derivada de las pluripatologías que tiene que limitan su acceso al mercado laboral. Sostiene, asimismo, que ello afecta de manera significativa a su Actividad de Vida Diaria. Ahora bien, con ser cierto que la demandada presenta distintas patologías, también lo es que en el informe médico acompañado con la contestación a la demanda, fechado el 18 de enero de 2022 (informe de salud para solicitud de prestaciones sociales), consta, además de la edad de la actora, 51 años, una puntuación de 100 en el Índice de Barthel lo que es indicativo de una total independencia para realizar las actividades de la vida diaria. Y, desde luego, no consta ni se acredita la concurrencia de ninguna circunstancia que permita afirmar que la recurrente carece de capacidad para trabajar. De hecho, la situación de pluripatologías a la que alude la parte no ha sido óbice para que haya mantenido su actividad laboral más o menos continuada durante más de 11 de los 24 años que ha durado el matrimonio y aún en la actualidad (cuando menos, en febrero de 2022 trabajaba cuidando a personas mayores, así consta en el informe de urgencias que la propia demandada ha incorporado a estas actuaciones).

Por otro lado, de la vida laboral de la recurrente resulta que al menos en los momentos laborales activos de la demandada (que son más de los que figuran en dicho documento -ya se ha reflejado este extremo en la presente resolución-), su dedicación a la familia no resulta especialmente significativa.

5º) Afirma, asimismo, la apelante que, de prosperar la petición de improcedencia de fijar pensión compensatoria, perdería todo derecho a toda pensión de viudedad. Ahora bien, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de enero de 2022 no es evaluable un hipotético derecho a pensión de viudedad. Y como también se señala en la Sentencia de esa misma Audiencia de 23 de enero de 2019: "Se plantea, así mismo por la solicitante de pensión compensatoria, que se debe conceder la misma, por perdida de expectativas, en concreto la perdida de derecho a obtener pensión de viudedad, en un futuro más o menos próximo, si no se le fija a su favor dicha pensión. Pretensión que no puede admitir este tribunal, toda vez que en función de la actual redacción del art. 174 de la LGSS (actual art. 220 del RD Legislativo 8/2015) , salvo determinadas excepciones, la pérdida del derecho a la pensión de viudedad en todos los casos de separación o divorcio, donde no se fija pensión compensatoria que se extinga por el fallecimiento del obligado a su pago, se produce ex legue; artículo que así mismo vincula el importe de la posible pensión de viudedad a la cuantía de la pensión compensatoria fijada. Por lo tanto no existe perdida de expectativa por esta causa que de derecho a pensión compensatoria; entenderlo de otra manera sería conceder siempre por esa causa pensión compensatoria. Cuestión distinta, que no se da en el caso de autos, es cuando quien solicita la pensión compensatoria, es una persona de edad, que al casarse nuevamente ha perdido una pensión compensatoria vitalicia y una expectativa de obtener una pensión de viudedad por razón del matrimonio anterior, y que tras el nuevo matrimonio pierde esa pensión y esa expectativa de pensión de viudedad, y al divorciarse tras un breve periodo de convivencia, pierde también esa expectativa de derecho a obtener una nueva pensión de viudedad, unido ello a su edad, que imposibilita su acceso al mercado laboral; situación en la que el TS, sentencia de 9/10/18 , sí ha dicho que procede conceder pensión compensatoria."

13.- En cualquier caso, no cabe obviar que la situación económica de uno y otro litigante tras su divorcio es claramente dispar, dado que el actor continuará con los ingresos regulares procedentes de su profesión como militar (sean los derivados de la incapacidad temporal o del normal desempeño de su profesión tras su alta médica, no constando su pase a una situación de incapacidad permanente). No se acredita que la apelante, aunque sí lo hiciera en febrero del pasado año, continuara trabajando después de dicho mes (está inscrita como demandante de empleo). Tampoco constan los ingresos que obtenía por el último trabajo que desarrollaba cuidando a personas mayores y desde luego, en este caso, no se aprecia la estabilidad y regularidad en la percepción de ingresos que sí cabe afirmar respecto del actor.

14.- De acuerdo con lo expuesto, se estima, una vez que no se discute por las partes la existencia de un desequilibrio que justifique el reconocimiento de una pensión compensatoria en favor de la apelante, que la misma debe quedar concretada en la cantidad de 200 euros mensuales fijada en la sentencia apelada atendida la situación de incapacidad temporal del actor e incrementarse a 300 euros mensuales en el caso de que el actor obtenga el alta médica y vuelva al normal desempeño de su profesión. En ambos supuestos se mantiene la fecha o tiempo de pago y el sistema o mecanismo de actualización fijado en la sentencia apelada.

15.- En la fijación de dicha pensión se toma en consideración que la pensión compensatoria no constituye un sistema de equilibrio de patrimonios de los cónyuges, ni de los ingresos que cada uno obtenga, porque como ha señalado con reiteración del Tribunal Supremo, no significa paridad, ni ha de entenderse como un derecho de nivelación o indiscriminada igualación (sentencias 120/2018, de 7 de marzo y 735/2011, de 3 de diciembre).

16.- Asimismo, para su concreción se tienen en cuenta los ingresos del actor en la situación de incapacidad temporal (algo más de 1.300 euros al mes, aunque también percibe pagas extras) y los que constan cuando dicha situación no existe (derivados del examen de su declaración de IRPF de 2019 y de los datos extraídos de la consulta o averiguación patrimonial realizada a través del Punto Neutro Judicial, de la que resulta que los ingresos del actor ascendían a 25.858 euros, de donde resulta que al mes ingresaba algo más de 2.000 euros). Asimismo, se toma en consideración que no constan los ingresos de la apelante, que el actor debe hacer frente al alquiler de la vivienda en la que reside en Burgos (445 euros al mes) y que la demandada paga una renta de 650 euros al mes. Además, las partes han vendido el inmueble que constituía el domicilio familiar. No se ha aportado por ninguna de las partes la escritura de venga de la vivienda. No obstante, cada uno ha percibido la parte correspondiente: unos 70.000 euros según la defensa de la demanda en la vista celebrada y 67.000 euros según el actor, que añadió, con ocasión de su interrogatorio, que antes de que finalizase el año debía cobrar cada uno otros 15.000 euros.

17.- Por lo que se refiere a la fijación de dicha pensión con carácter indefinido, ciertamente, una situación como la analizada, sin incorporación del cónyuge al mercado laboral en este momento y atendida su edad permitiría fijar una pensión compensatoria de duración indefinida. No obstante, en este caso no cabe obviar que los cónyuges han desarrollado actividad laboral y de los autos resulta la capacidad de la demandada para incorporarse al mercado de trabajo en fechas anteriores e incluso, por lo ya razonado en esta resolución, coetáneas y posteriores a la presentación de la demanda de divorcio. Por ello, se considera adecuado fijar un plazo de duración de la pensión de cuatro años, teniendo en cuenta la edad de la recurrente, que no se estima acreditada la cualificación profesional que le atribuye la sentencia recurrida y su estado de salud que aunque no consta que impida trabajar, sí puede suponer una dificultad añadida para encontrar empleo o para el desempeño de algunos de ellos.

CUARTO.- Incongruencia y falta de motivación

18.- La sentencia dictada, en el Fundamento de Derecho Segundo, tras señalar que en el supuesto analizado el objeto de discusión se centró en la pensión compensatoria, señala en relación con los animales de compañía lo siguiente: "Respecto a las mascotas y teniendo en cuenta lo manifestado por el actor en el acto de la vista, que acude a ver a las mascotas, se considera conveniente fijar una cantidad para que pueda atender al cuidado de las mismas. En el mismo sentido y teniendo en cuenta la duración del matrimonio (24 años) y el estado de salud..." Y se acaba fijando una pensión compensatoria de 200 euros por el plazo de un año.

En su momento, la parte demandada solicitó aclaración, rectificación o complemento de la sentencia, petición que fue denegada por Auto de 25 de octubre de 2022, al estimar la Juzgadora de instancia que lo interesado excedía de lo previsto en la Ley. Por ello, la parte apelante alude a la falta de exhaustividad y congruencia de la sentencia recurrida.

El supuesto de " incongruencia omisiva" tiene lugar "cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre ; 124/2000, de 16 de mayo ; y 85/ 2006, de 27 de marzo ). El defecto de incongruencia requiere la denuncia previa a través del mecanismo subsanatorio del complemento de sentencia del art. 215 LEC , según jurisprudencia reiterada ( STS 261/2018 de 3 de mayo ; 368/2016, de 3 de junio ; 598/2019, de 7 de noviembre y 306/2020, de 16 de junio , entre otras muchas), por lo que la no utilización del mecanismo apuntado, constituye un óbice de índole procesal que impide entrar en segunda instancia al enjuiciamiento de la pretensión. La Sentencia de la AP León 326/2018, de 17 de septiembre recuerda esta jurisprudencia y el Tribunal Supremo en su auto de 19 de enero de 2022 , entre otras muchas resoluciones expresa: "si consideran los recurrentes que lo que ahora se plantea en el motivo fue suscitado en el recurso de apelación, lo que acontece en tal caso es una falta de pronunciamiento de la sentencia recurrida, cuya subsanación debieron solicitar a través de la petición de complemento que contempla el art. 215 LEC , que de serles denegada les permitiera denunciar incongruencia por falta de pronunciamiento".-SAP , Civil sección 1 del 28 de noviembre de 2022-.

19.- Teniendo en cuenta lo expuesto en párrafos precedentes, se estima que, en efeto, concurre tanto un defecto de motivación como un vicio de incongruencia al omitirse en la resolución apelada pronunciamiento sobre cuestiones planteadas y oportunamente debatidas en los autos, lo que debió subsanarse en la instancia, concretando la fijación de una cantidad para los animales a la que se refería y se reconocía como procedente en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia dictada. Asimismo, debió pronunciarse sobre la persona a la que debía confiarse el cuidado de los animales. En definitiva, debió completarse la resolución dictada tal y como se interesó a la Juzgadora de instancia y autoriza el artículo 215.2 LEC. Sin embargo, ello fue indebidamente denegado y obliga a este Tribunal a resolver las cuestiones omitidas por la Juez de instancia.

QUINT O.- Régimen de cuidado de los animales de compañía y reparto de las cargas asociadas a su cuidado. Artículo 94 bis del Código Civil .

20.- La Ley 17/2021, de 15 de diciembre en relación a los animales de compañía, que entró en vigor el día 5 de enero de 2022, introdujo el artículo 94 bis en nuestro Código Civil, en el que se establece que: "La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales."

Dicha Ley modifica el Código Civil dejando de considerar a los animales como simples cosas muebles. Ello está en la línea ya marcada por otros ordenamientos jurídicos comunitarios que han modificado sus Códigos Civiles para adaptarlos a la mayor sensibilidad social hacia los animales existente en nuestros días. Asimismo, dicha reforma se acomoda a lo señalado en el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que exige que los Estados respeten las exigencias en materia de bienestar de los animales como «seres sensibles».

21.- Pues bien, de la documentación presentada por la parte demandada, no impugnada por el actor, cabe inferir que el matrimonio tenía tres perros y siete gatos (no puede tenerse por acreditada la existencia del gato al que la demandada se refiere con el nombre de " Torero", al no presentarse ninguna documentación al respecto). Es cierto que la defensa del demandante pone en duda la existencia de tales animales. Sin embargo, el actor, con ocasión de su interrogatorio, no cuestiona la existencia de los animales o de alguno de ellos, aunque sí afirma que considera que eran de su mujer, además reconoció que los tenía cariño y que en verano había ido a visitarlos. En la propia sentencia, pese a su defecto de motivación, se da por probada la existencia de los animales al señalar "Respecto a las mascotas y teniendo en cuenta lo manifestado por el actor en la vista, que acude a ver las mascotas, se considera conveniente fijar una cantidad para que pueda atender al cuidado de las mismas. "

22.- En consecuencia, se estima que el matrimonio tiente tres perros ( Chispas, Campanilla y Topacio) y siete gatos ( Picon, Rubia, Gallina, Santa, Avispado, Monja). Ciertamente, es un numero importante de animales de compañía, pero de la lectura de las actuaciones se desprende que los litigantes tenían una especial dedicación a los animales, hasta el punto de haber constituido una asociación dedicada, entre otros extremos, a su rescate y cuidado en caso de abandono o de encontrarse en peligro. De dicha asociación también formaba o forma parte el actor que, en concreto, ostenta u ostentaba el cargo de Tesorero.

23.- De acuerdo con lo anterior, es obligado pronunciarse sobre la atribución o asignación del cuidado de los animales atendiendo, como señala el artículo 94 bis del Código Civil ya citado en esta resolución, al interés de los miembros de la familia y al bienestar de los animales y con independencia del derecho de propiedad sobre los mismos.

Debe tenerse en cuenta que la relación emocional con los animales de compañía excede claramente del derecho de propiedad sobre las cosas y ello por cuanto se trata de seres vivos con los que se crean importantes lazos de afectividad.

En este caso, en vista de la posición mantenida por el actor que, ni siquiera mencionaba a los animales en su demanda ni ha mostrado en ningún caso disposición a tenerlos en su compañía, se estima que lo más adecuado para su bienestar es que sigan al cuidado de la demandada que así lo acepta y es quien, por otro lado, está asumiendo actualmente su cuidado y también parece ser la persona que más se ha dedicado a dicha atención.

No procede fijar visitas en favor del actor dado que este, aunque según refirió en la vista de estos autos, tiene cariño a las mascotas y en verano acudió a visitarlas, nada interesa al respecto. Lo que sí resulta de su declaración (ya se ha indicado antes) es que no niega la existencia de los animales y ha de recordarse que el citado artículo 94 bis del Código Civil contempla la fijación de un régimen en relación con su cuidado y atención al margen de la titularidad dominical de los mismos.

24.- Por lo que se refiere al reparto de las cargas asociadas al cuidado de los referidos animales, y en concreto, en relación con la cantidad cuya fijación en la sentencia apelada se omite, pese a reconocerse su procedencia por la Juzgadora a quo en el Fundamento de Derecho Segundo de dicha resolución, no se consideran suficientemente acreditadas las cantidades interesadas por la parte apelante. Ciertamente, se aportan algunas facturas que parecen referirse a productos destinados a la alimentación de animales y otras relativas a gastos veterinarios de alguno de los contemplados en esta resolución. No obstante, del examen de tales documentos (algunos casi ilegibles) no cabe concluir, como pretende la apelante, que los gastos que supone la atención y cuidado de las mascotas ascienden a las sumas que dicha parte señalaba en su escrito de contestación.

La apelante debería haber acreditado en debida forma, incluso con la aportación de un informe de experto (informe pericial), el cálculo aproximado del coste que deriva de la atención de cada animal. No habiéndolo hecho así y no pudiendo estimarse suficientemente acreditada tampoco la situación o situaciones a las que la recurrente aludía en su contestación, respecto de las posibles necesidades especiales de los animales o de alguno de ellos, se estima procedente fijar a cargo del actor en concepto de contribución a las cargas asociadas al cuidado de los mismos mientras vivan, la cantidad mensual de 200 euros (20 euros por cada uno), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes. La apelante deberá comunicar al actor el posible fallecimiento de los animales o de cualquiera de ellos, si esa fatal circunstancia se produce, en el momento en que así suceda y, en todo caso, acreditar ante el demandante, al comienzo de cada año natural, la supervivencia de los considerados en esta resolución. Todo ello a efectos, tanto del pago de la cantidad fijada como de su posible reducción en caso de fallecimiento de cualquiera de las mascotas.

La cantidad señalada se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC fijado por el INE u organismo que le sustituya.

CUART O.-Costas del recurso de apelación.

Habid a cuenta la estimación parcial del recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas procesales derivadas del presente recurso.

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.