Sentencia Civil 723/2022 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 838/2022 de 05 de diciembre del 2022

PRIME RO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida desestima la demanda al rechazar la existencia del encargo profesional en el que se funda la reclamación efectuada.

La parte apelante interpuso recurso de apelación con base en los siguientes motivos:

- Nulidad de lo actuado por denegación de prueba: informe del Colegio de Abogados de Lugo y aportación de contabilidad por parte de la demandada.

- Error en la valoración de la prueba: sostiene la parte apelante que los correos electrónicos remitidos, sin respuesta alguna por parte de la demandada, y las declaraciones de los testigos Virgilio y Jose Ramón ponen de manifiesto la realidad del encargo realizado.

La parte apelada se opone al recurso de apelación y niega la existencia del encargo profesional.

SEGUNDO. - Sobre la nulidad de actuaciones.

La denegación de prueba en primera instancia no comporta nulidad de actuaciones, salvo que suponga un radical rechazo de todas o una parte esencial de los medios de prueba propuestos. En este caso no ha sido así y, además, ya se resolvió por este tribunal sobre la petición de prueba en segunda instancia.

TERCERO. - Error en la valoración de la prueba.

A) Naturaleza jurídica del contrato en cuya existencia se funda la acción ejercitada.

Con carácter previo a la valoración de la prueba, conviene recordar la no fácil calificación jurídica del contrato de servicios de abogado, que muy sucintamente se expone en la sentencia 1187/2007 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 2007:

« La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato: SSTS de 28 de enero de 1998 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , entre otras muchas».

En este caso, el contrato al que hace referencia de la parte actora participaría más del contrato de mandato que del contrato de arrendamiento de servicios porque el encargo que alega el demandante no es tanto un servicio de asesoramiento activo como la realización de una labor muy concreta que se traduce en un resultado: la elaboración de un "dictamen jurídico

tributario sobre la estructura financiera diseñada que

permitía que la entidad siniestrada no tuviera que hacer

frente a un coste fiscal excesivo en el momento de cobro de

la indemnización que impediría el reflote de la empresa tras

el siniestro" (así se califica en la demanda). En definitiva, al margen de la concreta actividad concreta que pudiera haber desplegado el demandante lo que se buscaba era un resultado.

En cualquier caso, solo se apunta a estas modalidades contractuales para identificar el contrato en el que se funda la acción ejercitada porque, en definitiva, el problema a resolver es si hubo o no hubo encargo profesional, diera lugar a un contrato de arrendamiento de servicio o de mandato, como se indicará a continuación.

B) Carga de la prueba/valoración de la prueba.

Corresponde al demandante acreditar el encargo profesional en el que se funda su reclamación ( art. 217.2 LEC).

Es obvio que para reclamar honorarios es preciso acreditar el cumplimiento del encargo y/o la prestación de servicios ( SSTS. de 24 de septiembre de 1988 y 30 de abril de 2004), pero más obvio es que, primero, hay que acreditar el encargo. Por lo tanto, la inexistencia de prueba o las dudas acerca de la prueba del encargo alegado en la demanda han de pesar sobre la parte actora.

B.1.- Valoración de la prueba. En relación con la primera reunión de toma de contacto el día 14 de enero de 2019.

Para valorar la existencia o inexistencia del encargo hemos de partir de una primera reunión, que tuvo lugar el día 14 de enero de 2019 en un restaurante de la localidad de Cacabelos. Esta reunión tuvo lugar a iniciativa de D. Jose Ramón, que era el corredor de seguros que gestionaba la póliza de la que era asegurada la demandada en virtud de la cuál esta reclamaba a Generali por los daños causados por un incendio en sus instalaciones. Tal y como se indica en la demanda, "(E)l objeto de dicha comida-reunión era exponerle al Letrado la problemática tributaria de la empresa demandada surgida a raíz de un incendio en la nave industrial de esta con fecha 18 de septiembre de 2018".

Se dice en la demanda que a resultas de esa reunión "el cliente indicó expresamente que deseaba que se elaborase un informe por escrito". Esta última afirmación carece por completo de sustento probatorio. La única persona que declaró en el acto del juicio en relación con estos hechos fue Jose Ramón, y en ningún momento dijo que se hubiera encargado un informe por escrito. Todo lo contrario, en línea con la afirmación del entrecomillado del párrafo precedente, dijo: "A ver, plantearlo una una consulta era como una toma de contacto de la cual salió... es decir, por eso quedarían después" (42:07 segundo vídeo). Se trató de una mera toma de contacto, como así reconoció el testigo (42:21), de la que no resultó encargo alguno, sino que solo se abrió camino a futuras reuniones para concretar, y así lo indicó el testigo en varias ocasiones: "ellos quedaron de volver a verse" (34:08); "es decir, por eso quedarían después" (42:15). Y cuando se le preguntó si se hizo un encargo por escrito, dijo que no lo recordaba (32:38) y se le insistió y dijo: "si lo indicó o no, pues supongo" (32:40). Y, por último, cuando se le preguntó acerca de un proyecto de financiación dijo: "Yo desconozco el alcance" - del encargo, se supone- (32:56).

En definitiva, se trató de una puesta en contacto a iniciativa del propio Jose Ramón, como así lo declaró el testigo, y no supuso más que una puesta en contacto de un eventual cliente con un profesional de cara a futuras reuniones de las que pudiera salir un encargo, pero lo que está claro es que en esa reunión no hubo tal encargo porque el único que declaró en el acto del juicio sobre esa reunión fue Jose Ramón, y no solo no contrató nada en absoluto acerca del encargo, sino que dejó claro que solo fue una toma de contacto y que solo fue un acercamiento improvisado en una comida con vistas a futuras reuniones que nunca se llegaron a producir.

B.2.- Valoración de la prueba. En relación con el correo electrónico remitido el día 8 de febrero de 2019.

Si en la primera reunión no se efectuó encargo alguno, no se entiende por qué se elabora nota alguna, salvo que esa sea una oferta profesional por parte del demandante.

La actividad profesional de un abogado o, en general, de un asesor fiscal, no se limita al desempeño de actividad jurídico-financiera-económica, sino que va más allá en actividades propias de cualquier profesión liberal, como la gestión del despacho y, en particular, la captación de clientela. Para llevar a cabo estas tareas su actividad se extiende a ofertas profesionales, reuniones formales o informales... Por eso, no es infrecuente, en absoluto, que un abogado efectúe propuestas a clientes para la contratación de sus servicios o que tengan lugar consultas que no se facturan cuando se efectúa un encargo en firme; cada profesional desarrolla su actividad como le parece oportuno, pero no son infrecuentes actividades como las antes indicadas. Si se trata de una consulta, podrá cobrar por ella tanto si el cliente concreta el encargo como si no lo hace, pero una cosa es una consulta y otra, muy diferente, el encargo de un dictamen, que requiere una cumplida demostración más allá de una mera consulta inicial, para lo cual es preciso concretar la actividad a desarrollar con instrucciones específicas del mandante sobre la base de datos reales y contrastados.

En este caso, está claro que, al margen de si hubo encargo o no lo hubo, Cesareo no pretendía un mero dictamen jurídico-teórico sobre un proyecto hipotético, sino tomar contacto con un experto para valorar la contratación de sus servicios para un resultado práctica y útil para él. Por ello, la nota que se envía con el correo electrónico ya indica que existen "adicionalmente otra serie de incentivos fiscales que podemos aplicar (que no se encuentran incorporados en el modelo anterior), podremos entregártela y explicártela". Es decir, se trata de una mera nota informativa sobre un supuesto hipotético con reserva de datos que se debería explicar en una reunión ulterior. Pues bien, sin haberse concretado nada en la primera reunión y sin respuesta alguna por parte de Cesareo, el demandante se atribuye un encargo que no se le ha hecho y considera la pasividad de aquél como aceptación de un encargo cuyas bases concretas no constan en absoluto: no consta que se encargara un estudio sobre la base del cobro íntegro de la suma asegurada, no consta que se aludiera a un aplazamiento de 5 años o que se partiera de un aplazamiento incierto en tanto en cuanto la aseguradora no lo aceptara y no consta que se encargara un proyecto financiero adicional (ni siquiera consta si la demandante tenía intención de reconstruir las instalaciones siniestradas). Y sin base objetiva alguna para el encargo, se confecciona una nota que se remite a Cesareo a expensas de posteriores explicaciones y se interpreta el silencio de este como consentimiento.

El silencio o la pasividad no supone consentimiento salvo que, por sí mismo, pueda ser revelador de ello, pero, en un supuesto encargo de emisión de un dictamen en el que la base del gravamen pudiera estar en torno a tres millones de euros, el silencio no se puede interpretar como aquiescencia, y, menos aún, si se tiene en cuenta que se añade un proyecto financiero. Al no existir prueba de que hubiera un encargo inicial y ni siquiera cuál pudo ser su alcance (si es que lo hubo), la pasividad no es más que reflejo de que lo remitido es una oferta o un borrador que se propone, por lo que con desconocerla se cierra la vía a las negociaciones que podrían conducir a un encargo concreto. De lo contrario, para asegurar el cliente y el encargo bastaría que el abogado mantuviera un contacto con un cliente y, sin proponerle un encargo concreto, vincular al cliente con solo enviarle una nota genérica de asesoramiento. En este caso, además, el contacto es de lo más informal (en una comida y no en un despacho profesional), más propio de una actividad de captación de clientela que de actividad jurídico-legal, y así lo indicó Jose Ramón en su declaración. Esta reunión informal justifica en menor medida la existencia del encargo y, por supuesto, que se puede entender aceptado el encargo por el mero silencio del cliente. Es más, si se envía una nota sin respuesta no tiene sentido una "huida hacia delante": no quedó claro encargo alguno, se envía una nota con propuestas muy genéricas y, a pesar de que el destinatario no da respuesta y de la incertidumbre tanto de lo que ha pedido como de lo que pueda querer, se elabora un dictamen sobre bases inciertas (sumas a pagar por la aseguradora y aplazamiento del pago) y con un proyecto financiero cuyo encargo no consta en absoluto (aunque se estirara la valoración probatoria a favor del demandante hasta el extremo de entender que el primer contacto fue algo más y surgió de él un encargo, este versaría solo sobre la cuestión fiscal y no sobre proyectos de financiación; Jose Ramón mostró un total desconocimiento sobre este).

B.3. - Valoración de la prueba. En relación con los demás correos electrónicos.

A partir de la inexistencia de prueba sobre el encargo el primer día de la reunión y la ineficacia del silencio de la demandada, todos los correos posteriores carecen de eficacia alguna, pues solo muestran lo ya indicado: que la demandada no aceptó nunca el encargo de un dictamen, y menos aún sobre las bases en que se ha elaborado, por lo que el empecinamiento en elaborar un dictamen cuyo encargo no se realizó o, al menos, fue tan difuso e inconcreto que la demandante, a la vista de la falta de respuesta e interés no debió continuar con su actividad.

La parte apelante considera que no es razonable no responder a los correos que ella remitió a pesar de aludir en ellos a la elaboración de un dictamen, pero lo es menos remitir tales correos y no recibir respuesta del cliente y, no obstante, elaborar un dictamen por el que la parte demandada mostró un absoluto desinterés.

No deja de ser curioso que el único correo al que respondió Cesareo fue a uno en el que Jon, además de decirle algo sobre el fraccionamiento del pago, le comunica el nacimiento de su hijo (doc. 14) y al que aquél responde felicitando al remitente por el nacimiento de su hijo, sin hacer mención alguna a la cuestión profesional (documento 15).

En definitiva, la reiteración de correos sin respuesta no añade nada en absoluto a la prueba de la existencia del encargo. Es más, una vez remitido el informe (correo de 15 de marzo de 2019), los posteriores ya no añaden nada porque no son más que invitaciones a reuniones para concretar aspectos relativos al informe y requerimientos para el pago. Es decir, si no hubo encargo en la primera reunión y la nota que se remitió el día 8 de febrero no pone de manifiesto encargo alguno, la ulterior confección del dictamen se hace sobre la base de la inexistencia del encargo, con lo que los correos posteriores solo ponen de manifiesto la postura de Cesareo de mantenerse al margen de cualquier ofrecimiento por parte de Jon y de cualquier vínculo con él.

B.4. - Valoración de la prueba. Circunstancias concurrentes en relación con la existencia/inexistencia del encargo profesional.

No consta que en algún momento el Sr. Cesareo se dirigiera directa o indirectamente al Sr. Jon para solicitarle o comunicarle algo; absolutamente nada, salvo la felicitación por el nacimiento del hijo del Sr. Jon. Sin disponer de instrucción alguna por parte del Sr. Cesareo y sin información alguna acerca de la gestión del siniestro, y con solo una póliza de seguro que le facilita Jose Ramón (no el Sr. Cesareo), se elabora un informe que no responde a instrucciones concretas del supuesto mandante: el Sr. Jon no sabía si el Sr. Cesareo optaba por el aplazamiento y, en su caso, por cuántos años o si prefería alguna otra opción fiscal, y tampoco sabía si la demandada quería un proyecto financiero, pero sí sabía que el Sr. Cesareo no daba instrucciones ni información ni contestaba a los mensajes, por lo que, aun admitiendo que existiera mandato, el mandatario procede a elaborar un dictamen que supuestamente se le encargó a partir de la nada (solo una póliza de seguro y una suma de dinero que se reclama a la compañía aseguradora sin ninguna otra documentación ni información). Sea mandato o sea arrendamiento de servicio -si es que es que hubo contrató- quien recibe un encargo no se puede atribuir la facultad de decidir qué es lo que quiere el cliente sin que este le facilite información y documentación precisa y concreta.

En este caso, además, los testigos propuestos por la parte demandada dejaron bien claro que, al margen de que se hubiera recibido el dictamen remitido por la apelante, no se hizo uso de él ni reportó utilidad alguna ni se aprovechó para nada; entre otras poderosas razones porque la indemnización a pagar por la aseguradora todavía era controvertida en el momento en el que aquellos declararon y dijeron que solo se había pagado una suma de dinero muy inferior a la reclamada.

El problema que se plantea no es que no hubiera contacto entre el representante legal de la demandada y el de la demandante (a instancia de Jose Ramón), sino que no consta que resultara encargo alguno de la primera reunión que mantuvieron y tampoco se puede inferir que existiera solo a partir de la conducta proactiva del Sr. Jon cuando el Sr. Cesareo nunca se dirigió a él para concretar nada en absoluto en relación con el dictamen que se dice encargado (al menos, no consta prueba alguna de que así fuera).

En definitiva: no existió pacto expreso y no se puede considerar acreditado un pacto tácito a partir de una primera reunión informal en una comida (el único testigo presente que declaró en el acto del juicio que no era conocedor de encargo alguno) y tampoco de un correo inicial que remite la demandante enviando una nota que no consta que fuera solicitada por la demandada. La única presunción que se puede extraer de la pasividad del representante de la demandada es que no tenía interés alguno en la continuidad de la relación, por lo que la elaboración del dictamen, sin documentación alguna, salvo la póliza seguro, y sin información alguna por parte de la demandada, que no dio instrucción ni conformidad alguna, constituye una decisión unilateral que no acredita la existencia del encargo. Parece obvio que cuando un cliente -o supuesto cliente- jamás se pone en contacto con el profesional y desatiende todos sus requerimientos es porque no tiene interés alguno en mantener una relación profesional con él: falla la prueba del encargo inicial y falla la prueba de la aceptación tácita. Y, sobre todo, no consta que el dictamen emitido haya sido utilizado o aprovechado de algún modo por la demandada.

Por último, y por no dejar sin valorar la declaración del testigo D. Virgilio, únicamente decir que él nunca estuvo en contacto con el Sr. Cesareo y que su único conocimiento del asunto fue una petición de oferta de financiación de una determinada operación, y que fue el Sr. Jon quien efectuó la solicitud y, para ello, remitió copia de la póliza de seguros y su propio informe (el elaborado por el Sr. Jon). Esto solo pone de manifiesto el interés de la demandante en la elaboración de ese informe y en la solicitud de financiación, pero no que ello le hubiera sido encargado por la demandada.

En relación con la comunicación remitida a Virgilio (documento 9 de la demanda) es de destacar que se le envió el mismo día en que remitió el dictamen al Sr. Cesareo y, justo, un minuto después. Es un poco extraño que el supuesto cliente conozca el dictamen a la vez que el empleado del banco que debería ofrecer financiación, lo que nos lleva a hacernos la pregunta de que si no hubiera sido preferible esperar a que el Sr. Cesareo diera su conformidad.

En atención a todo lo expuesto, no se considera acreditado que el demandante hubiera encargado dictamen alguno, y menos aún que se hubieran facilitado por la demandada instrucciones o información alguna para la elaboración del citado informe, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCE RO. - Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

A tenor de los fundamentos expuestos, no concurren serias dudas de hecho que justifiquen aplicar la excepción del artículo 394.1 LEC. Una cosa es que se reconozca que hubo un primer contacto, que no se cuestiona, y hasta se plantearía la posibilidad de admitir una eventual consulta inicial, y otra, diferente, que se encargara un dictamen. Desde el momento en que se remitió la nota inicial, sin que el representante de la demandada diera respuesta alguna, continuar con la actividad sin un encargo claro y concreto es claramente contrario a la idea del encargo de un dictamen. Por lo tanto, el hecho de que existiera una consulta inicial, y hasta unas primeras gestiones, a lo sumo -ya que no está claro, en absoluto, que así fuera- existiría una prestación de asesoramiento, pero en la demanda no se reclama por esto, sino por el encargo de un dictamen, y no puede el tribunal alterar la causa de pedir y convertir un contrato en otro diferente que no se alega. Por ello, y sin entrar en aseveraciones excesivamente categóricas, podemos afirmar que si alguna duda existe no se puede calificar como "seria".

VISTO S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación