Sentencia Civil 272/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 188/2022 de 06 de octubre del 2023

PRIME RO. - Antecedentes.

Se interpone recurso de apelación por don Francisco, contra la sentencia de instancia en la que estimando parcialmente la demanda formulada contra el mismo por doña Bárbara, se acuerda la disolución del matrimonio formado por ambos litigantes, por divorcio con los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

Confo rme con el divorcio acordado discrepa, no obstante, el Sr. Francisco de la sentencia recurrida en cuanto al régimen de custodia compartida que en la misma se establece respecto de la hijas menores comunes, Eufrasia y Eva, nacidas el NUM000 de 2009 y NUM001 de 2012, respectivamente, cuya guarda y custodia exclusiva pretende se atribuya al padre, sin perjuicio de la patria potestad compartida y del correspondiente régimen de visitas a fijar en favor de la madre, así como el uso de la vivienda familiar. Subsidiariamente, en caso de no otorgarse la custodia al padre, se solicita se decrete una custodia compartida asimétrica, en la forma que ha llevado a cabo la madre, y han aceptado las menores, después de la sentencia: la madre recogerá a las menores todos los miércoles a las 16:00 horas en el domicilio paterno teniéndolas en su compañía hasta el viernes, que serán recogidas por el padre a la salida del colegio, salvo un fin de semana al mes que continuarán desde el miércoles hasta el domingo en compañía de su madre, que las reintegrará al domicilio paterno el domingo a las 21:00 horas, y que será el que decidan ambos progenitores de mutuo acuerdo, y para el caso de no existir acuerdo el fin de semana será el primero de cada mes, debiendo abonar la madre en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 600 € en la misma forma y efectos interesados para la custodia exclusiva, y sin atribución, a ninguno de los progenitores, del uso de la que fuera vivienda familiar.

La Sra. Bárbara se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa se desestime el mismo, confirmando la resolución de instancia.

SEGUN DO. - Guarda y custodia.

La sentencia de instancia establece el sistema de custodia compartida, que se desarrollara en el domicilio de cada uno de los padres, de modo que las menores, Eufrasia y Eva, nacidas el NUM000 de 2009 y NUM001 de 2012, dada su edad, permanecerán una semana continua con cada uno de ellos, de viernes a viernes.

El recurso interpuesto por el Sr. Francisco se dirige a combatir el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto a la instauración del régimen de custodia compartida de las hijas menores, cuya guarda y custodia exclusiva pretende se le atribuya.

La Sra. Bárbara interesa se mantenga la guarda y custodia compartida de las hijas establecida en la sentencia recurrida por entender que las medidas paternofiliales acordadas son ajustadas a derecho, pues son las que mejor respuesta dan a las actuales necesidades de las menores a la vista de las vigentes circunstancias de los progenitores protegiendo así el superior interés de aquéllas.

El Ministerio Fiscal interesa igualmente se mantenga el régimen de custodia compartida establecido en Sentencia, claramente regida por el "favor filii".

Dicho lo anterior, y sentada la posición de las partes, con carácter previo, debe señalarse, como este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar con reiteración en resoluciones precedentes, que en supuestos como el de autos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, la motivación de la sentencia ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente de los menores, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que les afectan, según las concretas circunstancias concurrentes, como así lo dispone el art. el art. 39 de nuestra Constitución y se reitera en toda la regulación legal de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Arts. 92 , 156, 158, 159 y 160, del Código Civil y que es proclamado en forma específica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia refuerza, desarrollándolo y concretando ese derecho del menor a que su interés sea prioritario, sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir con el mismo, estableciendo los criterios que han de ponderarse al respecto. A este respecto ha de tomarse en consideración que el concepto del interés del menor, como así lo ha venido declarando con reiteración el TS, entre otras, en su sentencia de 13 de marzo de 2016 , ha sido desarrollado en la precitada Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" (art. 2.2 c ), se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas "( art. 2 2 a); se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo" (art. 2.3 c ); "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." (art. 2.3 d), y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara" (art. 2.3 f).

Es por ello por lo que los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aún más importante, en el futuro.

En cuanto al régimen de custodia compartida dice la STS de 16 de enero de 2020, «Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)"».

Y la STS de 27 de junio de 2017 señala que: " Como recuerdan las sentencias 283/2016, de 3 de mayo y 296/2017, de 12 de mayo , entre otras: «La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras):

» (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

» (ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

» (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

» (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia»".

Como dice la STS de 29 de abril de 2013 "[..] lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras)".

En igual sentido la STS de 7 de marzo de 2017 declara que: "La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que, en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que «el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja». El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009).

Inclu so el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008) que se expresa en los siguientes términos:

«La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011, 578 /2011 y 469/2011, entre las más recientes».

Por su parte la STS de 14 de octubre de 2015 señala que : "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario", y la STS de 27 de junio de 2016 que: "la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio ".

Pues bien, este Tribunal valorando todas las pruebas en su conjunto, y en aplicación de la doctrina que queda expuesta, estima como necesario, y en beneficio de las hijas menores, Eufrasia y Eva, nacidas el NUM000 de 2009 y NUM001 de 2012, respectivamente, mantener el régimen de custodia compartida establecido, y ello en atención a las circunstancias siguientes:

i) No se aprecia en el presente caso que exista actualmente una relación de conflicto relevante entre los padres y ambos están capacitados y tienen disponibilidad para cuidar adecuadamente de las menores. La madre continúa residiendo en el que fuera domicilio familiar, y el padre ha procedido a alquilar una vivienda en León, en la que reside junto a sus padres que se han traslado a vivir a esta Ciudad precisamente para prestarle apoyo en el cuidado de las menores, y desde donde se desplaza diariamente a la localidad de DIRECCION003, situada a una distancia aproximada de 40 kilómetros, donde, desde noviembre de 2021, tiene su trabajo en la empresa " DIRECCION002."

Es más, como se puso de relieve en el acto de la vista, a esa de fecha, de facto, y por acuerdo de los progenitores, se venía ya desarrollando una custodia compartida. El Sr. Francisco reconoció en el acto del juicio que él no tiene nada que reprochar a la madre en cuanto al cuidado de las hijas.

ii) Ambos progenitores residen en León, el Sr. Francisco, trabaja en la empresa " DIRECCION002.A.", encargada del mantenimiento de la autopista León-Asturias, en la localidad de DIRECCION003, de lunes a viernes, con un horario de 8:00h a 15:00h, sin perjuicio de realizar horas extraordinarias, por necesidades del servicio, percibiendo unos ingresos de 1.436,03€ y 1.835,61€, según nominas aportadas de enero y febrero de 2022 (acontecimiento 152); y la Sra. Bárbara, trabaja en la entidad bancaria Unicaja, en DIRECCION004, localidad inmediata a León, siendo su horario laboral, de lunes a viernes, de 08:00h a 15:00h, percibiendo una retribución bruta anual de 32.057,29€ (acontecimiento 76) y continua residiendo en el que fuera domicilio familiar.

iii) Tanto los horarios de trabajo del padre, como de la madre, les permiten pasar toda la tarde con sus hijas, ayudarles a hacer los deberes, y llevarlas a actividades extraescolares, si lo precisaran. En cuanto a la entrada y recogida de clase de las menores, el padre cuenta con el apoyo de sus padres que, actualmente, residen en León, en el mismo domicilio, adonde se han trasladado, precisamente, para ayudar a su hijo, y que son los que están llevando y recogiendo a las hijas del colegio y con los que comen hasta que llega el padre en torno a las 4 de la tarde. En cuanto a la Sra. Bárbara, según manifestó, por la mañana lleva a su hija mayor al colegio y a la menor la deja en madrugadores, quedando luego ambas a comer en el comedor escolar, y recogiéndolas posteriormente la madre en torno a las 15.30h, situación, por otra parte, que ya se venía produciendo con anterioridad a la ruptura matrimonial, en cuyo momento el padre trabajaba en una empresa en DIRECCION005.

iv) En el informe psicosocial, acordado en esta segunda instancia, fechado a 14 de junio de 2023, tras las entrevistas realizadas a los progenitores y a las hijas, en el apartado "Valoración", se recoge: " Tanto durante la convivencia familiar como tras la separación, ambos progenitores han demostrado implicación en el cuidado y educación de sus hijas. En el momento de la separación, ambos padres se mostraron de acuerdo en una organización familiar consistente en una custodia compartida semanal, a la que se opuso el padre interponiendo un recurso ante la Audiencia Provincial de León tras la sentencia judicial. A lo largo de la evaluación psicosocial, se observa que las menores presentan una adaptación normalizada a ambos contextos familiares, acudiendo al colegio, actividades extraescolares y lúdicas, sin que se evidencie desatención a sus hijas por parte de ninguno de los padres. El nivel de comunicación y colaboración interparental es adecuada y el conflicto bajo, a pesar del litigio actual por la custodia de sus hijas. Tampoco las menores describen ningún conflicto de relación familiar en el contexto materno que afecte a la convivencia con sus hijas, sino que se observa únicamente una mayor identificación y cercanía emocional con el padre, cuya circunstancia no constituye por sí misma un motivo para modificar un sistema de organización familiar normalizado que permite la convivencia y una vinculación igualitaria con ambos padres", y como "Conclusión" se establece, que: "[..] se considera más adecuado para el bienestar de las menores la continuidad de la organización familiar actual".

v) Las menores Eufrasia y Eva, al ser oídas, tanto en primera instancia, como ahora en el recurso por este Tribunal, han mostrado su preferencia por quedar bajo la custodia exclusiva del padre, manifestando que el padre es el que les ha cuidado siempre y les presta más atención que su madre, aunque la menor Eva manifestó que cuando están con su padre, su madre les llama una vez al día, se preocupa de la ropa y les da la merienda y cena.

Como dice la SAP de Madrid, sección 22, de 21 de julio de 2022, "Conviene poner de manifiesto que los menores tienen derecho a ser oídos, y escuchados con interés, pero no son quienes deben de decidir la modalidad de custodia, porque no se debe de hacer recaer en los menores la decisión sobre la custodia, ni los menores lo deciden ni sobre ellos debe recaer la medida, exigiéndoles una madurez, que no les compete ni les favorece, y lo que es más importante no les beneficia, les hace revivir conflictos de lealtades que les puede perjudicar, cuando lo que necesitan es sentirse muy queridos por los dos progenitores, máxime en periodos de crisis de los progenitores". En este mismo sentido la SAP de Barcelona, sección 18, de 23 de marzo de 2015, declara que la voluntad expresada por la menor no es vinculante, que su criterio se ha de tener en cuenta, pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres. En definitiva, la jurisprudencia es clara al decir que si bien los menores deben ser escuchados no pueden decidir, y que la voluntad del menor no vincula ni condiciona la resolución, debiendo valorarse que la voluntad manifestada coincida con su interés, para lo que deberán valorarse el resto de las circunstancias concurrentes y que permitan asegurar que la voluntad expresada por el menor ha sido correctamente formada, con suficiente madurez y sin presiones.

En este caso, no puede fiarse exclusivamente el contacto paterno y materno a la decisión de las hija menores, las circunstancias que rodean el rechazo de las hijas a permanecer bajo la custodia de la madre, valorada toda la prueba obrante, debe atribuirse más que a razones serias y atendibles a la existencia de una indudable mayor identificación personal de las hijas con el padre, posiblemente debido al hecho de que durante los primeros años de matrimonio, tras el nacimiento de las hijas, fuera el padre, por decisión adoptada por los cónyuges, el que estuviera más implicado en el cuidado de éstas, al disponer la madre de un empleo mejor remunerado, lo cual, desde luego, no parece justificación suficiente para la atribución de la custodia exclusiva que se pretende por el padre, cuando la madre, en ningún momento, se ha desatendido de los cuidados de las hijas, participando por las tardes en la vida familiar.

En todo caso, la esencia del interés de las menores radica, en este caso, en que unas adolescentes no pierdan una relación con un progenitor que luego sería difícil de recuperar. El rechazo, sin causas graves y justificadas, bien sea al padre o a la madre, choca contra el propio interés del menor que necesita en su desarrollo contar con el apoyo de ambos progenitores.

En conclusión, en este caso, examinadas las actuaciones, y valorada toda la prueba obrante; los deseos de las hijas, el correcto desarrollo hasta el momento el régimen de guarda y custodia compartida, las buenas actitudes parentales de la madre para ocuparse de las hijas, todo ello conseja mantener el régimen de guarda y custodia compartida de las hijas, por lo que el recurso debe ser desestimado, pues no se aprecia exista ningún motivo para efectuar un cambio en el régimen de custodia instaurado, ni mara modificar los periodos fijados en que las hijas deben permanecer con cada uno de los progenitores, ni menos para considerar que la custodia exclusiva del padre vaya a resultar más beneficioso para las menores, que manteniéndose bajo la custodia compartida, máxime cuando es reconocido por las partes, como queda dicho, que dicho régimen se ha desarrollado con normalidad desde antes de dictarse la sentencia de divorcio en que se acuerda.

En conclusión, el motivo debe ser desestimado, pues de todo lo actuado se viene a concluir que el régimen de custodia compartida va a resultar más beneficioso para las menores, que manteniéndose bajo la custodia exclusiva del padre.

Por otra parte, siendo similares los ingresos de uno y otro cónyuge cada uno de ellos deberá hacer frente a los gastos de las menores en el periodo de tiempo que permanezcan en su compañía, sin que por ello haya lugar a fijar pensión de alimentos con cargo a alguno de los progenitores.

TERCE RO. - Costas del recurso.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas.

CUART O. - Deposito para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Adicional Decimoquinta 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir por la parte apelante, don Francisco.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.