Sentencia Civil 705/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 168/2023 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.-En la demanda interpuesta por Dª. Ascension contra BANKINTER CONSUMER FINANCE, se formuló acumuladamente con carácter eventual varias pretensiones, como principal, la declaración de nulidad por usura del contrato de tarjeta de credito Visa Vodafone suscrito el 10 de mayo de 2016; subsidiariamente, la nulidad por abusividad de las clausulas relativas (i) al interes remuneratorio, (ii) a la comision por reclamacion de impagos o retrasos, (iii) la de modificaciones del contrato unilaterales, y (iv) la de capitalización de intereses; todo ello con los efectos consiguientes.

2.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda en su petición subsidiaria referente a la nulidad de la clausula de comisiones por retrasos e impagos, sin imposición de costas.

3.- Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandante, por los siguientes motivos: 1º) incongruencia por no haber resuelto sobre la abusividad del clausulado contractual; 2º) error en la valoración de la prueba sobre el cuadro comparativo del interes que debe ser, no el de revolving, sino el de credito al consumo que estaba para el 2016 al 5% en cuanto a prestamos personales de la misma duracion y por cuantias semejantes; 3º) nulidad de la clausula que establece la facultad del banco para modificar unilateralmente las condiciones aplicables al contrato. Al recurso se opone la parte actora.

SEGUNDO.- Incongruencia y falta de exhaustividad o motivación.

1.- Se alega en el recurso que no se ha realizado una valoración exahustiva de la prueba ni se analizan los distintos motivos por los que se pidió la nulidad, y específicamente la carencia de transparencia y abusividad del tenor literal del clausulado.

2.- Significar que la falta de exhaustividad en la motivación de la sentencia y la incongruencia son infracciones de naturaleza diferente. La congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido, y en este caso, el ajuste es pleno en tanto que estima la nulidad de una de las cláusulas cuestionadas -comisión por retrasos e impagos-, y desestima el resto, tanto la petición principal de nulidad por usura, como la petición subsidiaria sobre abusividad del resto de las cláusulas impugnadas (interés remuneratorio, modificación unilateral, anatocismo o capitalización de intereses).

3.- Y por lo que se refiere a la falta de exhaustividad en la motivación de la sentencia apelada, tampoco se advierte, toda vez que, de su lectura, cabe conocer el fundamento fáctico y jurídico de la decisión tomada, sin que la parquedad del razonamiento o la fundamentación por remisión sean constitutivos de falta de motivación. Al respecto ha declarado la jurisprudencia que "[...] cabe admitir la existencia de motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenidas en la parte dispositiva [...] " ( SSTS 430/2020, de 15 de julio; 570/2022, de 18 de julio y 217/2023, de 13 de febrero), y que el requisito de la motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide ( SSTS 294/2012, de 18 de mayo; y 774/2014, de 12 de enero de 2015).

4.-En el caso examinado, la sentencia de primera instancia descarta el carácter usurario ya que el interes medio para estos productos en el mes de mayo de 2016 era de 20,97 % y el TAE pactado en el contrato es del 19,99 %. Desestima igualmente la falta de transparencia, ya que las condiciones del contrato aportan datos sobre el tipo interés y límite del crédito de una forma que no puede entenderse que no sea compresible para el consumidor, lo cual desarrolla en el FD Cuarto. Y, en el FD Sexto acepta las consideraciones esgrimidas por la parte demandada en orden a la validez de la modificación unilateral del contrato que reproduce, y del anatocismo con expresa remisión a la contestación.

TERCERO.- Error en la valoración del carácter usurario del contrato de tarjeta revolving.

A) Consideraciones sobre el carácter usurario del contrato de tarjeta.

1.- Para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, la STS 628/2015, de 25 de noviembre, hacía dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

2.- En la posterior STS 149/2020, de 4 de marzo, se abordó la cuestión sobre si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving, y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving: "(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. (...)".

3.-En la sentencia del pleno 258/2023, de 15 de febrero, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la aplicación de la Ley de Represión de la Usura a los contratos de tarjeta revolving, en los que existe una litigación en masa, con el propósito de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico. En esta sentencia, en relación con la determinación de cuál sea el interés normal del dinero que debe utilizarse como parámetro de comparación, se distingue según sean los contratos anteriores o posteriores a junio de 2010 -momento a partir del cual se publican estadísticas por el Banco de España para esta categoría específica de operaciones de tarjeta- y establece un margen admisible o porcentaje de 6 puntos que no puede superar el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero:

3.1.- Contratos anteriores a junio de 2010.

El termino de referencia a tener en cuenta dice la citada STS 258/2023 que, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo que es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice TEDR de 2010 (19,32%), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE añadiendo un 0,20 (19,52%) o 0,30 (19;62%); el incremento de uno u otro porcentaje dependerá de lo que se acredite en función de las comisiones y gastos que se hayan aplicado en el caso concreto para el cálculo de la TAE, de modo que en defecto o insuficiencia de prueba al respecto habrá de aplicarse el porcentaje más bajo del 0,20 al corresponder por facilidad probatoria a la entidad crediticia la carga de la prueba sobre este aspecto.

3.2.- Contratos posteriores a junio de 2010.

Para el termino de referencia, señala la STS 258/2023 que se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE. Por lo que, esta Sala partira del TEDR publicado como referencia para valoracion de la usura y, para compararlo con la TAE del contrato, solo tendra en cuenta esa variable adicional (0,20 o 0,30 o lo que corresponda) cuando la entidad financiera justifique debidamente que, con la inclusion de conceptos computables para la TAE segun lo pactado, esa TEDR se debe incrementar con la desviacion correspondiente para poder realizar una comparacion homogenea. Significar que no puede aplicarse automaticamente un anadido de 20 o 30 centesimas en relacion con periodos en los que ya se publicaban datos por el Banco de Espana. Y si se hiciera, por razones de coherencia tambien se deberia incrementar la TAE del contrato en 20 o 30 centesimas, salvo que se justificara que ese mismo porcentaje, y no otro inferior, ya se tuvo en cuenta para el calculo de la TAE. No seria logico incrementar en 0,20 o 0,30 la TEDR tomada como referencia, en atencion a posibles desviaciones causadas por comisiones y gastos, y que para el calculo de la TAE del contrato no se tenga en cuenta esa misma desviacion, salvo que se justifique que ya se tuvo en cuenta y supuso un porcentaje adicional igual al que se anade a la TEDR para hacer la comparacion.

4.- La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( STS 149/2020, de 4 de marzo).

B) Aplicación al caso.

5.- En el caso ahora enjuiciado, como se desprende de la solicitud de tarjeta aportada con la demanda suscrita el 10 de mayo de 2016 establece una TAE del 26,82%; el tipo TEDR que publica el Banco de España en sus boletines anuales para tarjetas de crédito y revolving en el concreto año 2016 es del 20,84%. Por tanto, en el contrato se fija una TAE que no excede de seis puntos del TEDR de ese año -incluso sin adicionar los porcentajes del 0,20 o 030- vigente en aquel momento, por lo que no cabe calificar los intereses como usurarios por no ser notablemente superiores al interés normal del dinero, con arreglo al parámetro de comparación que ha establecido la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

CUARTO.- Falta de transparencia en las clausulas reguladoras del tipo de interes.

1.- La cláusula de interés remuneratorio afecta a uno de los elementos esenciales del contrato de tarjeta de crédito como es el precio o retribución por la concesión del capital, por lo que conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13, al referirse al "objeto principal del contrato" no está sujeta al control de contenido, siempre que superen el doble control de transparencia formal y material. De no cumplir con la transparencia procedería llevar a cabo el control de contenido o abusividad. A tal efecto, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad ( sentencias TJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13; de 26 febrero de 2015, C-143/13,; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16; de 14 de marzo de 2019); es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias TS 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio).

2.- En consecuencia, como paso previo al juicio de abusividad cabe realizar el doble control de transparencia formal y material, en el sentido de que la clausula de que se trate, ademas de ser redactada de forma comprensible y clara, permita al adherente disponer de informacion suficiente para conocer la carga juridica y economica del contrato en el momento de su celebracion, de modo que el consumidor este en condiciones de valorar las consecuencias economicas que del contrato derivan para el (STJUE de 20 de septiembre de 2017). En definitiva, de lo que se trata, mediante el control de transparencia, es de comprobar que la adhesion al contrato se ha realizado con unas minimas condiciones de conocimiento o cognoscibilidad por parte del adherente a las clausulas (STJUE de 20 de enero de 2020). Ese control de transparencia es doble: de incorporacion o control de transparencia formal y de comprensibilidad o control de transparencia material, sin que se extienda al control del precio estipulado.

3.- En el presente caso, la clausula que establece el interes remuneratorio supera el doble control de transparencia. Y así: (i) el examen de la documentación contractual de la tarjeta, permite advertir que es perfectamente legible en la primera página de la solicitud previa a la firma, la TAE que de establece para pago aplazado y disposiciones en efectivo fijada en el 26,82%, por lo que ha de entenderse cumplido el control formal de incorporacion; (ii) tambien se supera el segundo control sustantivo porque las consecuencias juridico-economicas las sabe o puede saber el contratante porque el tipo que se aplica es un tipo fijo, con lo que ninguna duda puede haber en relacion con su operativa; el control de transparencia sustantivo no pretende verificar si el consumidor sabe como calcular la carga financiera, sino que sepa cual pueda ser para que decida si contratar o no, y a ello responde la TAE que es la que le permite efectuar una comparacion con otros productos semejantes y decidir si contratar y con quien hacerlo. En consecuencia, el demandante, en tanto que consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, sabia o recibia la informacion necesaria para comprender que no solo tenia que afrontar el pago de la compra o disposicion efectuada con la tarjeta contratada, sino tambien que el aplazamiento en el pago comportaba el devengo de intereses remuneratorios cuyo tipo aparece claramente destacado en el contrato. En definitiva, en el contrato se fija el interes sin elementos que incidan negativamente en la comprensibilidad de las consecuencias de su aplicacion.

4.- Pero es que además, aunque se constatara la falta de transparencia, como se ha expuesto esta circunstancia no determina en todo caso la nulidad de la cláusula de que se trata, sino solo la posibilidad de proyectar el control de abusividad sobre los elementos esenciales del contrato. Por tanto, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad, para lo cual deben ponderarse dos parámetros a los que se refieren la Directiva -art. 3.1- y la legislación de consumidores -art. 82 TRLGCU-: que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

5.- El atentado a la buena fe en la contratación podría tener acogida si el consumidor no hubiera contratado de conocer el contenido de la cláusula. Ahora bien, cuando el tipo de interés se ajusta a los existentes en el mercado y no supera los umbrales de la usura, no se puede decir que el consumidor habría rechazado el contrato de llegar a saber cuál era la TAE del contrato, y ello solo en el supuesto que se produjera una falta de transparencia en la contratación. Como ya se ha indicado, la TAE no es usuraria, por lo que no podemos emitir un juicio negativo de abusividad en relación con el interés remuneratorio; no puede comportar desequilibrio alguno para el consumidor la aplicacion del tipo de interes pactado si este no es usurario y se mueve en un margen de mercado razonable. Cuando el consumidor contrato sabia que tenia que pagar intereses, y en el contrato se le indica cual es el tipo aplicable y la modalidad de pago aplazado. El desequilibrio se habria podido producir si alguna clausula sorpresiva alterara el regimen ordinario pactado, como ocurre con la clausula suelo que convierte en fijo un prestamo pactado a interes variable, o si le impusiera una carga adicional imprevista, pero no puede causar desequilibrio tener que pagar conforme al tipo de un interes pactado que no es usurario. Por lo tanto, en relacion con elementos esenciales del contrato la falta de transparencia tan solo abre paso a un control por el desequilibrio economico en perjuicio del consumidor, y no consta que el tipo de interes aplicado lo suponga.

QUINTO.-Modificación unilateral del tipo de interés.

1.- Se insta además la nulidad de la cláusula de modificación unilateral de condiciones. La opción que se reserva la entidad para modificar unilateralmente el contrato se encuentra en la Condición General 10 bajo el epígrafe "Modificaciones", recogiendo como exigencia la de preaviso de dos meses cuando afecte al tipo de interés, gastos repercutibles o comisiones, salvo en cuanto a los interés cuando sean más favorables al titular de la tarjeta, y con la previsión de que si el titular no está conforme con las modificaciones comunicadas por la entidad podrá resolver el contrato.

2.-El artículo 85.3 TRLGDCU, en su párrafo tercero, establece que el empresario podrá modificar unilateralmente las condiciones de un contrato indefinido de servicios financieros, siempre que informe al cliente con antelación razonable y que éste tenga la facultad de resolver el contrato. En estos términos está redactada la cláusula controvertida que no se considera nula, en tanto que el cambio de condiciones no se imponen al cliente sino que prevé que pueda oponerse a la modificación propuesta y dar por finalizado el contrato si no está conforme, circunstancia que introduce una bilateralidad que hace que no se pueda entender que se trate de una condición abusiva al no vincular el contrato a la voluntad del e,presario.

SEXTO.-Costas y depósito.

1.- Al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas del mismo a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC). Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.