Sentencia Civil 219/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 67/2023 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO. -Antecedentes.

Por don Alvaro se formuló demanda frente a doña Silvia, dirigida a lograr la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 3 mayo 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ponferrada, en proceso de guarda, custodia y alimentos núm. 345/2018, y confirmada por la dictada, en grado de apelación, con fecha 23 enero 2020, por la Audiencia Provincial de León, y concretamente la relativa a la guarda y custodia de las hijas menores, Esther y Justa, nacidas el NUM000 de 2011 y el NUM001 de 2015, respectivamente, que en aquella se acordó fuera compartida por semanas alternas, y que ahora propugna le sea asignada en exclusiva, sin perjuicio de la patria potestad compartida, fijándose el pertinente régimen de visitas de los menores a favor de la madre y una pensión de alimentos para los menores, a cargo de la madre, de 300€ mensuales por cada hijo.

Alega ba el actor para fundar su pretensión el incumplimiento por parte de la demandada, de forma consciente, grave y reiterada, tanto de las citadas sentencias, como de los requerimientos judiciales efectuados a la misma, en las dos ejecuciones forzosas, presentadas por el actor, hasta el punto de que el actor lleva sin ver a sus hijas desde el 5 marzo 2021, es decir, más de 10 meses, por decisión unilateral de la demandada y sin causa acreditada que lo justifique.

La demandada se opuso a la demanda negando haber interferido para que las hijas se nieguen a cumplir el régimen de guarda y custodia compartida, ni haberse opuesto jamás a que las menores vayan con su padre, ni a entregar las menores a su padre, y que es el hecho de que las niñas no se sienten bien tratadas y no reciben cariño en casa de sus abuelos paternos, la razón, y no otra, de la negativa de las menores a pasar con su padre la semana entera, y al tiempo, formulo reconvención interesando se le atribuyera la guarda y custodia exclusiva de las hijas menores, sin perjuicio de la patria potestad conjunta, y se fijara un régimen de visitas de las menores en favor del padre y se impusiera al mismo la obligación de abonar una pensión para alimentos de las hijas por importe de 550,00 € al mes, (275,00 € al mes por cada niña), debiendo sufragar ambos progenitores el 50 % de aquellos otros gastos extraordinarios que puedan tener las menores, la cual no fue admitida a trámite por no encontrarse en ninguno de los supuestos previstos en la LEC, sin perjuicio de que su contenido se entienda como parte de la contestación a la demanda.

La sentencia de instancia, de fecha 30 de septiembre de 2022, acuerda mantener el régimen de custodia compartida previsto en la sentencia de 3-5-2019, con la única salvedad de que los cambios de guarda y custodia semanales se harán los viernes en el centro escolar, donde un progenitor las llevará y el otro las recogerá, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, y sin hacer especial pronunciamiento en relación con las costas.

Frent e a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la demandada, doña Silvia.

El Sr. Alvaro, se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución impugnada en todos sus extremos.

SEGUN DO. - Guarda y custodia. Régimen de visitas. Pensión de alimentos.

La sentencia de fecha 3 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Ponferrada, en autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo menor no matrimonial núm. 345/2018 (doc. 1 de la demanda), establece el sistema de custodia compartida de las menores, que se desarrollara en el domicilio de cada uno de los padres, de modo que las menores, Esther y Justa, permanecerán una semana continua con cada uno de ellos, produciéndose el cambio de domicilio los domingos a las 20:00 horas. Recurrida en apelación por la Sra. Silvia, por disconformidad con el régimen de custodia compartida instaurado y al pretender le fuera atribuida en exclusiva la guarda y custodia de las hijas menores, la sentencia de la Audiencia Provincial de León, sección 2, nº 26/2020, de fecha 23 de enero de 2020, (doc. nº 2 de la demanda) desestima el recurso y confirma en todos sus extremos la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Ponferrada.

El Sr. Alvaro formuló demanda de modificación de medidas, interesando que se le atribuyera la guarda y custodia exclusiva de las menores, si bien al inicio de la vista por parte de su letrada se manifestó que dado que en la actualidad, desde que las recogidas se realizan en el colegio y sin presencia de la madre, desde el 25 de marzo, más o menos, se ha retomado la guarda y custodia compartida y sin incidencias reseñables, estaba conforme con que continuara el régimen de guarda y custodia compartida y por cuanto entendía no existía ninguna causa que justificara la negativa de la hija Esther a estar con su padre.

La Sra. Silvia, interesó, no obstante, que se le atribuyera la guarda y custodia exclusiva de las menores.

La sentencia del juzgado llega a la conclusión de que no existe razón alguna que, en interés de las menores, justifique el cambio interesado por la madre.

La representación de la Sra. Silvia insiste en su recurso en que se atribuya la custodia exclusiva de los menores alegando que el actual régimen de custodia compartida no sólo no funciona si no que es perjudicial para las menores.

Ante todo, cabe decir que el art. 90.3 CC establece que:

«3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges», habiéndose determinado que para el acogimiento de la pretensión modificatoria en cuestiones relativas a las relaciones personales de los hijos con sus progenitores "[...] el cambio no necesariamente ha de ser sustancial, pero sí cierto y en interés de los menores" ( SSTS 215/2019, de 15 de abril, 31/2019, de 19 de diciembre y 311/2020, de 16 de junio).

Por tanto, la guarda y custodia acordada en sentencia, como es este caso, puede modificarse por cambio de circunstancias, pero siempre por causas justificadas y serias y en interés de los menores.

Dicho lo anterior, y sentada la posición de las partes, con carácter previo, debe señalarse, como este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar con reiteración en resoluciones precedentes, que en supuestos como el de autos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, la motivación de la sentencia ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente de los menores, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que les afectan, según las concretas circunstancias concurrentes, como así lo dispone el art. el art. 39 de nuestra Constitución y se reitera en toda la regulación legal de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Arts. 92, 156, 158, 159 y 160, del Código Civil y que es proclamado en forma específica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia refuerza, desarrollándolo y concretando ese derecho del menor a que su interés sea prioritario, sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir con el mismo, estableciendo los criterios que han de ponderarse al respecto.

El Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 13 de marzo de 2016, se ha referido a dicho principio como un concepto desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema para la protección a la infancia y a la adolescencia, y que comprende la preservación del mantenimiento de las relaciones familiares, la satisfacción de sus necesidades básicas tanto materiales, física y educativas, como emocionales y afectiva y debe ponderar el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, adoptando medidas estables.

Es por ello que los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aún más importante, en el futuro.

Esto dicho, y en atención a las alegaciones efectuadas por la apelante en aras de solicitar la revocación de la Sentencia dictada en primera instancia, deben ser valorados nuevamente en esta alzada los medios de prueba admitidos y practicados en la "litis".

Así tenemos,

i) La Sra. Silvia manifestó en el acto del juicio que quiere que sus hijas tengan relación con su padre, que necesitan a su padre, aunque creía que podían vivir perfectamente con ella y ver y estar con su padre en fines de semana alternos y comer, incluso, todos los días, con su padre, ya que ella trabajaba hasta las cuatro de la tarde, y como se fijó en las medidas provisionales que tuvieron en el 2018, porque con esas medidas provisionales iban a comer dos días con su padre y fines de semana alternos y Esther estaba muy contenta, y reconoció que durante el año que el padre no ha podido estar en compañía de sus hijas ha estado pendientes de ellas, las ha llamado por teléfono, y que está pendiente del desarrollo escolar de sus hijas, y que el problema de la relación paternofilial es que el padre delega en el caso de Esther en los abuelos, y el problema lo tiene Esther con los abuelos, y los abuelos con Esther; que Esther desde que se instauro el régimen de custodia compartida nunca fue contenta y que sigue igual, que no es ningún capricho ni ninguna rabieta lo que le pasa, que lo dice un psicólogo, que la situación la está perjudicando psicológicamente, que Esther esta francamente mal, esta alteradísima en todos los sentidos, salta a la primera de cambio, está irascible con la hermana, es como un volcán en erupción y por eso mismo su pediatra, la ha derivado de nuevo a psicología infantil, que lleva yendo al psicólogo desde antes del 2021, que debió empezar en el 2018; que cada vez que tenía que ir con el padre Esther decía yo no voy y la hermana pequeña yo tampoco, que ella normalmente no intervenía, que el padre se limitaba a preguntar un par de veces y luego simplemente se daba la vuelta y se marchaba, y que luego subían a casa, y tenían una charla, lo primero, para intentar relajar a Esther, que subía siempre excesivamente nerviosa y alterada; que cree que con las profesionales que realizaron el informe psicosocial hubo una confusión porque ellas pensaban que era ella la que había pedido una modificación de medidas, que ella quiere que se le atribuya la guardia y custodia de las niñas por el bien de estas.

ii) En el mismo acto compareció como testigo don Juan Miguel, abuelo paterno de las menores, quien manifestó que tanto él como su mujer tienen disponibilidad para ayudar a su hijo, siempre que lo necesite, con el cuidado, y la educación de las niñas, y que es lo que han venido haciendo desde que se establece la guarda y custodia compartida; que el padre las recoge del colegio y vienen a su casa a comer, donde están hasta que las recoge el padre, sobre las ocho pico que sale del trabajo, y que él puede llevarlas por las tardes a actividades extraescolares si lo precisan, que suele llevar a Esther a teatro; que la pequeña, Justa, va contenta con ellos, que es un cielo, encantadora, y que la actitud de Esther es más hostil, que no es tan cariñosa y es totalmente distinta a Justa, que no sabe a qué se debe, que tratan a las dos lo mismo, que nunca las han castigado, lo que pasa es que Esther es totalmente distinta a Justa; que tienen más nietos, que juegan con las niñas y comen juntos sin problema, y la armonía es muy buena.

iii) En el mismo acto compareció también como testigo doña Carmen, abuela paterna de las menores, quien manifestó que tanto ella como su marido están dispuestos a ayudar a su hijo cuando lo necesite, con el cuidado y la educación de sus hijas y que es lo que han venido haciendo desde que se estableció el régimen de guarda y custodia compartida, y que las niñas tienen tíos, hijos suyos, que también están dispuestos a ayudar; que su marido tiene disponibilidad para llevarlas a activades extraescolares; que tiene otros nietos pequeños, uno de siete años y otro que va a hacer cuatro, que juegan, con Esther y Justa en su casa, que se llevan bien; que su hijo Alvaro recoge a las niñas en el colegio y come con ellas; que con Justa no tienen ningún problema, y que a Esther la ve nerviosa, rebelde, entonces, tienes que andar con mucho cuidado, que cree que es por las circunstancias que se dan, a la situación judicial que están viviendo, que la niña antes no era así, que es conocedora de esos temas y no tendrían por qué serlo, que no ve lógico que una niña de 10 años le diga a su padre denunciame a mí, no denuncies a mi madre, que ellos no les hablan ni bien ni mal, ni de su padre ni de su madre, que ellas saben que tienen que estar con su mamá y que tienen que estar con su papá, y que nunca las han castigado, que cuando hacen algo mal, como es normal, las riñen, que les dan el mismo cariño, que a Esther la tratan igual que a su hermana y que, a sus primos, aunque al pequeño, por su edad, le presten más atención.

iv) La testigo doña Frida, amiga de la Sra. Silvia, manifestó que estuvo presente en una entrega y recogida de las menores por su padre, que estaba en el domicilio familiar con Silvia y las niñas y le comunicó que tenían que bajar a la calle para hacer la entrega, que cuando bajaron ya estaba Alvaro esperando, y que este les pregunto a las niñas si querían ir con él y dijeron que no, que el intentó entablar comunicación con las niñas preguntándole cómo les había ido la semana, muy tranquilo, la verdad, en tono muy correcto, y volvió a preguntarles de nuevo si querían ir con él y se negaron, y que las niñas estaban bastantes nerviosas, sobre todo Esther diciéndole que no, que no, que no; que el padre les volvió a preguntar por tercera vez, en un tono cordial, suave, si querían ir con él y volvieron a negarse, y entonces se marchó, y tras esto se suben con las niñas para para casa, para que se tranquilizaran un poco las niñas, y que durante el tiempo que duraron los hechos relatados Silvia no intervino, que ella bajó a la calle con sus niñas a hacer la entrega y estuvo sin decir ni hacer absolutamente nada, exactamente igual que ella; que cundo subieron a casa en ese momento no hablaron, que las niñas estaban alteradas y que lo que intentaban era calmar a las niñas; que no ha presenciado que Silvia hable mal a las niñas de su padre o les diga que no tienen que ir con él, al contrario, siempre les ha explicado que tienen que ir con su padre, que su padre las quiere; que Esther actualmente está realmente nerviosa, que tiene mucha ira, está decepcionada con todo lo que está pasando, y que Justa es más pequeñita y es otra cosa, que cree que también se escuda en su hermana o que tiene una vivencia diferente, pero que Esther lo está pasando muy mal y entonces durante dos, tres, cuatro días, prácticamente no hace más que expresar todo eso y es muy duro, y que ha hablado de castigos en casa de sus abuelos, que se siente mal tratada allí, y que su padre no está nunca.

v) En el informe psicosocial, fechado a 25 de mayo de 2022 (acontecimiento 118), se recoge que: "A nivel paternofilial aparecen dificultades en las relaciones paternas con la hija mayor, que el padre atribuye a la implicación en la conflictividad a nivel parental, trato materno más permisivo e instrumentalización por parte de las hijas para obtener ganancias secundarias derivado de la falta de colaboración y coordinación. En el mismo sentido, la madre lo atribuye por una parte a una incompatibilidad de caracteres entre la hija y el padre, así como por otra, a la escasa disponibilidad paterna, trato poco paciente del mismo con las hijas y exposición de estas a situaciones aversivas. Actualmente ambos padres plantean mantener la custodia compartida como se viene siguiendo. El padre en base al interés en el desempeño del rol parental y necesidad de las hijas en disponer de ambas figuras parentales. La madre en base a que ambos progenitores tiene los mismos derechos y obligaciones respecto de las hijas, aunque considera necesario mejorar la dinámica entre los padres." Y en cuanto a la valoración de las menores se recoge que " Esther de 10 años, colabora adecuadamente en la entrevista realizada. Presenta una actitud positiva y una vinculación adecuada hacia su madre, pero no así con su padre, hacia el que muestra una actitud muy negativa y de rechazo, al que describe como autoritario y rígido en el trato con ellas. A nivel personal, la menor ha acudido a la Unidad de Salud Mental Infanto-Juvenil en relación a los problemas en la relación con su padre. A nivel escolar, no se indican dificultades de rendimiento académico, comportamiento o relaciones. Justa de 7 años, colabora adecuadamente en la entrevista realizada. La menor presenta una adecuada vinculación con ambos progenitores, pero muestra una actitud diferenciada hacia ellos, por una parte, hacia su madre es muy positiva, se muestra muy satisfecha con el tiempo que comparten tiempo, por ejemplo, dice que juegan juntas. Mientras que hacia su padre presenta algunas reservas, se queja de que se enfada con ellas o de que les dedica poco tiempo debido al trabajo, por otra parte, indica que en ese entorno se encuentra muy gusto cuando coincide con sus primos. A nivel personal, no se indican problemas en ella. Tampoco a nivel escolar, aparecen problemas de comportamiento o relaciones, salvo alguna dificultad de rendimiento académico". Y como «Valoración y Conclusiones», se establece que "A partir del análisis de la información recogida, no aparecen dificultades en el funcionamiento individual de ninguno de los padres que les impida su desenvolvimiento diario, ni afecte a su capacidad para el cuidado y atención de Esther y Justa. En cuanto a contar con los recursos y la infraestructura necesarios para cubrir las necesidades de las niñas ninguno de ellos presenta problemas. La disponibilidad para la atención directa de las hijas es mayor en la madre. Mientras que ambos disponen de figuras de apoyo para la atención de las niñas en caso de ser necesario. Las menores presentan una actitud positiva y una vinculación adecuada con su madre, mientras que presentan una actitud negativa hacia su padre, es especial la hija mayor. A nivel personal y escolar, en ambas aparecen descritas algunas dificultades, en la niña mayor a nivel personal, según la madre asociadas a la relación con su padre, y en el caso de la pequeña a nivel de rendimiento escolar. La relación parental se encuentra muy deteriorada, ambos indican que se dan situaciones de tensión y desacuerdos, aunque aportan versiones discrepantes acerca de cuáles son las causas, indicando cada uno al otro como causante de ello. Por un parte, la madre indica incompatibilidad de caracteres entre la hija y el padre, así como a la escasa disponibilidad paterna, trato poco paciente del mismo con las hijas y exposición de estas a situaciones aversivas, mientras el padre por su parte entiende que la madre las implica en la conflictividad a nivel parental, que el trato materno es más permisivo y que las hijas obtienen ganancias secundarias derivado de la falta de colaboración y coordinación. Las dificultades pueden deberse en parte a que la comunicación que se da entre ellos es poco fluida y no resulta efectiva, por lo que no se están dando la negociación, cooperación y coordinación necesarias en las situaciones en las que han surgido desavenencias. En cuanto al régimen de custodia y visitas recomendado, dado que, a pesar de las dificultades, ambos progenitores muestran su interés en mantener la custodia compartida, se recomienda que de mantenerse el sistema actual, acudan a realizar algún tipo de intervención familiar para mejore la situación descrita a nivel parental y paternofilial".

vi) En informe de fecha 16/02/2022, suscrito por doña Virtudes, Psicóloga Clínica USM Infanto-Juvenil, (acontecimiento 43, documento 12), relativo a la menor Esther, se recoge: «Menor de 10 años, atendida en nuestro desde Marzo hasta Octubre de 2018, por Psicóloga clínica que ocupaba la plaza en aquel momento, Dña. Crescencia, debido a clínica reactiva a conflicto en el centro escolar en el que cursaba escolarización.

Es remitida nuevamente a nuestro servicio en Abril del 2019, derivada por su médico de atención primaria con el siguiente motivo de consulta: "Paciente con trastornos del comportamiento y labilidad afectiva desde separación e instauración de régimen de custodia compartida"

Se atiende a Esther por primera vez tras nueva derivación el 2/12/19, momento es el que se evidencia una REACCION DE ADAPTACION a situación de separación de los padres, y régimen de custodia compartida, la sintomatología en ese momento se caracterizaba por una alta irritabilidad y llanto frecuente. Se Ie da una cita de seguimiento para reevaluar la situación, momento en el que se la da el ALTA debido a la resolución de la sintomatología referida en la primera evaluación, con una mejor adaptación de Esther a la situación familiar.

Se la deriva nuevamente desde atención primaria en Marzo de 2021 con el siguiente motivo de consulta "Alteración de conducta. Paciente con padres separados, reciente fallecimiento en accidente de tráfico del tío, irritabilidad, agresividad, episodios compulsivos, negativa a ir con el padre lo cual empeora estos episodios, ya vistas tras la separación de estos por vuestro servicio."

Se la atiende nuevamente el 25/5/21, por parte de Psicología Clínica, donde se evidencia una reagudización de la sintomatología anterior, en esta ocasión, de mayor Intensidad caracterizada por llantos frecuentes, labilidad emocional, e irritabilidad, que según refieren se intensifica cuando tiene que ir con el padre, configurando sintomatología compatible según DSM·5 de :

DIRECCION000 (309.4 F43.25)

Tras tres consultas el 14/01/21, se le da de ALTA en nuestro servicio, por remisión de la sintomatología, por lo que, en el momento actual, al no estar en tratamiento en nuestro servicio no es posible hacer una valoración sobre cómo está afectando a la menor la problemática familiar"».

Const an consultas de la menor Esther, los días 02/03/2018, 08705/2018, 03/09/2018, 23/10/2018, 19/08/2019, 02/12/2019, 27/04/2021, 01/07/2021, 19/08/2021 y 14/10/2021, en la Unidad de Salud Mental, del Hospital DIRECCION001, de DIRECCION002 (acontecimiento 43, doc. 11)

vii) En informe de fecha 23/05/2023, suscrito por doña Virtudes, Psicóloga Clínica USM Infanto-Juvenil, en relación a Esther, (Rollo, acontecimiento 216, documento 3), se recoge: «[..] Se la atiende nuevamente el 25/5/21, por parte de Psicología Clínica, donde se evidencia una reagudización de la sintomatología anterior, en esta ocasión, de mayor intensidad caracterizada, por llantos frecuentes, labilidad emocional, e irritabilidad, que según refieren se intensifica cuando tiene que ir con el padre.

Desde entonces, la situación clínica de Esther se ha mantenido, mostrando cada vez un mayor rechazo a ir con el padre, En las diferentes consultas mantenidas, Esther refiere conflictos continuos con su padre, manifestando que su padre y la familia de su padre la insultan, y las menosprecia, llegando en ocasiones a agredirla físicamente, según refiere Esther, en ocasiones Ie han dejado moratones en los brazos, que después ella se tapa.

Tras estas afirmaciones, se notifica situación a la trabajadora social de nuestro centro que se pone en contacto con los servicios sociales correspondientes para que evalúen la situación de la menor.

EI 5 de mayo de 2023, se produce una ingestión de caustico, en circunstancias por determinar, en el que Esther tiene que estar en observación, en ese momento Esther niega que la ingestión haya sido voluntaria, y niega cualquier fin autolítico.

Poste riormente a este episodio Esther, escribe cartas con ideación autolítica a una amiga, por lo que se adelanta la cita en salud mental de manera preferente. En dicha consulta Esther refiere que no aguanta más la situación que tiene con su padre, y que si sigue así va acabar por hacerse daño. En dicha consulta Esther no refiere una idea autolítica estructurada, pero sí manifiesta posibilidad de llevarlo a cabo si esta situación se mantiene mucho en el tiempo, dado el alto malestar que Ie genera tener que estar en régimen de custodia compartida con su padre. En dicha consulta se dan indicaciones a los padres para manejo de dicha situación y se da cita preferente para reevaluación.

Actua lmente se objetiva según DM-5 un cuadro de:

DIRECCION000 (309.4 F43.25)»

Const a aportada a las actuaciones la carta manuscrita por la mayor de las hijas, Esther, dirigida a una amiga, a que se hace referencia en el anterior informe (Rollo, acontecimiento 216, documento 2) .

viii) Con fecha 7 de junio de 2023 se dictó Auto en el procedimiento sobre medidas relativas al ejercicio de la patria potestad y la guardia y custodia en relación a las menores Esther y Justa, seguido a instancias de doña Silvia, bajo el nº 507/2023 ante el juzgado de primera instancia núm. 5 de Ponferrada (Rollo, acontecimiento 216, documento 4), cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se suspende temporalmente, con acuerdo de la parte demandada, el régimen de guardia y custodia compartida establecido respecto de la menor Esther fijado en la sentencia de 3-5-2019, firme, de este Juzgado, mantenida en la sentencia de 30-9-2022 recaída en el procedimiento de modificación de medidas 42/2022, hasta la resolución del recurso de apelación interpuesto contra esta última, atribuyéndose la guardia y custodia a la madre. Igualmente se atribuye temporalmente el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre Esther a su madre, resultando autorizada ésta para que la menor acuda a la excursión de fin de curso 2022-2023, también consentida por el padre. Se suspenden igualmente las obligaciones de pago de D. Alvaro de pensión de alimentos para Esther y abono de gastos relativos a la misma fijado en la sentencia. - No ha lugar a suspender el régimen de guardia y custodia compartida fijado respecto de Justa, que se mantiene en los términos de la sentencia de 30-9- 2022". Recurrida la anterior resolución en apelación por la representación de la Sra. Silvia, el Auto de fecha 23 de febrero de 2024, dictado por esta Audiencia Provincial, sección primera, rec. 671/2023, acuerda estimar en parte el recurso de apelación "dejando sin efecto la suspensión de la pensión de alimentos, rechazando el resto de los motivos de recurso que plantea la madre".

ix) En cuanto a las manifestaciones de don Norberto, psicólogo, resultan escasamente relevantes por cuanto, como el mimo reconoció, ha contado únicamente con la información facilitada por la madre, pues no ha visto ni a Justa, ni a Esther, ni al padre.

x) La menor Esther, al ser oída, ahora en el recurso, por este Tribunal, ha mostrado su preferencia por quedar bajo la custodia exclusiva de la madre, manifestando una firme negativa a relacionarse con su padre al que, según dijo, no ha visto desde junio de 2023, salvo en una ocasión el día de Reyes en que acompañó a su hermana pequeña, ni hablado por teléfono, pese a reconocer que su padre hace llamadas para interesarse por ellas, y respecto al que mantiene una actitud distante refiriéndose en todo momento al mismo como " Alvaro"; asimismo manifestó continuar yendo al psicólogo, y que su hermana Justa, continua con el régimen de custodia compartida.

Senta do lo anterior, debemos comenzar señalando que no asiste a la Sala duda alguna acerca de las incuestionables ventajas que presenta el sistema de custodia compartida en cuanto que propicia la igualitaria participación de ambos progenitores en la crianza y educación de los hijos, siendo también incontestable la posición mantenida por la doctrina del Tribunal Supremo, sin ánimo de exhaustividad, en las sentencias de 25 de noviembre de 2019 y 16 de enero de 2020- que aboga por el establecimiento de este régimen de corresponsabilidad parental desde la STS de 29 de abril de 2013, siempre que concurran los presupuestos fácticos necesarios que la hagan como más adecuada al interés de los menores.

Tambi én es de tener en cuenta, como dice la SAP de Madrid, sección 22, de 21 de julio de 2022, "que los menores tienen derecho a ser oídos, y escuchados con interés, pero no son quienes deben de decidir la modalidad de custodia, porque no se debe de hacer recaer en los menores la decisión sobre la custodia, ni los menores lo deciden ni sobre ellos debe recaer la medida, exigiéndoles una madurez, que no les compete ni les favorece, y lo que es más importante no les beneficia, les hace revivir conflictos de lealtades que les puede perjudicar, cuando lo que necesitan es sentirse muy queridos por los dos progenitores, máxime en periodos de crisis de los progenitores". En este mismo sentido la SAP de Barcelona, sección 18, de 23 de marzo de 2015, declara que la voluntad expresada por la menor no es vinculante, que su criterio se ha de tener en cuenta, pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres. En definitiva, la jurisprudencia es clara al decir que si bien los menores deben ser escuchados no pueden decidir, y que la voluntad del menor no vincula ni condiciona la resolución, debiendo valorarse que la voluntad manifestada coincida con su interés, para lo que deberán valorarse el resto de las circunstancias concurrentes y que permitan asegurar que la voluntad expresada por el menor ha sido correctamente formada, con suficiente madurez y sin presiones.

Ahora bien, en el proceso que nos ocupa queda constatado a través del dictamen psicosocial elaborado con plena objetividad de criterio por los técnicos adscritos al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de León y Zamora, Tribunal, fechado el 25 de mayo de 2022, y por los informes emitidos por la Psicóloga Clínica Dña. Virtudes, y por lo manifestado por la propia menor, que, en la actualidad, y por lo que respeta a la menor Esther, esta mantiene un discurso negativista frente a su padre y entorno paterno, y se patentiza una reagudización de la sintomatología anterior, por la que ya fue atendida en el 2018 y posteriores, siendo en esta ocasión, de mayor intensidad caracterizada, por llantos frecuentes, labilidad emocional, e irritabilidad, que según refieren se intensifica cuando tiene que ir con el padre. Los propios abuelos paternos han reconocido la actitud hostil, nerviosa y rebelde de Esther.

En consecuencia, la opción de la custodia compartida en lo que respecta a la menor Esther, y aunque, desde luego, hubiera sido más recomendable se hubiese dado desde el inicio por parte de la madre una mayor implicación y actitud más colaboradora, y no tan pasiva como ella misma reconoce, y se deduce de lo manifestado por la testigo doña Frida, a la hora de la recogida y entrega de las menores, en el cambio de turno de custodia, y resulte también en extremo censurable se involucre a la menor en los contenciosos existentes entre los progenitores, manteniéndola informada de los avatares procesales, en el momento actual viene desaconsejada ante la fragilidad de la estabilidad personal y emocional de la menor persistiendo el riesgo cierto de un empeoramiento de la actual situación clínica que afecte aún más al equilibrio psicológico de la menor, lo que determina que deba asignarse la guarda de la menor Esther a la madre, la Sra. Silvia, puesto que no se trata con ello de no favorecer la relación igualitaria con ambos progenitores, que depende en gran medida del régimen de estancias que se establezca, sino de la adopción de aquellas medidas que de mejor manera garanticen el bienestar de la hija.

Es por ello que, en conexión con lo anterior, y partiendo de la configuración doctrinal y jurisprudencial de las estancias de los hijos comunes con el progenitor no custodio como un derecho que asiste tanto a los menores como al citado progenitor, así como un deber de éste cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores, por lo que, como dice la STS de 9 de julio de 2002 "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4- 1991, 19 - 10-1992 y 22-5 y 21-7-1993) ", conjugados los principios expuestos, tras el examen de las actuaciones y a la vista de las pruebas practicadas, y evaluada la necesidad de mantener la vinculación afectiva y relación de comunicación y cariño de la menor con el padre y que en la actualidad no se advierte por la Sala ningún impedimento de entidad suficiente que justifique el cese de toda relación de la menor con su padre, pero, no obstante, considerando el lapso de tiempo que lleva interrumpida dicha relación, y actual actitud negacionista de la menor, considera la Sala procedente establecer un régimen de visitas de la menor Esther en favor del padre, que se fija del modo siguiente: el padre podrá estar con su hija en fines de semana alternos, coincidiendo con aquel en que la hija pequeña, Justa, le corresponda el turno de custodia compartida con el padre, los sábados y domingos, desde las 10,00 horas a las 21,00 horas, en que deberá devolverla al domicilio materno donde igualmente se efectuaran las recogidas, todo ello sin perjuicio de que, a la vista de la evolución de las visitas, en un futuro pudiera acordarse, bien por convenio de las partes, o través del procedimiento correspondiente, su ampliación.

Proce de, asimismo, fijar a cargo del padre una pensión de alientos en favor de la hija Esther, por importe de 150,00 euros, habida cuenta, a la vista de las nóminas aportadas por la Sra. Silvia (acontecimientos 43 -documento 14-, y 115), y declaraciones del IRPF, correspondientes a los ejercicios 2019 y 2020 (acontecimientos 59 y 60), aportados por el Sr. Alvaro, que no se acredita se haya producido una alteración sustancial en la situación económica de las partes respecto a la contemplada en la sentencia 57/19, de 3 de mayo de 2019, del juzgado de primera instancia núm. 7 de Ponferrada, dictada en autos de medidas paterno-filiales nº 345/218, y que el padre deberá continuar abonando la pensión alimenticia por importe de 75€, actualizada, fijada en aquella en favor de la hija Justa, así como la mitad de los gastos extraordinarios de la hijas.

En cuanto a la menor Justa, de todo lo actuado no se aprecian exista causa suficiente para considerar resulte más beneficioso para la menor establecer una custodia exclusiva de la madre, que manteniéndose bajo la custodia compartida, por lo que no ha lugar a modificar el régimen de custodia compartida establecido respecto a dicha menor.

TERCE RO. - Costas del recurso.

A tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

CUART O. - Deposito para recurrir.

De acuerdo con las Disposición Adicional Decimoquinta 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede acordar la devolución del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.