Sentencia Civil 206/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 103/2023 de 06 de julio del 2023

PRIME RO. - Antecedentes Procesales y Cuestiones planteadas.

Recur re la representación de don Higinio, la sentencia pronunciada en la instancia, en el particular relativo a las Medidas siguientes:

a) la cuantía de la pensión alimenticia que por importe de 150,00 euros al mes fue fijada a cargo del Sr. Higinio, y en favor del hijo común, Roque, nacido el NUM000 de 2018, cuya guarda y custodia se atribuye a la madre, por estimarla excesiva y no proporcionada a los ingresos de aquel y necesidades del hijo, interesando se reduzca a la suma de 75,00 euros mensuales.

b) el régimen de visitas interesando se mantenga a favor del padre el régimen de visitas vigente en medidas provisionales, en los términos recogidos en Auto de 13 de noviembre de 2020, disponiendo que el padre tenga derecho a relacionarse con su hijo, conforme al siguiente régimen de visitas:

- lunes y miércoles de 16:00 a 20.00 horas, y

- fines de semana alternos sin pernocta, sábados y domingos alternos de 11.00 a 20.00 horas.

La representación de doña Amanda se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia.

SEGUN DO. - Pensión de alimentos. Cuantía.

Impug na el Sr. Higinio la pensión para alimentos del hijo menor, Roque, cuya guarda y custodia se atribuye a la madre, que en cuantía de 150,00 euros al mes se fija a su cargo, por estimarla excesiva alegando que no se encuentra trabajando y su única fuente de ingresos es el ingreso mínimo vital por importe mensual de 470,05 euros, interesando se reduzca a la suma de 75,00 euros mensuales.

En primer lugar, se ha admitido como prueba, en esta segunda instancia, un Informe de vida laboral, donde consta que el Sr. Higinio causó baja con fecha 15.07.2022 en la empresa " DIRECCION000", donde prestaba servicios (acontecimiento 355), y Certificado Integrado de Prestaciones donde consta que el Sr. Higinio percibe en la actualidad una prestación de ingreso mínimo vital, con efectos desde el 21 de julio de 2022, por importe mensual de 470,05 euros (acontecimiento 356).

Por otra parte, el Sr. Higinio, según manifiesta en su contestación, tras la ruptura de la pareja se ha trasladado a vivir a la localidad de la DIRECCION001, a casa de su madre y, por lo que hace a la Sra. Amanda, la misma se encuentra dada de alta en la Seguridad Social, en régimen de autónomos, siendo su categoría profesional esteticien (doc. 5 de la demanda); y reside con su hijo en León, en casa de sus padres, siendo las necesidades del hijo las propias de un menor de su edad.

En la sentencia recurrida se establece la obligación del padre de abonar la cantidad de 150,00 euros mensuales como contribución para alimentos del hijo menor, cuya guarda y custodia se atribuye a la madre, y que el padre abonará a la madre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente que designe la esposa, y cuya suma será anualmente actualizada según las variaciones que experimente la retribución salarial del obligado al pago o, en su defecto, el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, en virtud de lo dispuesto en el artículo 110 y 143 del Código Civil, debiendo ambos progenitores abonar al 50% los gastos extraordinarios del menor.

El artículo 92 del Código Civil, en su apartado primero, proclama que "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos".

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993, "la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE. Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC".

Y en este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 dice que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (y) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia", debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: "La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011, referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad", doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre, que declara aplicable el artículo. 148.1 CC." Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad".

Y la STS de 12 de febrero de 2015, declara que: "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ".

En la sentencia apelada se argumenta para establecer a cargo del hoy recurrente una pensión de alimentos de 150 € mensuales para el hijo, en los siguientes términos: "Siendo una pretensión de contenido económico procede en primer lugar y a la vista de la prueba practicada establecer las posibilidades económicas de cada uno de los cónyuges.

1º En el presente caso la madre regenta un centro de belleza en León, sin que consten sus ingresos económicos, de la averiguación patrimonial solo resulta una prestación contributiva con una cuota diaria de 16,32€, que por 30 días hacen un total de 489,6€. No tiene ningún inmueble y posee una cuenta bancaria con un saldo a 31 de diciembre de 2021 de 65,37€.

El padre según la averiguación patrimonial en 2021 percibió unos ingresos netos de 7.782,9€ que prorrateado en 12 mensualidades suponen 648,57€ al mes. En la actualidad está trabajando con un contrato temporal como peón de la construcción, sin que consten sus ingresos económicos.

2º Respecto a los gastos del menor, son los propios de su edad.

Por todo ello, teniendo en cuenta las necesidades del menor, los ingresos de la madre como el padre, y en especial la situación de este último, se considera adecuada la fijación de una pensión de alimentos de 150 para el menor".

En el presente caso, si bien es cierto que consta que el hoy apelante percibió ingresos en el año 2021, y que a la fecha de la sentencia de primera instancia estaba trabajando con un contrato temporal como peón de la construcción, no lo es menos que, también consta en la documentación obrante en autos, que el 15 de julio de 2022 causó baja en la empresa "Ola Capital Invertis, S.L", donde prestaba servicios, y que, con fecha 21 de julio de 2022 comenzó a percibir la prestación no contributiva del ingreso mínimo vital, por importe mensual de 470,05 euros. Por tanto, al constar una documentación muy reciente que acredita su situación de desempleo y el percibo de la prestación no contributiva, estimamos que resulta improcedente, por excesiva y no proporcionada, la cuantía fijada en primera instancia, debiendo estimarse el recurso de apelación interpuesto por el actor, y establecer una cuantía de la pensión de alimentos de 100,00 euros para el hijo, mientras persista la situación de desempleo del apelante, sin perjuicio de que pudiera modificarse en caso de que el progenitor no custodio tuviera un trabajo que le permitiera afrontar una cuantía superior, dado lo exiguo de la acordada.

En consecuencia, el motivo se estima en el sentido indicado.

TERCE RO. - Régimen de visitas.

En la sentencia recurrida se acuerda atribuir a la madre, en exclusiva, la guarda y custodia del hijo menor, Roque, nacido el NUM000 de 2018, sin perjuicio de la patria potestad compartida, y fijar un régimen de visitas en favor del padre consistente en que podrá de relacionarse con su hijo:

- dos días intersemanales, lunes y martes, dos horas, y

- fines de semana alternos sin pernocta, sábados y domingos alternos, dos horas.

-Las visitas se llevarán a cabo a través del Punto de Encuentro Familiar Aprome. Solo en el caso de que el padre cumpla con los objetivos terapéuticos y las analíticas sean negativas, puedan disfrutar de las horas de visita actuales (aproximadamente y según la organización de Aprome) fuera del Centro, para ir normalizando la relación en entornos más naturales, como el parque, pasear, etc. Pero sin ampliar el horario hasta la plena recuperación de la adicción. En caso contrario, se considera necesario que se mantengan dentro del Punto de Encuentro. Se faculta al personal del centro Aprome para que pueda modificar los horarios de las visitas según la disponibilidad del centro.

El recurrente, don Higinio, se muestra disconforme con el régimen de visitas establecido, e interesa que se mantenga a favor del padre el régimen de visitas vigente en medidas provisionales, en los términos recogidos en Auto de 13 de noviembre de 2020, disponiendo que el padre tenga derecho a relacionarse con su hijo, conforme al siguiente régimen de visitas:

- lunes y miércoles de 16:00 a 20.00 horas, y

- fines de semana alternos sin pernocta, sábados y domingos alternos de 11.00 a 20.00 horas.

Se alega que la restricción del régimen de visitas respecto al acordado en las medidas provisionales, no se justifica máxime cuando la propia juzgadora tanto en el Fundamento de Derecho Segundo, como en el propio fallo de la sentencia recurrida, viene a señalar que ".... se mantiene el régimen de visitas vigente en medidas provisionales, que se viene desarrollando satisfactoriamente bajo la supervisión de los técnicos de Aprome, ...".

El informe de Valoración psicosocial (acontecimiento 231), emitido en fecha 18 de octubre de 2021, tras examen de la documentación que se reseña y entrevistas individuales realizada con ambos progenitores y con los técnicos de APROME responsables del expediente del menor, viene a señalar, en su apartado "V RESULTADOS DE LA EVALUACION. A lo largo de las entrevistas de evaluación, ambos progenitores relatan la trayectoria de su relación tanto antes con después de la separación. Ambos refieren que al inicio de la relación el padre informó a la madre de la problemática que había sufrido con las drogas, así como haber superado en ese momento su adicción. Sin embargo, al poco tiempo de iniciar la convivencia el padre recayó en su adicción, siendo éste el principal motivo de la separación. Igualmente, tras los problemas surgidos después de la separación, el padre reconoce que, tras una etapa sin consumir, volvió a recaer. A lo largo de la entrevista, el padre hace referencia a los tratamientos que desde hace años ha llevado a cabo en diferentes instituciones, como: El centro Pampuri en Palencia, donde refiere que estuvo ingresado seis meses cuando tenía 26 años. Posteriormente y de forma ambulatoria, afirma que siguió un tratamiento durante dos años en Cruz Roja de León, durante los cuales alternaba con ACLAD. Con respecto a estos tratamientos, no se dispone de documentación que acredite ni el proceso terapéutico, ni el grado de adherencia al mismo. En la actualidad y desde finales del 2020, el padre refiere haber iniciado de nuevo un tratamiento en ACLAD. A partir de entonces y según los dos informes de esta asociación, el padre ha presentado una trayectoria irregular, con recaídas y sin adherencia al tratamiento, intentando incluso falsear las analíticas de consumo, habiendo mejorado los últimos meses (entre marzo y agosto)", y en el apartado "VI. VALORACION Y CONCLUSIONES. Según la información aportada a lo largo del proceso de evaluación, el padre manifiesta una trayectoria irregular desde hace años marcada por su adicción a las drogas. El padre se ha sometido a numerosos procesos terapéuticos, pese a lo cual, ha sufrido numerosas recaídas en cada una de sus etapas vitales, varias de las cuales tras el nacimiento de su hijo. Por este motivo, se considera que en la actualidad no está capacitado para hacerse cargo del cuidado y educación de un menor, considerando necesario contar con las garantías de intervención de una institución que minimice el riesgo, como lo está haciendo en la actualidad el Punto de Encuentro. Según la información aportada por los técnicos responsables del régimen de visitas, el menor ha desarrollado un vínculo positivo con el padre, discurriendo las visitas dentro del Centro con normalidad. Por este motivo, se considera positivo que se mantenga el contacto paternofilial, pero siendo necesario un control de terceros como APROME, en tanto el padre vaya cumpliendo los objetivos y las directrices terapéuticas marcadas por la institución que dirija su recuperación", y como Conclusiones establece que "Se considera beneficioso para el menor que se mantengan las visitas con la intervención del Punto de Encuentro, pudiendo establecer un régimen según el cual: Sólo en el caso de que el padre cumpla con los objetivos terapéuticos y las analíticas sean negativas, puedan disfrutar de las horas de visita actuales (aproximadamente y según la organización de APROME) fuera del Centro, para ir normalizando la relación en entornos más naturales, como el parque, pasear, etc. Pero sin ampliar el horario hasta la plena recuperación de la adicción. En caso contrario, se considera necesario que se mantengan dentro del Punto de Encuentro".

En el informe de ACLAD, de 3 de noviembre de 2021 (acontecimiento 239), donde el Sr. Higinio está en tratamiento por drogodependencia, por consumo de cocaína, en el apartado "Evolución Seguimiento", se recoge que: "Desde la fecha del último informe (Agosto 2021). Higinio ha acudido de forma regular a la entidad a las entrevistas programadas con las profesionales. mostrando participación activa, ofreciendo datos para el diseño de la intervención, y colaborando con los requerimientos del proceso. Mantiene la abstinencia de cocaína y cannabis, contrastado en las determinaciones de drogas de abuso en orina realizadas. Refiere consumos puntuales de alcohol, minimizando el riesgo, por lo que se sigue trabajando el riesgo asociado con acciones dirigidas hacia la abstinencia total de sustancias. Continúa realizando algunas mejoras en los factores asociados al consumo como la gestión del ocio y los vínculos sociales, incorporando varias actividades de ocio saludables. Comienza a trabajar aspectos de su histona personal pasada relacionados con su historia de consumo y proceso judicial. No muestra resistencias para ello y aumenta su capacidad para identificar y expresar emociones".

En cuanto hace al derecho de visitas del progenitor no custodio ha de señalarse que el mismo constituye no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores.

Dice la STS de 12 de julio de 2004 que: "Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989 (ratificado el 30 de noviembre de 1.990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1.990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior", y la STS de 9 de julio de 2002 que: "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4- 1991, 19 - 10-1992 y 22-5 y 21-7-1993) ".

Pues bien, en el presente caso, con independencia de que se considere beneficioso para la menor mantener la relación paterno-filial, los problemas que se detectaron en el hoy apelante, debido a su recaída en el consumo de dogas, del que se encuentra aún en tratamiento, y que, caso de no controlarse, puede suponer un factor de riesgo, no garantizan, por el momento, que el Sr. Higinio pueda prestar los cuidados debidos al menor, por lo que procede mantener el régimen en de visitas en los términos acordados en la sentencia recurrida, y por cuanto tal situación se ha puesto de manifiesto con posterioridad al dictad del Auto de 13 de noviembre de 2020 y sin perjuicio de las modificaciones que en el futuro puedan acordarse una vez se acredite una evolución favorable del Sr. Higinio en su tratamiento, y que no consume drogas.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUART O. - Costas del recurso.

A tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

QUINT O. - Deposito para recurrir.

De acuerdo con las Disposición Adicional Decimoquinta 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede acordar la devolución del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.