Sentencia Civil 187/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 290/2020 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.- Por CONSTRUCCIONES SINDO CASTRO S.A. se interpuso demanda contra IVECO S.p.A., en la que como perjudicado por la adquisición de los vehículos de la marca Iveco que indica en su escrito rector, reclamó una indemnización por la suma de 93.829,23 euros, o subsidiariamente, la que resulte del periodo probatorio o se estime conveniente para el supuesto de considerarse el dano cuyo resarcimiento se pretende de muy dificil o imposible cuantificacion.

En la demanda ejercitó una accion follow on, solicitando la indemnizacion por los perjuicios que alega derivados de la conducta anticompetitiva de la demandada, sancionada en la Decision de la Comision Europea de 19 de julio de 2016 dictada en el "Asunto AT.39824- Camiones", publicada en el DOUE de 6 de abril de 2017. En ella se sanciona a los principales fabricantes de camiones del mercado de la Union Europea por un cartel que estuvo vigente entre enero de 1997 y enero de 2011, en el cual, las empresas sancionadas mantuvieron un comportamiento infractor del articulo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Union Europea (TFUE). La infraccion consistio en acuerdos colusorios sobre la fijacion de precios y sus incrementos, asi como el calendario y la repercusion de los costes para la introduccion de tecnologias de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas.

2.- La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, y condena a la entidad demandada al abono al demandante de una compensacion por sobrecoste consistente en el 15% del precio de adquisicion de los vehiculos (en total 84.378,79 euros), mas los intereses legales desde la fecha de interposicion, sin condena en costas. En síntesis, dicha resolución (i) rechaza la prescripción, al respecto aplica el plazo de 5 anos del articulo 74 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) en vigor a la fecha de interposicion de la demanda, que se introduce en el derecho espanol con el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, que transpone la Directiva 2014/104 de 26 de noviembre de 2014; (ii) aplica la presuncion de dano a que se refiere el articulo 17.2 de la Directiva 2014/104, transpuesta en el articulo 76.3 de la LDC, normativa que traslada al caso, a la vista de su naturaleza procesal pues regula la distribucion de la carga de la prueba; (iii) finalmente, el juez a quo hace uso de la facultad de estimacion judicial del dano, una vez constatada la extraordinaria dificultad de prueba de la entidad del dano y aplica el articulo 76.2 de la LDC que transpone el articulo 17.1 de la Directiva porque considera que tiene naturaleza procesal en la regulacion de la carga probatoria

3.- Contra esta sentencia interpone recurso de apelación la entidad demandada, que alega los siguientes motivos: 1º) no es de aplicación el régimen sustantivo de la Directiva 2014/104 y su norma de transposición; 2º) prescripción de la acción por el transcurso del plazo de 1 año desde la publicación del comunicado de prensa de la Decisión; 3º) falta de prueba de los requisitos del art. 1902 CC. Al recurso se opone la parte actora.

SEGUNDO.- Marco legal aplicable: Directiva de Danos. Cuestiones prejudiciales y respuestas del Tribunal de Justicia. STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 ).

1.- En el recurso se indica que la sentencia apelada aplica retroactivamente la Directiva porque las prácticas anticompetitivas sancionadas por la Comisión Europea cesaron el 18 de enero de 2011 y la Directiva fue promulgada el 26 de noviembre de 2014 y transpuesta al ordenamiento jurídico español por Real-Decreto 9/2017, de 26 de mayo; la recurrente considera aplicable el articulo 1902 del Codigo Civil, que exige la prueba de la existencia y cuantia del dano. Por tanto, en el supuesto expuesto por la sentencia de imposibilidad de prueba debe desestimarse la reclamacion. El Juzgado ha enjuiciado conductas llevadas a cabo hasta enero de 2011 con base en normativa europea aprobada a finales de 2014 y transpuesta al ordenamiento juridico espanol a mediados de 2017. Argumenta la recurrente que el regimen transitorio de la Directiva excluye su propia aplicacion a hechos anteriores a su entrada en vigor, en diciembre de 2014. Sobre la irretroactividad se citan las conclusiones de la Abogada General Kokott en el caso Cogeco de 17 de enero de 2019.

2.- Esta problematica juridica sobre la vigencia y aplicabilidad de la norma europea, es la que determinó la suspensión de este recurso hasta la resolucion de la cuestion prejudicial que se planteó al Tribunal de Justicia para aclarar las dudas interpretativas sobre la Directiva de Danos, en cuanto al ambito de aplicacion temporal de sus articulos 10 y 17, que viene precisado por el articulo 22 de la citada Directiva, en concreto si resultan aplicables a una accion por danos que se refiere a una infraccion del Derecho de la competencia, que finalizo antes de la entrada en vigor de la Directiva y que fue ejercitada despues de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional (resumen del TJ en el parrafo 30 de la Sentencia que da respuesta a la cuestion prejudicial C- 267/20).

3.- En las observaciones preliminares el Tribunal de Justica concreta en el parrafo 38 de la Sentencia que para determinar la aplicabilidad temporal de las disposiciones de la Directiva 2014/104 es preciso aclarar, en primer lugar, si la disposicion en cuestion constituye o no una disposicion sustantiva que es una apreciacion que debe hacerse a la luz del Derecho de la Union y no del Derecho nacional aplicable, con independencia del caracter que se atribuya a la norma en las medidas nacionales de transposicion. Se resumen a continuacion las respuestas del Tribunal de Justicia a las cuestiones prejudiciales que sobre la aplicacion transitoria del derecho de la competencia remitio este Tribunal y que seran esenciales para dar respuesta a los concretos motivos del recurso de apelacion.

3.1.- En primer lugar, la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C- 267/20) considera aplicable a estos litigios conocidos como el "cartel de los camiones" el articulo 10 de la Directiva 2014/104/UE y el articulo 74.1 LDC que es el precepto que traspone en el Derecho interno el correlativo articulo de la Directiva. Aunque se trata de una disposicion sustantiva a efectos del articulo 22, apartado 1, de dicha Directiva se considera que el plazo de prescripcion aplicable a esa accion en virtud de la regulacion anterior no se habia agotado antes de que expirara el plazo de transposicion de la Directiva.

3.2.- En segundo lugar, el Tribunal de Justicia afirma que el articulo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposicion procesal a efectos del articulo 22, apartado 2, de la citada Directiva y resulta aplicable a la accion por danos ejercitada despues del 26 de diciembre de 2014 y despues de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

3.3.- Finalmente considera que el articulo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposicion sustantiva a efectos del articulo 22, apartado 1, de esta Directiva y que no es aplicable a una accion por danos aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardiamente la Directiva al Derecho nacional.

4.- Conclusiones sobre el Marco legal aplicable que resultan de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20). Aplicacion de la Directiva de Danos:

4.1.- La Directiva de danos es aplicable a las cuestiones de indole procesal, como la relevante facultad de estimacion judicial del dano y tambien a normas sustantivas como el plazo de prescripcion de 5 anos respecto de acciones que considera aun vivas en la fecha de transposicion.

4.2.- La directiva no es aplicable a otras cuestiones de caracter material o sustantivo como la presuncion del dano.

4.3.- Respecto de la posibilidad de aplicar la facultad de estimacion judicial del dano como consecuencia de una infraccion de derecho de la competencia, el Tribunal de Justicia es concluyente: el articulo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 resulta aplicable. La trascendencia de este pronunciamiento se valorara en los fundamentos juridicos de esta resolucion destinados a razonar sobre la cuantificacion y la estimacion del dano.

4.4.- Con las respuestas del Tribunal de Justicia se descarta la argumentacion de los motivos de recurso que giran en torno a la inaplicabilidad de la Directiva y del Real-Decreto de transposicion.

4.5.- La Directiva sera igualmente aplicable respecto de otras normas que puedan ser consideradas como de caracter procesal, aunque hayan sido transpuestas como normas sustantivas por el Real Decreto-ley 9/2017 que modifica la Ley de Defensa de la Competencia, pues es independiente del caracter que se atribuya a la norma en las medidas nacionales de transposicion. La apreciacion sobre las disposiciones sustantivas o procesales debe hacerse a la luz del Derecho de la Union y no del Derecho nacional aplicable.

4.6.- La Directiva de Danos y la normativa interna de trasposicion (Ley de Defensa de la Competencia, Titulo VI) resultan aplicables al caso en los terminos especificados por la Sentencia del Tribunal de Justicia y que concretaremos en los siguientes fundamentos juridicos que daran respuesta a los demas motivos de recurso.

TERCERO.- Plazo de prescripcion de las acciones por danos derivadas de la infraccion de normas del Derecho de la Competencia.

1.- La accion en este caso se ejercita con posterioridad a la transposicion de la directiva de danos al derecho nacional con el RDL 9/2017, de 26 de mayo, mediante demanda presentada el 1 de abril de 2018. La Comision Europea el 19 de julio de 2016 publico en su pagina web una extensa nota de prensa sobre la decision de sancion y se detallan las conductas infractoras, el periodo de la infraccion y su alcance geografico, las empresas involucradas y la mencion expresa al ejercicio de acciones legales de reclamacion de danos. El plazo de prescripcion de la accion de responsabilidad extracontractual es de 1 ano, articulo 1968.2 del Codigo Civil, y la recurrente insiste en que debe empezar a contar desde la publicacion de la nota de prensa de modo que en la fecha de interposicion de la demanda dicho plazo ya habria transcurrido. La sentencia recurrida rechaza la excepcion de prescripcion de la accion porque entre otros argumentos estima aplicable el plazo de prescripcion de 5 anos previsto en el articulo 74 LDC ya en vigor en la fecha de interposicion de la demanda, plazo que se introduce en derecho espanol con la publicacion del Real Decreto-ley 9/2017 que transpone la Directiva de danos. El legislador europeo establecio en la Directiva que todos los Estados miembros deberian garantizar un plazo minimo de 5 anos para reclamar danos derivados de ilicitos de las normas de defensa de la competencia. El Real Decreto-ley ha traspuesto esta obligacion al ordenamiento espanol mediante el articulo 74.1, fijando el plazo en el minimo exigido por la Directiva, esto es, 5 anos. Esta es una de las novedades que ha introducido la transposicion de la Directiva.

2.- La controversia sobre el plazo de prescripcion suscito en esta Audiencia Provincial problemas de interpretacion en el recurso de apelación 84/20 respecto de la entrada en vigor de la directiva transpuesta por RDley 9/2017, de 26 de mayo, y la aplicacion del plazo de ejercicio de 5 anos, cuando la accion ha sido ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de la norma de transposicion nacional y no ha prescrito con anterioridad, como es el caso. Ello motivó que la sala planteara al Tribunal de Justicia de la Union Europea la cuestion prejudicial C-267/20, que en sentencia del 22 de junio de 2022 resolvió en el sentido que considera aplicable a estos litigios conocidos como el "cartel de los camiones" el articulo 10 de la Directiva 2014/104/UE y el articulo 74.1 LDC, en los siguientes terminos:

2.1.- Aunque se trata de una disposicion sustantiva a efectos del articulo 22, apartado 1, de dicha Directiva se considera que el plazo de prescripcion aplicable a esa accion en virtud de la regulacion anterior no se habia agotado antes de que expirara el plazo de transposicion de la Directiva.

2.2.- El caracter sustantivo de la norma sobre prescripcion no permite la reactivacion de acciones ya extinguidas de acuerdo con el regimen legal precedente, pero si permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aun no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), incluso del plazo de transposicion de la Directiva (27 de diciembre de 2016).

2.3.- En el parrafo 74 de la Sentencia se describe este supuesto como la situacion que sigue surtiendo sus efectos despues de que hubiese expirado el plazo de transposicion de la Directiva (incluso despues de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva). Se trata del supuesto previsto en derecho nacional con caracter general en la Disposicion Transitoria Cuarta del Codigo Civil, que permitio la interpretacion conforme al principio de efectividad que el Juez de lo Mercantil realiza en la sentencia recurrida sobre la aplicacion del plazo de prescripcion de 5 anos, como argumento de refuerzo.

3.- Por otra parte, sobre el inicio del computo del plazo ya el Abogado General en el parrafo 68 de las conclusiones consideraba que unicamente debia comenzar a correr a partir del dia de la publicacion del resumen de la decision de la Comision en el Diario Oficial de la Union Europea. El Tribunal de Justicia en la Sentencia de 22 de junio de 2022 (parrafo 71) considera razonablemente que el perjudicado tuvo conocimiento de la informacion indispensable para el ejercicio de la accion por danos en la fecha de publicacion del resumen de la Decision final en el Diario Oficial de la Union Europea, el 6 de abril de 2017.

4.- En definitiva, como el dies a quo viene determinado por la fecha de publicacion en el DOUE de la Decision (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripcion previsto en el articulo 74.1 LDC (aplicable a una situacion juridica que sigue surtiendo efectos) es de 5 anos, no puede considerarse prescrita la accion en la fecha de presentacion de la demanda (1 de abril de 2018). El motivo pues debe ser desestimado, sin que por lo demás, sean atendibles por ser extemporáneas y no compartirse las alegaciones que sobre la prescripción formula la recurrente en su escrito presentado tras la sustanciación del recurso.

CUARTO.- Presuncion del dano y aplicabilidad del articulo 17, apartado 2 de la Directiva 2014/104.

1.- La recurrente alega la incorrecta aplicacion del articulo 1.902 CC porque presume indebidamente tanto la existencia del dano como la relacion de causalidad entre la conducta sancionada y el dano. Los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso giran en torno a esta cuestion. La sentencia recurrida aplica el art. 17.2 de la Directiva y la legislacion nacional de transposicion que establece una presuncion iuris tantum de que los carteles causan un perjuicio y que invierte la carga de la prueba en relacion con la regla general segun la cual cada parte debe probar los requisitos facticos de la norma juridica invocada. De la Directiva y norma de transposicion pueden diferenciarse la presuncion del dano y su cuantificacion, de tal forma que el primero se convierte en una exigencia de responsabilidad, mientras que el segundo se vincula con una cuestion de prueba.

2.- El Tribunal de Justicia considera que las dudas que se plantean por esta Audiencia Provincial en la cuestion prejudicial C- 267/20 se refieren tambien a la presuncion "iuris tantum" del dano, prevista en el articulo 17.2 de la Directiva y da la oportuna respuesta en los parrafos 90 y siguientes de la Sentencia.

2.1.- Argumenta que se desprende del considerando 47 de la Directiva 2014/104, que el legislador de la Union limito esta presuncion a los asuntos relacionados con carteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetria de informacion y dificulta a los perjudicados la obtencion de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.

2.2.- Coincide con el Abogado General, en esencia, en los puntos 78, 79 y 81 de sus conclusiones, con el siguiente razonamiento: "aunque el articulo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 regula necesariamente -al establecer una presuncion- el reparto de la carga de la prueba, esta disposicion no tiene una finalidad meramente probatoria". Concluye que se trata de una norma sustantiva que no resulta aplicable al supuesto analizado.

3.- Excluida la aplicacion de la Directiva de Danos y de la norma de transposicion, entendemos que no procede limitar el marco normativo estrictamente a lo dispuesto en el articulo 1.902 CC porque la doctrina del Tribunal de Justicia ha declarado de modo reiterado que el articulo 101 TFUE junto con el principio de efectividad son directamente aplicables.

4.- Son especialmente relevantes las conclusiones del Abogado General en el asunto prejudicial C-267/20:

4.1.- En los puntos 139 a 141 explica que la interpretacion que propone (inaplicabilidad del articulo 17.2 de la Directiva) no impediria en absoluto a los organos jurisdiccionales nacionales aplicar presunciones relativas a la carga de la prueba sobre la produccion de un perjuicio que existieran con anterioridad a las respectivas normas nacionales de transposicion, cuya conformidad con las exigencias del Derecho de la Union debe evaluarse teniendo en cuenta, en particular, los principios generales de equivalencia y efectividad.

4.2.- En el punto 137 dice que el articulo 16, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003, que codifica la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y, en particular, la sentencia Masterfoods y HB, ( Sentencia de 14 de diciembre de 2000 (C 344/98, EU:C:2000:689) dispone que, cuando los organos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o practicas en virtud de los articulos 101 TFUE o 102 TFUE que ya hayan sido objeto de una decision de la Comision, no podran adoptar resoluciones incompatibles con la decision adoptada por la Comision.

4.3.- Concluye en el parrafo 138 lo siguiente: "En mi opinion, ello permitiria facilitar la acreditacion de la relacion de causalidad entre la infraccion (ya declarada mediante la Decision de la Comision) y el perjuicio sufrido sin recurrir a una aplicacion retroactiva del articulo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 ".

5.- La STJUE de 5 de junio de 2014 (C-557/12 Kone y otros) recoge la doctrina reiterada del Tribunal de Justicia sobre la directa aplicacion del articulo 101 TFUE junto con el principio de efectividad y declara:

"20 Procede recordar que los articulos 101 TFUE, apartado 1 , y 102 TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares y crean derechos en favor de los justiciables que los organos jurisdiccionales nacionales deben tutelar (veanse las sentencias BRT/SABAM, 127/73, EU:C:1974:6, apartado 16; Courage y Crehan, EU:C:2001:465 , apartado 23, y Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 39).

21 La plena eficacia del articulo 101 TFUE y, en particular, el efecto util de la prohibicion establecida en su apartado 1 se verian en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparacion del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias Courage y Crehan, EU:C:2001:465 , apartado 26; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 60; Otis y otros, C- 199/11 , EU:C:2012:684 , apartado 41, y Donau Chemie y otros, C- 536/11 , EU:C:2013:366 , apartado 21).

24 Ante la inexistencia de una normativa de la Union en la materia, corresponde al ordenamiento juridico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparacion del dano resultante de un acuerdo o practica prohibidos por el articulo 101 TFUE , incluyendo lo relativo a la aplicacion del concepto de «relacion de causalidad», siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 64).

26 A este respecto, y especificamente en el ambito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicacion efectiva de los articulos 101 TFUE y 102 TFUE (veanse las sentencias VEBIC, C-439/08 , EU:C:2010:739 , apartado 57; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27).".

6.- En consecuencia, al examinar en esta alzada las alegaciones de la recurrente sobre los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual relativos a la relacion de causalidad y a la existencia del dano, es preciso aplicar tambien el articulo 101 TFUE en cuanto reconoce el derecho de los perjudicados a la indemnizacion por conductas anticompetitivas de modo que su ejercicio no resulte practicamente imposible ni excesivamente dificil. Es decir:

6.1.- El hecho de fijar el articulo 1.902 CC como marco normativo de la accion indemnizatoria sin que pueda aplicarse la Directiva 2014/104/UE no impide presumir la existencia de la relacion de causalidad.

6.2.- Los jueces nacionales, como hemos analizado previamente, podran aplicar presunciones basadas en la experiencia y elementos que mitiguen el estandar de prueba preexistente a las respectivas normas nacionales de transposicion y cuya disponibilidad debe evaluarse prestando especial atencion a los principios generales de eficacia y equivalencia ( Sentencia C-453/99 Courage, parr 29).

6.3.- Esta linea es tambien la que sigue la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre 2013, fundamentos de derecho 3.6º y 5.1º en lo relativo a la presuncion del dano: "Para que los compradores directos no tengan derecho a ser indemnizados por el coste excesivo seria necesario probar que el dano fue repercutido a terceros...".

7.- Las consecuencias de esta doctrina se examinaran en el siguiente fundamento juridico con especial referencia al argumento de la entidad recurrente sobre la inexistencia de dano derivado de la conducta sancionada en la Decision que se limita al intercambio de informacion sobre los precios brutos de los camiones.

QUINTO.-Existencia del dano y relacion de causalidad. Falta de prueba de la incidencia causal entre las conductas sancionadas por la Comision y el incremento del precio.

1.- La Sentencia de instancia en el fundamento juridico quinto (Influencia de la conducta anticompetitiva en el precio final) se refiere de forma expresa a la relacion de causalidad que trata logicamente como la cuestion central de la controversia. Este Tribunal comparte los razonamientos de la sentencia recurrida, salvo los relativos a la presuncion del dano con fundamento en la regulacion de la Directiva que como norma de caracter sustantivo no es aplicable. Sin embargo, los razonamientos que derivan de lo expuesto en el anterior fundamento juridico implican que una infraccion de cartel determina la entrada en funcionamiento de las presunciones relativas a la relacion de causalidad y a la existencia del dano, por aplicacion del articulo 101 TFUE que reconoce el derecho de los perjudicados a la indemnizacion por conductas anticompetitivas de modo que su ejercicio no resulte practicamente imposible ni excesivamente dificil. Se aplicaran las presunciones basadas en la experiencia y elementos que mitiguen el estandar de prueba con respeto a los principios generales de eficacia y equivalencia. Como tambien razona el juez de instancia nos encontramos en el ambito de las presunciones judiciales del articulo 386.1 LEC, esto es, de los hechos o indicios sobre la fijacion coordinada de los precios brutos (precios de lista) por los integrantes del cartel, mediante "un enlace preciso y directo segun las reglas del criterio humano", queda acreditado el hecho presunto que es la necesaria repercusion en los precios finales (precios de transaccion).

2.- Considera la recurrente que la conducta sancionada en la Decision se limita al intercambio de informacion sobre los precios brutos de los camiones y, en ningun caso, permite presumir la existencia del dano consistente en una fijacion coordinada del incremento de precios entre las distintas empresas. Expone su teoria de que no existe una relacion sistematica entre los cambios en los precios de lista y los cambios en los precios de transaccion que responden a la demanda y a otras condiciones del mercado. Tesis que apoya en las conclusiones del informe pericial. Defiende que los intercambios de informacion que sanciona la Comision no producen ni se infieren automaticamente efectos anticompetitivos en el mercado ni mucho menos el dano que reclama el demandante. Cita como ilustrativa la opinion de la Abogada General Kokott en el caso T-Mobile ( C-8/08).

3.- En el fundamento quinto de la Sentencia de instancia se dice que: "no puede concluirse del contenido de la Decision que la misma se limite a constatar un mero intercambio de informacion sobre precios brutos, sino que mas alla de esta, los participantes en el cartel adoptaron acuerdos de fijacion de precios, cuyos efectos apreciables sobre el comercio aquella presume". Compartimos esta conclusion pues no tendria logica entender que, si los fabricantes intervinientes en el cartel pretendian falsear la competencia mediante un acuerdo colusorio sobre precios brutos, despues dejaran a los concesionarios independientes plena libertad para fijar los precios netos. El acuerdo de fijacion de precios brutos tenia como finalidad la de evitar la incertidumbre de la competencia, por lo que carece de sentido que posteriormente en la cadena de distribucion se respetaran las normas de libre competencia, de modo que el acuerdo colusorio necesariamente debia comprender la fijacion de precios.

4.- Apoya la argumentacion, tanto del juez de lo mercantil como de los precedentes fundamentos, el texto de la Decision de 19 de julio de 2016 que refiere en varios de sus apartados que el intercambio de informacion sobre incrementos de precios brutos constituye un instrumento habil para la fijacion de los precios de los camiones afectados, que la finalidad era la de eliminar la incertidumbre sobre el comportamiento de los respectivos destinatarios y, en ultima instancia, la reaccion de los clientes en el mercado. El objetivo economico era la distorsion de la fijacion independiente de precios y el movimiento normal de los precios de los camiones en el EEE. Se refiere a que puede presumirse que los efectos sobre el comercio son apreciables. No es relevante que la Comision no declarara los efectos en el mercado porque no era un presupuesto necesario para fijar la sancion. El periodo prolongado de duracion del cartel y la importante cuota de mercado que cubrian los integrantes, superior al 90%, tambien permite deducir que su finalidad no era el simple intercambio de informacion sobre precios, sino que con esa informacion se suprimiria el riesgo de la incertidumbre que conlleva siempre la competencia para sustituirlo por una coordinacion de los intervinientes en la fijacion e incremento de los precios brutos. La Guia Practica de la Comision para cuantificar el perjuicio en las demandas de danos y perjuicios por incumplimiento de los articulos 101 y 102 TFUE, que cita el recurso de apelacion, alude a una maxima de experiencia y es que nadie se arriesga a una importante sancion administrativa si no obtiene como contraprestacion un importante beneficio. Y los apartados 141 a 145 de la misma Guia Practica aluden a un dato empirico y es que el 93% de los carteles examinados en un estudio encargado por la Comision (Informe OXERA) ocasiona "costes excesivos".

SEXTO.- Cuantificacion de los Danos y Perjuicios. Valoracion de los informes periciales. Distribucion de la carga probatoria.

1.-Determinada la existencia del dano, debe dar lugar a la correspondiente responsabilidad, pues de otra forma resultaria vulnerado el principio de pleno resarcimiento. La cuantificacion del dano es un acto de ejecucion del dano probado, cuya concrecion ha de realizarse conforme a modelos, metodos y tecnicas que, salvo que se tengan todos los elementos y documentos, siempre van a ser aproximativos de la cuantia que realmente debe ser indemnizada, como senala la guia de 2013. La Guia o documento de trabajo de la Comision se refiere y expone una serie de metodos de cuantificacion del dano: Comparativos (diacronico) entre periodos anteriores y posteriores a la vigencia del Cartel, con otros entornos geograficos; analisis de regresion; modelos de simulacion y otros basados en costes o metodos financieros. Se trata de averiguar como hubiera evolucionado el mercado sin la infraccion de los arts. 101 y 102 T.F.U.E.

2.- La sentencia recurrida analiza exhaustivamente los informes periciales presentados y, llega a estimar la pretension resarcitoria por aplicacion de la facultad de estimacion judicial del dano, en este supuesto de extraordinaria dificultad de acreditar el importe del sobrecoste repercutido al perjudicado como consecuencia del acuerdo colusorio. El recurso se dirige contra la argumentacion de la sentencia en este apartado y las valoraciones de los informes periciales. En esencia se dice que el informe demuestra que los precios de transaccion dependen de la demanda y de las condiciones del mercado y no son resultado de los cambios en los precios de lista, que el dano es inconsistente con la naturaleza de la informacion intercambiada y con las caracteristicas del mercado de camiones. Examinaremos las criticas expuestas tanto en la sentencia como en el recurso respecto de cada uno de los informes periciales, recogiendo resumidamente la opinion de este Tribunal:

2.1.- El informe que se acompana con la demanda emitido por Zunzunegui y Sobrino Asociados SL, se considera por la sentencia recurrida carente de la solidez factica exigible fundada en datos contrastables. Se llega a la conclusion de que no sirve para la cuantificacion del dano. El informe se denomina "certificado de valoracion" y aplica un sobrecoste del 16,68% al precio de adquisicion de los camiones con apoyo en las explicaciones de la Universidad de Santiago de Compostela.

2.2. - En el informe se expone en primer lugar el metodo seguido y el apoyo de la Universidad de Santiago de Compostela como encargada del desarrollo del modelo para cuantificar el exceso de precio de los camiones vendidos en el periodo del cartel, al igual que ha validado las bases de datos, parametros o variables necesarias para el desarrollo del modelo de analisis de precios. La sentencia recurrida ha rechazado su poder de conviccion por falta de datos a la hora de determinar el porcentaje del impacto del cartel sobre los precios finales y el aquietamiento de la parte actora exime de razonar sobre la cuestion.

2.3.- El Informe de Compass Lexecon que aporta la demandada hace una critica del dictamen de la actora y propone sus conclusiones. Parte de la premisa de la falta de transparencia en el mercado de camiones que impide que los fabricantes puedan observar el comportamiento de sus competidores en cuanto a la determinación de los precios concretos de transacción, por lo que concluye con la misma premisa de la que parte que es la falta de influencia en los precios finales. Este argumento ya fue rebatido en el anterior fundamento jurídico cuando se llegó a la conclusión contraria, la existencia del daño. La presunción del sobreprecio (un 93% de los cárteles lo producen), con estos presupuestos, hace que resulte inadmisible la conclusión de la pericial de la demandada: que no existió sobreprecio.

2.4.- En el informe se aprecia el esfuerzo argumentativo tendente a la justificacion de la ausencia de efectos en el mercado (y consecuentemente de danos) derivados de la conducta consistente en el intercambio de informacion sobre listas de precios brutos entre los distintos fabricantes de camiones participes en el cartel, que no compartimos. El informe incluye una detenida descripcion del mercado de camiones de la que se desprende - como de la propia Decision de la Comision origen de la accion - su complejidad y la multiplicidad de factores que influyen en la determinacion del precio. Sin embargo, la complejidad no suprime el hecho de la produccion de efectos derivados de una conducta sancionada que se mantiene durante 14 anos y que afecta a todo el espacio economico europeo.

3.- Conclusiones sobre la valoracion de los informes periciales.

3.1.- Son evidentes las dificultades que enfrentan los perjudicados en el proceso de cálculo del concreto perjuicio reclamado. Que el dictamen de Zunzunegui y Sobrino Asociados, S.L., no permita concluir que el porcentaje que propone concrete exactamente el dano sufrido, no conlleva la desestimacion de la demanda porque pese a su rechazo reconocemos que se ha hecho un intento serio para cumplir con la prueba del sobreprecio en un contexto indudable de dificultad probatoria.

3.2.- Una vez excluidos los metodos de valoracion empleados por las partes para el calculo del sobreprecio, entramos a examinar la aplicacion de la facultad judicial de estimacion del dano que aplica el juez de instancia y en consecuencia el resto de los argumentos que la recurrente expone sobre la facultad de estimacion judicial del dano.

SÉPTIMO.- Aplicacion de la facultad de estimacion judicial del dano. Marco legal aplicable: Directiva de Danos.

1.- En este fundamento adquiere una extraordinaria relevancia la respuesta que la Sentencia del Tribunal de Justicia ofrece a la cuestion que esta Audiencia Provincial planteaba sobre el marco legal aplicable en el recurso de apelacion 84/20. La Sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20) considera aplicable a estos litigios conocidos como el "cartel de los camiones" el articulo 17, apartado 1, de dicha Directiva 2014/104, disposicion de caracter procesal a efectos del articulo 22, apartado 2. Por tanto, la facultad judicial de estimacion del dano resulta aplicable a la accion por danos ejercitada despues del 26 de diciembre de 2014 y despues de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional. El marco legal que concreta el Tribunal de Justicia como aplicable a estos litigios convalida la interpretacion que al respecto hace el Juez de lo Mercantil en la sentencia recurrida.

2.- Entre los argumentos que se exponen en el desarrollo de la cuestion prejudicial en el asunto C-267/20 y con la finalidad de lograr la correcta aplicacion de la Directiva al supuesto analizado se destacaran los que constan en el informe de la Comision, en las conclusiones del Abogado General y en la Sentencia del Tribunal de Justicia.

2.1.- Informe de la Comisión.

La facultad del art 17.1 de la Directiva atenua considerablemente la obligacion del demandante de concretar con precision la cuantia del dano sufrido y podria facilitar la resolucion de estos asuntos. No invierte la carga de la prueba y solo proporciona al juez nacional un metodo para cuantificar el importe del dano, le faculta para hacer una estimacion del dano, una vez que se ha determinado de forma suficiente en Derecho que ha habido una infraccion de las normas de competencia, que el demandante ha sufrido un perjuicio, que el dano fue causado por la infraccion (incluyendo que el demandado no haya desvirtuado la presuncion de que el cartel causo el dano) y que resulta practicamente imposible o excesivamente dificil cuantificar con precision el perjuicio sufrido sobre la base de las pruebas disponibles.

2.2.- Conclusiones del Abogado General.

Pone de relieve que el articulo 17.1 de la Directiva es una expresion del principio de efectividad del Derecho de la competencia desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (parrafos 71 y 72) y suaviza los estandares de prueba sobre el importe del perjuicio sufrido que pretende remediar la asimetria de informacion que existe en detrimento de la parte demandante (parrafo 74). Anade que la cuantificacion del perjuicio sufrido, en particular en los asuntos de carteles, exige evaluar de que manera habria evolucionado el mercado afectado de no existir la infraccion, tarea casi imposible de cumplir para una parte perjudicada. Refiere el ajuste de los estandares de prueba y el nivel de prueba inferior mediante este metodo de cuantificacion del importe del perjuicio. Es un refuerzo de la mision natural del juez en el marco de una accion por danos.

2.3.- Sentencia del Tribunal de Justicia.

Los parrafos 82 y 83 senalan que el articulo 17.1 de la Directiva tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido y subsanar la asimetria de informacion, en relacion con las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificacion del perjuicio sufrido requiere evaluar como habria evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infraccion.

3.- En definitiva, una vez establecida la responsabilidad, y si resulta practicamente imposible o excesivamente dificil cuantificar con precision el perjuicio sufrido, esta herramienta atenua considerablemente la obligacion del demandante (caracteristica de los procedimientos de reclamacion de danos) de probar y concretar con precision la cuantia del dano sufrido y refuerza la que es tarea natural del juez en los procedimientos de danos, que es la determinacion de la cuantia del dano.

4.- Consideramos el caracter novedoso de la facultad de estimacion judicial del dano, que significa la reduccion de los estandares de prueba necesarios para determinar el importe de los perjuicios, y que implica una mayor facilidad para cuantificar el dano que la mera aplicacion a estos supuestos del principio de efectividad y del derecho al pleno resarcimiento del perjudicado por un ilicito anticompetitivo del art. 101 TFUE, ya integrante de nuestra jurisprudencia anterior (vease Sentencia del TS Ebro Foods, cartel del azucar, de 7/11/2013, Ponente: Saraza Jimena). En definitiva, supone una mayor facilidad en este aspecto, en relación con la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo, que con mayores dificultades argumentativas ha servido de fundamento para la estimacion judicial del dano en las numerosas sentencias que hasta el momento han dictado los Juzgados mercantiles y las Audiencias Provinciales sobre las reclamaciones de danos derivadas del denominado "cartel de los camiones".

5.- Como facultad que entendemos es novedosa, con las explicaciones derivadas de la cuestion prejudicial planteada por esta Audiencia Provincial, vamos a concretar los presupuestos y fundamentacion para la aplicacion de este recurso alternativo de cuantificacion del dano sufrido por una infraccion del art. 101 TJUE, en este caso concreto:

5.1.- Constatamos que ya el Abogado General considera en el parrafo 74 de las conclusiones ( C-267/20) que en estos procedimientos (asuntos de carteles) la cuantificacion que deriva de la evolucion del mercado afectado de no existir la infraccion es una tarea casi imposible de cumplir. Este argumento de las conclusiones colma de inicio la exigencia de que resulte practicamente imposible o excesivamente dificil cuantificar con precision el dano.

5. 2.- Por tanto, esta facultad de estimacion del dano, en las conclusiones del Abogado General se representa muy vinculada a la infraccion del Derecho de la Competencia.

6.- En este supuesto el demandante ha realizado una labor importante para demostrar y cuantificar el perjuicio, aunque no ha logrado ofrecer datos fiables sobre el calculo del sobreprecio, lo cual es imposible por la falta de un mercado comparable al afectado y porque los datos no estan en poder del perjudicado.

6.1.- Es relevante del informe denominado "certificado de valoracion" presentado con la demanda destacar que pone de manifiesto con absoluta claridad las dificultades que entrana la cuantificacion del perjuicio:

- El parrafo 16 expresa: "La cuantificacion de ese perjuicio exige comparar la situacion actual con la situacion que estaria sin la infraccion, escenario que no es real, denominado contrafactual, y como tal es imposible saber con certeza plena como seria el escenario sin infraccion. Por lo tanto, a la hora de determinar el quantum se tendra en cuenta el escenario mas probable que hubiera existido sin la infraccion".

- El parrafo 18 anade: "el quantum esta sujeto a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precision que pueda esperarse".

- El parrafo 27 dice: "se han analizado todos los metodos y tecnicas que aconseja la Comision Europea, la Guia Practica, entre otras, valorando la informacion estadistica disponible....... la falta de informacion estadistica limita el alcance de estas tecnicas".

- A pie de pagina se dice: "Existe una limitacion inherente al propio ilicito antitrust: un periodo de 14 anos, que si se estudia su comparativo con el periodo antes y despues del cartel, el periodo abarcaria un minimo de 24 anos, eso anadido al numero de marcas y a la diversidad de modelos, nos llevaria a un numero de datos excesivo de los cuales no se dispone".

6.2.- Se cumple la exigencia de diligencia en la aportacion probatoria y la imposibilidad de cuantificar con exactitud. Se aplica ahora ese nivel de prueba inferior respecto del que normalmente se exige, por la evidencia de que el demandante cuenta con serias dificultades para cuantificar con precision el perjuicio.

7.- A la vista de las dificultades de manejar informacion certera y la directa aplicacion de la Directiva y del articulo 76.2 de la LDC, compartimos el ejercicio concreto que el Juez de Instancia hace de la facultad de estimacion del dano. La falta de datos del mercado afectado se reconoce en todos los informes periciales por lo que es evidente la falta de prueba directa. La dificultad se incrementa notablemente cuando el demandante es una persona fisica que tiene aun mas complicada la disposicion de informacion. Sin embargo, se considera que la parte actora y las entidades demandadas han realizado un esfuerzo apreciable con la presentacion de los informes periciales que no logran alcanzar unas conclusiones aceptables. La valoracion que se presenta con la demanda es suficientemente detallada, aunque se ofreciera con un complemento de la informacion que tampoco hubiera logrado cuantificar el perjuicio por la falta de datos del mercado afectado.

8.- La estimacion en parte de la demanda se justifica con la valoracion de los informes periciales y la imposibilidad probatoria que conduce a la apreciacion de un sobrecoste del 15%. La sentencia recurrida aplica una facultad legal expresamente prevista para este supuesto en el que se constata una la excesiva dificultad para cuantificar con precision el dano.

9.- En este contexto resulta razonable que el Juez de instancia considere las conclusiones del informe Oxera sobre cuantificacion de danos elaborado para la Comision Europea en 2009 como fundamento del calculo del 15% de perjuicio soportado. Ante la imposibilidad de alcanzar una conclusion con las pruebas aportadas, el organo judicial debe realizar una estimacion alzada de caracter discrecional, pero no arbitrario, que por ello puede descansar sobre un calculo estadistico de caracter general. Se adopta asi un criterio objetivo y general, como es la consideracion del estudio estadistico con datos contrastados que es el que se extrae del Informe Oxera. Consideramos correcta la fijacion en la Sentencia recurrida del porcentaje del 15% atendidos los parametros del estudio Oxera, la duracion de la infraccion -catorce anos-, la naturaleza de la infraccion y su incidencia sobre los precios.

OCTAVO.- Costas y depósito.

1.- Por aplicación del art. 398.1 LEC, al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas del mismo a la parte recurrente.

2.- Procede acordar también la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9 de la LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,