Sentencia Civil 50/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 45/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIME RO. - Antecedentes.

En los presentes autos y por la parte actora don Pedro y doña Benita, se formuló demanda contra la entidad "Kutxabank, S.A." (antes Caja Vital de Vitoria y Álava), en reclamación de cantidad por importe de 32.673,40 € más los intereses. Entiende la actora de aplicación el artículo 1 de la Ley 57/1968 al exigir a la entidad demandada por los pagos hechos a cuenta de la vivienda a "Vistas de Izar, S. Coop. C. y L.".

La base de dicha reclamación estriba, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º.- Que la cooperativa "Vistas de Izar, S. Coop. C. y L." iba a promover un conjunto inmobiliario compuesto de 96 viviendas unifamiliares en régimen de Protección Pública (V.P.P.) en el Sector S11, de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal del Ayuntamiento de Garrafe de Torío (León), sobre el 100% de las Parcelas resultantes NUM000 y NUM002. 2º.- Que los demandantes suscribieron el 18 de septiembre de 2007 " Contrato de adhesión y adquisición de derechos de una vivienda en lasociedad cooperativa" con los legales representantes de la "Vistas de Izar, S. Coop. C. y L.", para la adquisición de una de las 96 viviendas unifamiliares objeto de la promoción, concretamente la vivienda nº. NUM000 de la parcela NUM000, para radicar en la misma su vivienda habitual. 3º.- Que, en dicho Contrato de adhesión y adquisición de derechos de 18 de septiembre de 2007, más concretamente en su Anexo I, se establece que las cantidades aportadas por el socio serán ingresadas en una cuenta especial de Caja Vital (hoy "Kutxabank, S.A." número: NUM001 a nombre de "Vistas de Izar, S. Coop. C. y L.". 4º.- Que en cumplimiento de lo establecido con relación a los pagos en el Contrato de adhesión y adquisición de derechos de 18 de septiembre de 2007 en su Anexo I por parte de los actores se realizaron ingresos dinerarios con relación a susodicho Contrato en cuenta abierta en la entidad financiera demandada por importe de 33.169,92 €, que se desglosan: a) el día 18 de septiembre de 2007 la cantidad dineraria de quince mil seiscientos sesenta euros (15.660Ž00 €), I.V.A. incluido, en concepto de pago de la entrada de la vivienda o primera aportación; b) la cantidad de 5.836,64 €, en concepto de pagos mensuales correspondientes al periodo de tiempo comprendido entre el mes de marzo de 2007 y el mes de octubre de 2007 ambas mensualidades incluidas y como entrega a cuenta de dicho precio de la compraventa; y c) la cantidad de 11.673,28 € en concepto de pagos mensuales correspondientes al periodo de tiempo comprendido entre el mes de noviembre de 2007 y el mes de febrero de 2007 ambas mensualidades incluidas y como entrega a cuenta de dicho precio de la compraventa; 5º.- Que "Vistas de Izar, S. Coop. C. y L.". fue declarada en concurso y que el Auto de fecha 30 de marzo de 2012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº. 8 y Mercantil de León en el procedimiento CNA 1014/09, dispone en su parte Dispositiva, " se decreta la conclusión y archivo del presente procedimiento concursal de la mercantil VISTAS DE IZAR SOCIEDAD COOPERATIVA CASTILLA Y LEÓN con expresa declaración de su extinción a cuyo efecto dispongo el cierre de su hoja de inscripción en el Registro de Sociedades Cooperativas, con expedición de mandamiento conteniendo testimonio de la presente resolución, con expresa indicación de su firmeza. Apruebo la rendición de cuentas formulada por la administración concursal. Contra esta resolución no cabe recurso alguno". 6º.- Que a los actores en la Lista de Acreedores les fue reconocido un crédito ordinario por importe de 33.169,92 €, que corresponde a las cantidades aportadas a la Cooperativa y de dicha cantidad se les ha reembolsado 496,52 €, por lo que la diferencia supone treinta y dos mil seiscientos setenta y tres euros y cuarenta céntimos (32.673,40 €) . Y 7º.- Que ni la Cooperativa ni la entidad Caja Vital (hoy "Kutxabank, S.A.") procuraron la constitución de la garantía requerida por la Ley 57 / 68, de 27 de julio, lo que convierte a la demandada en responsable solidaria de la primera.

La sentencia dictada con fecha 24 de noviembre de 2021 estimó íntegramente la demanda y condenó a la entidad "Kutxabank, S.A.", a abonar a los actores la cantidad de treinta y dos mil seiscientos setenta y tres euros con cuarenta céntimos (32.673,40 €), más el interés legal del dinero desde la fecha de ingreso en la cuenta bancaria de dicha suma. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad "Kutxabank, S.A.", por los motivos que pasaremos a exponer.

La parte actora se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUN DO. - Devolución de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

La sentencia dictada en primera instancia funda su decisión de condena a la a la entidad bancaria demanda a pagar la suma reclamada con los intereses desde la fecha de las entregas dinerarias y las costas procesales, en que la demandada, incurrió en " culpa in vigilando, al haber admitido por parte de los actores ingresos a cuenta para la adquisición de vivienda, sin exigir la apertura de cuenta especial a la cooperativa o cualquier otra garantía de devolución" y en " el hecho de que la promotora vendedora, fue disuelta por concurso judicial, incumpliendo su obligación de entrega de la vivienda, lo que implica a criterio de este juzgador que, el objeto del contrato inicialmente fijado entre compradores y promotora-vendedora no existe, pues el buen término de la promoción se frustró por causas ajenas a la voluntad de los actores" pues " El hecho de que después se llevasen a cabo otras operaciones por los que una tercera mercantil (Urbanización Estrella de Izar S.A), adquiriese las parcelas y luego se la venda a los actores, no desvirtúa que el contrato originario se frustro" (fundamento de derecho cuarto).

La entidad demandada apela la sentencia solicitando su revocación, y al respecto alega, en esencia, que: (i) Es cierto que Caja Vital era conocedora de que se estaban efectuando ingresos en la cuenta bancaria que la Cooperativa Vistas de Izar tenía abierta en la entidad para la promoción y construcción de viviendas en las Parcelas NUM000 y NUM002 en Garrafe de Torío (León), tratándose de una cuenta especial con el fin de recibir los abonos a cuenta de los cooperativitas y, en consecuencia, la trató como tal, haciendo un seguimiento exhaustivo del desarrollo de la promoción y garantizando que las cantidades ahí ingresadas se destinaran, única y exclusivamente, a la construcción de las viviendas proyectadas en la antes citadas parcelas, como exige la Ley 57/68 y prueba de ello es los terrenos donde se construirían las viviendas fueron adquiridos por la Cooperativa y que la urbanización y construcción de las mismas fue iniciada. (ii) Tras el concurso de la cooperativa, la entidad financiera promovió la negociación entre los distintitos agentes participantes en la promoción, con el fin de evitar pérdidas para los cooperativistas y poder terminar las viviendas adjudicadas, y de este modo, se logró que la sociedad "Urbanización Estrella de Izar, S.A." -impulsora del proyecto inicial de 1.050 viviendas-, realizara una propuesta de compra por la cantidad de 2.000 euros, asumiendo la carga hipotecaria que dicho terreno tenía, de las parcelas NUM000 y NUM002 a la administración concursal de la Cooperativa Vistas de Izar de la que el demandante era socio, que se autorizó por el Juzgado de lo mercantil en auto de 18 de noviembre de 2010, comprometiéndose a finalizar las viviendas que habían adquirido los cooperativistas por el mismo importe y descontándoles las cantidades ya abonadas. (iii) Tras la compra del terreno y después de realizar las pertinentes segregaciones, con fecha 12 de abril de 2011, "Urbanización Estrella de Izar, S.A.", transmitió -al igual que a otra veintena de cooperativistas y otras dos promotoras- a don Pedro y doña Benita la "PARCELA RESULTANTE NUM000. NUM003..- PARCELA DE TERRENO en el Sector S11 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Garrafe de Torío" mediante escritura de compraventa otorgada ente el Notario de San Andrés de Rabanedo, D. Marceliano Cuesta Martínez. Y ese mismo día don Pedro y doña Benita, hipotecaron esa finca en garantía del préstamo con garantía hipotecaria de 120.000 euros de capital, otorgado por Caja Vital, mediante escritura otorgada, ante el mismo Notario, con el fin de terminar de construir la vivienda . (iv) Falta el presupuesto de que la vivienda no llegara a buen fin necesario para declarar la responsabilidad de la entidad bancaria con arreglo a la Ley 57/1968, dado que los demandantes han accedido en calidad de propietarios a la vivienda completamente finalizada en relación con la cual efectuaron las entregas a cuenta, siendo indiferente que la vivienda que finalmente han adquirido no sea, exactamente, la misma que aquella respecto de la que adquirieron derechos inicialmente en el primer contrato celebrado con la Cooperativa y esto, porque fueron ellos mismos quienes aceptaron, voluntariamente, adquirir un concreto solar en la urbanización en la que se estaba desarrollando la promoción, para concluir la construcción de la concreta vivienda, cuya propiedad, finalmente, adquirieron en régimen de autopromoción.

Los demandantes se oponen al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia apelada, alegando que, una vez declarado el concurso de la cooperativa "Vistas de Izar Sociedad Cooperativa", que se extinguió por medio de Auto de Conclusión de Concurso de Acreedores y extinción de 30 de marzo de 2012, la sociedad compradora de las parcelas en las que se tenían que construir las viviendas, "Urbanización Estrella de Izar, S.A.", se limitó posteriormente a la venta de dichas parcelas o solares a la personas interesadas en la compra de las mismas, ya fueran antiguos adquirientes de vivienda sobre plano de la extinta promotora Vistas de Izar Sociedad Cooperativa o extraños a dicha promotora, entre ellos los ahora actores que adquirieron la nueva parcela o solar número NUM003, -que no mantiene ninguna identidad o similitud con la vivienda comprada sobre plano, la nº NUM004 de la extinguida "Vistas de Izar, S. Coop. C. y L."- por compraventa a la social Urbanización Estrella de Izar, S.A. en fecha 12/04/2011 y pagado su precio por medio de un préstamo hipotecario concedido el 12-04-2011 por la apelante-demandada, y sobre la que, posteriormente, procedieron a la autopromoción o construcción directa de la vivienda, contratando personalmente los distintos oficios -albañiles, fontaneros, electricistas, materiales de construcción , etc, la que fue terminada en el mes de julio de 2012, titulizada dicha finalización por escritura pública de Acta de Finalización de Obra autorizada por el notario de San Andrés del Rabanedo (León) don Marceliano Cuesta Martínez, con numero de protocolo 950, y cuya vivienda, ciertamente, nada tiene que ver con la vivienda sobre plano nº NUM004 que fue adquirida por los actores en el año 2007 a la promotora Vistas de Izar Cooperativa, resultando fallida dicha compraventa y sin que las aportaciones realizadas por los demandantes en su día a la cooperativa, como refiere la sentencia recurrida, les fuera devuelta, ni se tuvieran en cuenta para deducirlo en la posterior compraventa o construcción de la vivienda, tratándose de contratos independientes con distintas partes (Vistas de Izar Sociedad Cooperativa el primero, y Urbanización Estrella de Izar S.A. el posterior) y objeto (Vivienda-parcela sobre plano nº NUM004 en el contrato de compra sobre plano de la citada vivienda en construcción y adhesión con la cooperativa el 18 de septiembre de 2007, y el nuevo solar nº NUM003 adquirido por escritura de compraventa de 12-04-2011.

La hoy derogada Ley 57/1968 aplicable al caso por razones de vigencia temporal, en su art. 1 establece que los promotores de viviendas de uso residencial que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir, entre otras condiciones, la de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o por aval bancario, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, y que las cantidades anticipadas por los adquirentes se perciban a través de una entidad bancaria, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, para cuya apertura la entidad bancaria, "bajo su responsabilidad", exigirá la garantía a que nos hemos referido. La responsabilidad de las entidades de crédito conforme al citado art. 1.2.ª nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, para exigir al promotor la apertura de cuenta especial y la correspondiente garantía que asegure el eventual reintegro a los adquirentes de las cantidades anticipadas.

La responsabilidad legal de las entidades de crédito con arreglo al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 viene siendo declarada por la jurisprudencia desde la STS de pleno 733/2015, de 21 de diciembre (seguida por las Ss TS 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre , 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre ), que fijó como doctrina que "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad".

La sujeción de la promoción de viviendas en régimen de cooperativa, incluidas las viviendas de promoción pública, al régimen de la Ley 57/1968, es incuestionable a raíz de la disposición adicional 1ª de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación . La jurisprudencia ha considerado plenamente aplicable en beneficio de los cooperativistas de viviendas la garantía de devolución de las cantidades anticipadas establecida en la Ley 57/1968 como un derecho irrenunciable (art. 7 ). Así lo declaró la STS 540/2013, de 13 de septiembre , incluso para la fase inicial de adquisición del solar, criterio que se ha seguido posteriormente ( Ss TS 780/2014, de 30 de abril , 781/2014, de 16 de enero de 2015 , 469/2016, de 12 de julio ).

En el supuesto enjuiciado, Kutxabank (antes Caja Vital) admite que conocía que las cantidades que se estaban ingresando en la cuenta de la sociedad cooperativa Vistas de Izar abierta en esa entidad, eran abonos a cuenta de los cooperativistas para la adquisición de las viviendas que tenía previstas construir en Garrafe de Torio (León). En tales circunstancias, Caja Vital asumía un deber de control sobre la cooperativa promotora que la obligaba, antes de aceptar los anticipos, a asegurarse de que esta hubiera garantizado a los cooperativistas en legal forma la devolución de dichas cantidades (esto es, exigiéndole la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada mediante aval o seguro); y al no hacerlo así, esta omisión, como se ha indicado precedentemente, es lo que provoca que la entidad bancaria por falta de diligencia incurra en la responsabilidad legal establecida en el art.1 de la Ley 57/1968 .

En cuanto al argumento de la entidad bancaria de falta del presupuesto de la causación de un daño o perjuicio a los demandantes, porque no han sufrido una pérdida de la cantidad que reclaman, toda vez que la misma ha sido destinada a la construcción de la vivienda y los garajes adquiridos, que ellos mismos finalizaron, siendo a día de hoy, propietarios de las tres fincas que adquirieron sobre plano a la cooperativa Vistas de Izar, S.Coop. C. y L. de la que ellos eran socios, es de señalar que el hecho de que la vivienda, tras ser declarada en concurso de acreedores la Sociedad Cooperativa Vistas de Izar y declarada extinguida, acabase construyéndose en régimen de autopromoción por los propios cooperativistas aquí recurrentes, previa la compra de la parcela, y de la obtención de un préstamo de la propia entidad financiera en la que habían realizado las aportaciones cuya devolución ahora reclaman, no impide la aplicación de la Ley y que aquéllos recuperen dichas cantidades, máxime si ninguna prueba objetiva hay en los autos, sin que a tal fin sean suficientes las testificales de los empleados bancarios de la entidad demandada a la que se le está exigiendo la responsabilidad legal por falta de diligencia en el control de los anticipos a cuenta de la adquisición de la vivienda, que permita concluir que aquellas cantidades fueron aplicadas a la construcción de la vivienda, de lo que no se contiene la más mínima mención en la escritura de fecha 12 de abril de 2011, otorgada ante el notario de San Andrés de Rabanedo (León), don Marceliano Cuesta Martínez, con numero de protocolo 658, por el que la mercantil "Urbanización Estella de Izar, S.A." vendió la parcela en la que terminaron de construir su vivienda los actores, y menos aún prueba alguna del valor que pudiera tener lo que se pudiera encontrar construido al tiempo de la celebración de dicho contrato, ni como tampoco en la escritura de préstamo hipotecario de la misma fecha.

En cuanto al argumento de la recurrente de que dado que la construcción llegó a buen fin al terminarse por los actores, no procede declarar tal responsabilidad legal, es de señalar que obvia la recurrente en su argumentación que, aunque no se estableció un plazo de entrega en el contrato de adhesión a la cooperativa y adquisición de derechos de vivienda del 18 de septiembre de 2007, sin embargo, desde la declaración concursal de la sociedad cooperativa en diciembre de 2009, era prácticamente inviable que la promoción inmobiliaria pudiera continuar en la forma en que se planificó, como lo corrobora que terminado el concurso se declara extinguida la cooperativa concursada, por lo que concurre el presupuesto desencadenante de la responsabilidad exigido en el art. 1 de la Ley 57/1968 relativo a que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa. Que después ante el incumplimiento de la sociedad cooperativa que es declarada en concurso, se instrumentaran otras fórmulas para seguir con la construcción, a través de otra sociedad que compra el suelo, que luego vende a la actora que asume directamente la construcción de su vivienda, no desvirtúa el que la vivienda no se construyó en los términos originariamente convenidos entre los demandantes y la cooperativa, para lo que aquellos aportaron unas cantidades entregadas a cuenta que no han recuperado a pesar de que debía estar asegurada su devolución bajo responsabilidad de la entidad financiera.

Final mente indicar que, sobre las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación ahora interpuesto, esta misma Audiencia, ya ha tenido ocasión de pronunciarse, en igual sentido al que ahora se hace, en asuntos análogos relativos a la misma promoción inmobiliaria con otros cooperativistas y la misma entidad bancaria, en sentencia, sección 2ª, nº 179/2021, del 18 de junio -rec. 444/2020, y en sentencias, sección 1ª, nº 867/2020, de 11 de diciembre -rec. 661/2020, y nº 878/2021, de 23 de noviembre -rec. 591/2021, a cuyos razonamientos nos remitimos.

Por consiguiente, el recurso debe ser desestimado.

TERCE RO. - Costas del recurso.

El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas del recurso, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

CUART O. - Deposito para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Adicional Decimoquinta 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir a la parte apelante

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.