Sentencia Civil 422/2024 ...o del 2024

Última revisión
03/10/2024

Sentencia Civil 422/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 315/2024 de 05 de junio del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 05 de Junio de 2024

Tribunal: AP León

Ponente: RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ

Nº de sentencia: 422/2024

Núm. Cendoj: 24089370012024100405

Núm. Ecli: ES:APLE:2024:1028

Núm. Roj: SAP LE 1028:2024

Resumen:
OTRAS MATERIAS OBLIGACIONES

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00422/2024

Modelo: N10250 SENTENCIA

C/ EL CID, NÚM. 20 // TFNO. S.C.O.P. 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:TFNO UPAD 987 233135 Fax:987 23 33 52

Correo electrónico:audiencia.s1.leon@justicia.es

Equipo/usuario: JTA

N.I.G.24010 41 1 2022 0000514

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2024

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LA BAÑEZA

Procedimiento de origen:OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000293 /2022

Recurrente: Hugo

Procurador: ANA BELEN PEREZ MARTINEZ

Abogado: GONZALO FERNANDEZ DE CORDOBA GARCIA

Recurrido: VODAFONE ESPAÑA SA, MINISTERIO FISCAL

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ,

Abogado: NURIA BEATRIZ AYUDARTE GARCIA,

SENTENCIA N.º422/2024

Ilma. /os. Sra. /es:

D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado

D. Ángel González Carvajal. - Magistrado

D.ª María-Teresa Cuena Boy. - Magistrada

En León, a 5 de junio de 2024.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primerade la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil núm. 315/2024,en el que han sido partes D. Hugo, representado por la procuradora D.ª Ana-Belén Pérez Martínez bajo la dirección del letrado D. Gonzalo Fernández de Córdoba García, como APELANTE,y VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., representada por el procurador D. José-Cecilio Castillo González bajo la dirección de la letrada D.ª Mónica Redorta Valencia, como APELADA,con intervención del MINISTERIO FISCAL.Interviene como Ponente del Tribunal el Ilmo. Sr. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos núm. 293/2022 del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción número 2 de LA BAÑEZA se dictó sentencia de fecha 29 de enero de 2024, cuyo fallo, literalmente copiado, dice:

«DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Pérez Martínez, en nombre y representación de D. Hugo, contra Vodafone España S.A., representada por el procurador de los tribunales Sr. Pardo Gómez, y, en consecuencia:

» 1.- Absuelvo a la demandada de todos los pedimentos dirigidos en su contra.

» 2.- Con condena en costas a la parte actora».

SEGUNDO.- Contra la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por D. Hugo. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, que solicitó su desestimación. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de mayo de 2024.

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

Con la demanda inicial de este procedimiento se solicitó la declaración de intromisión en el derecho al honor del demandante por el tratamiento de datos personales sobre deuda que le fue atribuida por la demandada sin su consentimiento y sin su conocimiento, vulnerando los requisitos de calidad de los datos y de requerimiento previo de pago exigido por la normativa de protección de datos personales, así como la condena de la demandada a indemnizar por los daños causados y a retirar los datos comunicados a los ficheros ASNEF y EXPERIAN.

La sentencia desestima la demanda porque considera cumplido tanto el requisito de calidad de los datos como el de requerimiento previo de pago.

En el recurso de apelación se reitera la inexistencia de deuda cierta, vencida y exigible, y se reitera que el demandante nunca recibió los requerimientos de pago alegados por la parte demandada.

A) Hechos probados que se toman como referencia básica:

1. - La relación contractual entre demandante y demandada (servicios de telefonía) comenzó en mayo de 2017 para la línea "móvil" y en junio de 2017 para la línea "fija" y "fibra". Y finalizó el día 12 de febrero de 2018 para todas las líneas y "fibra" por portabilidad.

2. - La demandada solicitó la inclusión de datos sobre deuda atribuida al demandante en los ficheros ASNEF y EXPERIAN.

3. - Los datos comunicados se refieren a deuda por importe de 453,95 que la demandada funda en dos facturas: factura girada al cobro en enero de 2018, por importe de 92,31 euros (consumos de diciembre de 2017), y factura girada al cobro en febrero de 2018 por importe de 361,64 euros (consumos de enero de 2018 y penalización por cancelación).

4. - Según certifica EQUIFAX (acontecimiento 83), titular del fichero ASNEF, los datos comenzaron a ser visibles el 9 de agosto de 2018, el 6 de febrero de 2022 y el 23 de abril de 2022, y resultaron cancelados, respectivamente, el 10 de noviembre de 2021, el 26 de enero de 2022 y el 21 de septiembre de 2022.

5. - Según certifica EXPERIAN (acontecimiento 98), titular del fichero BADEXCUG, se dieron de alta las solicitudes de inclusión de los datos el día 12 de agosto de 2018, el 30 de enero de 2022 y el 1 de mayo de 2022, y se cancelaron, respectivamente, el 10 de noviembre de 2021, el 4 de febrero de 2022 y el 21 de septiembre de 2022.

6. - Tanto EQUIFAX como EXPERIAN dejaron constancia de los requerimientos de pago efectuados a instancia de la demandada y remitidos a Hugo, como destinatario, y dirigidos a su domicilio en la DIRECCION000-LA BAÑEZA, sin que conste devolución de las comunicaciones remitidas (acontecimientos 83 y 98 del expediente digital).

7. - Tanto EQUIFAX como EXPERIAN certifican las consultas que tuvieron lugar en los periodos en los que los datos figuraron accesibles a terceros.

8. - La primera reclamación escrita dirigida a VODAFONE para retirar los datos comunicados a los ficheros de solvencia es de fecha 26 de noviembre de 2021 (documento 5 de la demanda/acontecimiento 5 del expediente digital). Por nueva comunicación escrita remitida el 26 de noviembre de 2021 se mostró expresa disconformidad con la deuda, que no se estimó justificada, solicitando remisión de copia del contrato (documento 8 de la demanda/acontecimiento 8).

B) Cuestiones controvertidas.

La apelante/demandante considera que no se ha cumplido el requisito de calidad de los datos ni los requisitos de requerimiento previo de pago y comunicación de la inclusión de datos en sistemas de información crediticia.

En particular, la apelante se sostiene que la disconformidad con la deuda se mostró desde el primer momento, y se funda, para ello, en los datos sobre llamadas realizadas al Servicio de Atención al Cliente de VODAFONE que figuran en el detalle de llamadas del mes de enero de 2018 (página 9 del documento 4 de la contestación a la demanda/acontecimiento 47).

Y también sostiene que la deuda no es cierta, vencida ni exigible y que la inclusión de los datos en el fichero tiene una mera finalidad de presionar al afectado para el pago de lo reclamado por la demandada.

Las partes muestran divergencia, en todo caso, en relación con la cuantificación de los daños que pudieran resultar de una eventual declaración de infracción del del derecho al honor.

C) Régimen jurídico aplicable.

La primera comunicación de datos y su tratamiento en los ficheros tuvo lugar bajo la vigencia de laLey Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (se comunicaron en agosto de 2018). Las ulteriores comunicaciones y tratamientos de datos fueron posteriores a la entrada en vigor de la actual Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (entró en vigor el 7 de diciembre de 2018). En ambos casos sería de aplicación lo establecido en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de protección de datos de carácter personal; en relación con la LO 3/2018, en todo aquello que no la contradiga (en particular, los artículos 38 y siguientes del Real Decreto 1720/2007).

SEGUNDO. - Sobre la información al afectado acerca de la inclusión de datos sobre la deuda en ficheros de solvencia y sobre el requerimiento de pago.

Tanto la LO 15/1999 como la LO 3/2018 exigen, como regla general, el consentimiento de persona afectada para el tratamiento de sus datos personales (art. 5 de la ley derogada y 6 de la ley vigente). Tanto la norma derogada como la vigente otorgan al afectado el derecho a oponerse a la inclusión de datos personales, lo que exige informar al afectado sobre la inclusión de datos en el sistema de información crediticia. Esta exigencia se contiene en el artículo 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal; precepto que era aplicable bajo la vigencia de la ley orgánica derogada y todavía lo es bajo la vigencia de la actual ley orgánica, que también establece la necesidad de comunicación al afectado en su artículo 20.1 c), si bien, en este caso, la información al respecto se puede suplir con una expresa advertencia en el contrato.

La demanda presenta unas condiciones generales en las que se advierte al contratante de la posibilidad de inclusión de datos en fichero de solvencia, pero no consta, en absoluto, a qué periodo temporal corresponden (antes o después de la contratación con el demandante) y, por supuesto, no consta que formaran parte del contrato suscrito por este. No existe referencia alguna en el documento o fuera de él que permita considerar que el condicionado general se corresponde con el incorporado al contrato suscrito por las partes; ni siquiera consta la existencia del contrato suscrito por el demandante, y que esta parte ha reclamado reiteradamente.

Sin embargo, sí consta acreditado que se anunció la inclusión en fichero de solvencia en los requerimientos de pago efectuados, como así consta en los certificados expedidos por los titulares de los ficheros (acontecimientos 83 y 98 del expediente digital).

Los requerimientos efectuados se han de presumir recibidos por el destinatario, al constar su entrega en el servicio postal y haber sido dirigidos al domicilio del demandado, sin que consten devueltos, aplicando así el criterio establecido de manera reiterada por la jurisprudencia. Así, la sentencia 648/2024 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de 13 de mayo, con cita de la sentencia 34/2024, de 11 de enero, dice:

«"[L]a exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión».

Así pues, se han de entender recibidos tanto el requerimiento de pago como la advertencia de inclusión de los datos en los ficheros mencionados.

TERCERO. - Sobre el cumplimiento del principio de calidad de los datos.

El principio de calidad de los datos se define y delimita, entre otras, en la sentencia 174/2018 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018:

«En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), al desarrollar tanto el art. 18.4 de la Constitución como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE , de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos».

Esta sentencia, que aplica la normativa vigente en su momento, se puede actualizar, con las mismas o muy similares consecuencias, aplicando el artículo 5 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), aplicando el artículo 4 de la vigente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (exactitud de los datos), que expresamente se remite al artículo 5.1.d) del Reglamento citado, y aplicando el artículo 8.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (disposición reglamentaria que desarrollaba la LO 15/1999, y que resulta aplicable como desarrollo reglamentario de la vigente LO 3/2018 en tanto no la contradiga).

En todas las normas citadas se exige la exactitud de los datos que, en relación con el tratamiento referido a solvencia del deudor, conlleva la definición y delimitación de una deuda cierta, vencida y exigible, quedando fuera de este ámbito las que resultan justificadamente controvertidas, es decir, las que la persona afectada por el tratamiento de datos ha cuestionado sobre bases razonables. Así pues, la inclusión de datos requiere una deuda cierta, vencida y exigible que no haya sido controvertida, lo que conduce a un doble análisis: verificar si la deuda es cierta, vencida y exigible y comprobar si fue cuestionada. Si la deuda no es cierta, vencida y exigible o si ha sido razonablemente controvertida, la demandada habría incumplido con los requisitos exigidos por el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007 y las disposiciones legales citadas. Pero, aun cumpliéndose los requisitos de deuda cierta y no controvertida, habría que verificar si, como se indica en las normas y jurisprudencia citadas, los datos personales recogidos para su tratamiento son adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, prohibiéndose su uso para finalidades incompatibles con la finalidad legítima para las que los datos hubieran sido recogidos.

A) Requisito de deuda cierta, vencida y exigible.

En la contestación a la demanda se indica la fecha de baja por portabilidad: 12 de febrero de 2018.

Se funda la deuda en dos facturas, una correspondiente al periodo 22/12/2017-21/01/2018, por importe de 92,31 euros, y la otra correspondiente al periodo 22/01/2018-21/02/2018, si bien solo se relacionan llamadas hasta el día 9 de febrero (documento 4 de la contestación a la demanda).

El requisito de deuda cierta no requiere de la formalización de la certeza mediante reconocimiento de deuda, sentencia o resolución judicial que la declare... Es suficiente con que sea justificada y responda a una liquidación conforme a lo pactado. En el presente caso, no es posible contrastar la liquidación de la deuda con el contrato porque la parte demandada no lo ha aportado, desconociéndose, por lo tanto, los servicios contratados y los costes asumidos, lo que deja la liquidación de la deuda en una absoluta incertidumbre. Pero es que, además, la única factura que responde a servicios prestados (la que fija deuda por importe de 92,31 euros) contiene cargos que no constan contratados (Vodafone Secure/servicio rellamada/servicio "Dicta SMS") y no figura el descuento comprometido del 50% que sí se aplica en facturas anteriores (véase documento 5/acontecimiento 48), de modo que las facturas de meses precedentes suponen la mitad del coste recogido en la factura correspondiente al periodo 22/12/2017-21/01/2018. Es definitiva, no hay contrato alguno que permita contrastar qué es lo que se contrató y, además, existe contradicción interna entre las facturas, lo que hace que la correspondiente al periodo indicado no resulte deuda cierta.

Pero lo más relevante es que la factura correspondiente al periodo 22/01/2018-21/02/2018 solo recoge dos cargos (más el IVA) : penalización por cancelación anticipada y "Cargo por retraso en el pago". Esta factura contempla dos conceptos que no constan contratados porque no se aporta contrato alguno, y las grabaciones nada acreditan: en la primera de las grabaciones, sin especificar a qué producto se refiere, se dice que "no tiene permanencia", y en la segunda de ellas se alude al producto "Vodafone One-Fibra" y, a una extrema velocidad se dice: "53 euros al mes, impuestos incluidos. Este producto contrato no tiene permanencia. Recuerde que la permanencia del producto "One-Fibra" es de doce meses. El importe correspondiente, en su caso, le será cargado en la cuenta corriente[...]". Existe una abierta contradicción entre decir que no tiene permanencia y luego aludir a ella, sin que tampoco se indique que lleve penalización, aunque se aluda al "importe" que se cargaría en su cuentas, sin especificar cuánto y bajo que circunstancias. En definitiva, no consta justificada la penalización por cancelación y no se explica por qué la demandada aporta las grabaciones y no aporta el contrato. Es más, en las grabaciones se alude a que se le enviará al contratante la oferta por correo electrónico, y se le indica un correo al que se ha de enviar para que aquel lo acepte, sin que la demandada aporte justificante alguno de la contratación electrónica (documento electrónico, comunicación por correo electrónico...). Y del cargo de 20 euros "por retraso en el pago" no se aporta justificación alguna de en qué pacto o estipulación se funda.

Así pues, no solo no está dotada de certeza la factura del periodo 22/12/2017-21/01/2018 (cargos no justificados sobre la base de lo pactado: no aplicación del descuento del 50% al que se alude en la grabación segunda, y que se aplicó en facturas precedentes, y conceptos que no constan estipulados), sino que el montante más relevante de la deuda comunicada (penalización por cancelación anticipada y cargo por retraso en el pago) no tiene sustento alguno (en el contrato o en comunicaciones electrónicas).

Aunque las únicas reclamaciones documentadas son las remitidas a VODAFONE por correo electrónico en julio de 2022 (documentos 5 y 6 de la demanda) y la remitida a EQUIFAX el día 2 de noviembre de 2021 (documento 2 de la demanda), sí constan reiteradas comunicaciones del demandante con el Servicio de Atención al Cliente entre el día 24 de enero y el 9 de febrero de 2018 (fechas inmediatas anteriores a la baja): hasta 12 llamadas. Dado que el contacto no es con el servicio de asistencia técnica ni con el área comercial, parece evidente suponer que las llamadas al Servicio de Atención al Cliente de VODAFONE se realizaron para formular alguna reclamación o queja, lo que es coherente con la disconformidad del cliente con la facturación.

La comunicación de la deuda por parte de VODAFONE no convierte en cierta la deuda por el mero hecho de que el afectado no hubiera formulado reclamación alguna posterior a la finalización del contrato: una cosa es que la deuda no fuera controvertida después de la extinción del contrato hasta las reclamaciones de julio de 2022 (también reclamación escrita de 2 de noviembre de 2021) y otra, muy diferente, que la deuda fuera cierta, vencida y exigible.

B) Requisito de pertinencia (datos adecuados, pertinente y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas).

La finalidad del tratamiento de datos en ficheros de solvencia/sistemas de información crediticia no es utilizarlo como instrumento de presión para el cobro de la deuda, sino reflejar un impago que pueda ser revelador de insolvencia. Por lo tanto, la finalidad adecuada y legítima es reflejar una solvencia cuestionable por la situación de impago, no el mero hecho del impago.

La pertinencia es un requisito exigido por el artículo 5 del Reglamento UE: "Los datos personales serán:[...] c) adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados («minimización de datos»)".Y el artículo 8.4 del Real Decreto 1720/2007 se recoge igualmente el requisito de pertinencia.

En el presente caso, la finalidad de la inclusión de datos no guarda relación con la revelación de una situación de insolvencia o, al menos, de dificultad de cobro por razones patrimoniales. La finalidad no es otra que presionar para el pago de una deuda, como así resulta del hecho de su reducido importe (mucho mayor si se limita a la facturación por el servicio sin penalizaciones ni cargos por demora) y de que se refiere únicamente al eventual impago de una mensualidad (la correspondiente a la factura por importe de 92,31 euros) casualmente coincidente con periodo de desavenencias con el cliente (véanse las múltiples llamadas al Servicio de Atención al Cliente y las divergencias de facturación con meses anteriores). Este impago puntual de una deuda incierta no es revelador de insolvencia o de dificultad patrimonial para afrontar el pago, sin que la demandada haya intentado nunca su cobro, lo que da idea de la finalidad ilegítima de la inclusión de datos en ficheros de solvencia sin haber intentado nunca el cobro de todo o de parte de la factura (ni siquiera consta reclamado extrajudicialmente el pago de la factura sin la penalización ni el cargo por demora). A todo ello se añade que tras darse de baja el tratamiento de datos en los ficheros en el mes de noviembre de 2021 a consecuencia de la reclamación del demandante (véanse hechos probados 4 y 5), la demandada, sin intentar el cobro de la deuda ni formular reclamación alguna, vuelve a solicitar la inclusión de datos.

Por todo lo expuesto, la deuda no está dotada de certeza y el tratamiento de datos no se ha utilizado para finalidades compatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos, por lo que se ha infringido lo dispuesto en los artículos 8 y 38.1.a) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, y normas legales ya citadas, con vulneración del derecho al honor reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución Española.

CUARTO. - Sobre la cuantificación del daño.

El tratamiento de dato no ha durado más de cuatro años (véanse apartados 4 y 5 de los hechos probados). Las consultas "on-line" en el fichero ASNEF ascendieron a 14 (7 acreedores diferentes) y las consultas BATCH ("off-line"), automáticas periódicas, se mantuvieron por 2 acreedores, y las consultas "on-line" en el fichero BADEXCUG ascendieron a 9 (4 acreedores diferentes), y las consultas BATCH ("offline"), automáticas periódicas, se mantuvieron por 3 acreedores.

El número de acreedores consultantes no es muy elevado: 7 acreedores en 4 años (2 acreedores en consultas automáticas periódicas) y 4 acreedores en 4 años (3 acreedores en consultas automáticas periódicas), respectivamente. La duración y el número de consultas no consta que hayan repercutido de manera relevante para el demandante, que no refiere pérdida de oportunidad alguna, salvo en relación con la denegación de un préstamo por el Banco Sabadell. Lo cierto es que figuran consultas de prestadores de suministro energético, seguros y banca, diferentes de Banco Sabadell, sin que el demandante hubiera sabido de ello ni se hubiera visto privado de los servicios antes mencionados. La reducida deuda, vinculada claramente a divergencias con una proveedora de servicio de telefonía, que no es reveladora de signo de insolvencia o dificultad patrimonial para asumir su pago, no justifica un descrédito relevante sobre la solvencia del demandante más allá de la denegación del préstamo antes indicada.

Por todo ello, y en línea con situaciones similares a la presente, este tribunal considera razonable fijar una indemnización de 6000 euros. En sentencia de este tribunal de 15 de marzo de 2019, quince consultas en un intervalo de cinco años y cuatro meses, fijó la indemnización antes indicada. Y en la sentencia 1819/2023 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de 21 de diciembre, se considera proporcionada una indemnización de 5.000 euros por el tratamiento de datos durante al menos cuatro años y seis consultantes. Pues bien, en el presente caso, la duración de la divulgación de datos no alcanza los cuatro años, los consultantes han sido 9 acreedores ( tres de ellos coinciden en ambos ficheros), no consta otro perjuicio que la alegada denegación de un préstamo por Banco Sabadell, que ni siquiera consta acreditada, y sin que se revele ningún problema del demandante para contratar servicios y suministros y/o para obtener financiación, más allá de la referencia al préstamo denegado. Buena prueba de ello es que al demandante se le comunicó la inclusión en los ficheros (véase fundamento de derecho segundo de esta sentencia) y solo reaccionó, en relación con los datos de uno de los ficheros (ASNEF), cuando hizo la consulta Banco Sabadell y, supuestamente, se le denegó un préstamo (reclamación del 2 de noviembre de 2021: documento 2 de la demanda). Por ello, se debe aumentar la indemnización a 6.000 euros.

No procede indemnización por el pago de 100 euros a WOINFI LEGAL, SLL, porque no se considera un gasto necesario: la demandada ofrece un cauce interno de reclamación en su página web y el ejercicio del derecho a la oposición al tratamiento de datos no está sujeto a formalidad alguna, con lo que cualquiera puede ejercerlo limitándose a solicitar la cancelación del tratamiento de los datos.

QU INTO. - Sobre las costas del recurso de apelación.

A) Sobre las costas del recurso de apelación.

Co nforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

B) Sobre las costas de la primera instancia.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC, conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal.

En el apartado 2 del suplico de la demanda se contiene una petición de condena al pago de 12.100 euros "o, SUBSIDIARIAMENTE, la cuantía que su Señoría estime pertinente". Esta no es una petición subsidiaria porque no depende de la desestimación de la principal: se solicita una condena dineraria por un importe o por otro menor. No se pide algo diferente, sino lo mismo, pero con diferente cuantificación.

El demandante, como persona afectada por el tratamiento de datos puede solicitar toda la información que resulte precisa, por lo que puede acceder a ella antes de iniciar el procedimiento, solicitando a los ficheros el número de consultas y de consultantes fijando un periodo temporal: en este caso, desde que se dio de baja el contrato de servicios de telefonía hasta la fecha previa a la presentación de la demanda. La cuantificación del daño se ha de hacer de manera concreta en la demanda, y no se puede hacer depender de lo que resulte de la prueba que se practique, y menos aún si se trata de daño moral, porque nadie mejor que el demandante para evaluar cómo se ha visto afectado por el tratamiento de sus datos personales, al margen de si en el curso del procedimiento resulta un mayor o menor número de consultas. Este dato sirve para evaluar de manera ponderada si no hay otros en los que fundarse, pero es el propio demandante quien mejor sabe cómo le ha podido afectar la divulgación de los datos sobre la deuda que se le atribuye. Aunque solo fuera por la duración de la exposición de los datos, el demandante dispone de base muy fundada para cuantificar la reclamación. Por todo ello, la estimación de la demanda se ha de considerar parcial.

Aun cuando los titulares de los ficheros han indicado que los datos se han dado de baja, dado que la demandada volvió a solicitar su inclusión después de haber sido dados de baja, y por si se hubiera reanudado el tratamiento de los datos, el tribunal acordará conforme a lo que se solicita en el apartado 3.º del suplico de la demanda.

El interés legal reclamado en el apartado 4.º ha de ser acogido como criterio de actualización. Si la valoración toma en consideración la presentación de la demanda, la suma debe ser actualizada con el pago del interés legal, que procede igualmente en caso de deudas de valor.

VISTO Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por D. Hugo contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2024, que se REVOCA y deja sin efectoy, en su lugar, se acuerda ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA para:

1. - Declarar que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante DON Hugo al mantener sus datos indebidamente registrados en los ficheros de morosos ASNEF y EXPERIAN.

2. - CONDENAR a VODAFONE ESPAÑA S.A.U. a pagar al demandante la suma de SEIS MIL euros (6.000 €), en concepto de indemnización por daños causados con la vulneración de su derecho al honor, y el interés legal de dicha suma desde la presentación de la demanda hasta esta sentencia, e incrementado en dos puntos desde que se dicta hasta el completo pago.

3. - CONDENAR a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., a realizar las gestiones y trámites precisos para la exclusión de los datos de DON Hugo de los ficheros ASNEF y EXPERIAN, si todavía estuvieren sometidos a tratamiento de datos en los citados ficheros.

Tod o ello con expresa condena de cada una de las partes al pago de las costas por ellos generadas en la primera instancia, y al pago por mitad de las comunes, si las hubiere.

Y sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver el depósito que pudiera haberse constituido para la admisión del recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional ( art. 477.2 LEC vigente), teniendo en cuenta lo indicado en los artículos 477 y 479 LEC. El recurso se ha de interponer ante este tribunal en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia y deberá ajustar su contenido a lo establecido en el artículo 481 LEC vigente.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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