Sentencia Civil 1/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 178/2022 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara la abusividad de la cláusula duodécima de intereses ordinarios y TAE, de la clausula decimotercera d) de reclamación de impagados y la clausula decimocuarta de modificación de intereses, comisiones y gastos, se interpone recurso de apelación por la representación de la entidad UNICAJA BANCO S.A., invocando como motivo del recurso incongruencia extra petita, error en la valoración de la prueba por cuanto la cláusula de intereses remuneratorios si supera el control de transparencia y error en la aplicación de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores, error al no entrar a valorar las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad por abusivas de la cláusula de intereses remuneratorios, y error en la valoración de la prueba al declarar la nulidad de la clausula de recibos impagados de gastos y seguros asociados a la tarjeta sin que se haya probado del contrario el cobro de los mismos, interesando que con estimación del recurso se revoque la sentencia de instancia respecto de los pronunciamientos que le son desfavorables, desestimando en su integridad, en consecuencia la demanda, con expresa imposición a la adversa de las costas causadas tanto en primera instancia como en la alzada.

Por la representación de la parte actora, se formuló oposición al recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia por la que se confirme y ratifique íntegramente la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la apelante.

SEGUNDO.- Incongruencia extra petita, toda vez que la sentencia declara la nulidad de unas clausulas cuya nulidad no fueron solicitadas en el suplico de la demanda.

El principio de congruencia está recogido en nuestro ordenamiento positivo en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al decir "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

En relación con la congruencia dice, entre otras, la STS de 19/04/2016, que: "En nuestra sentencia 41/2015, de 17 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-02-2015 (rec. 1893/2013), declaramos: «Según recuerda, entre las más recientes, la STS de 19 de septiembre de 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-09-2014 (rec. 1189/2012), el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica. El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, y por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad, bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993)».

La reciente sentencia de 26 de octubre de 2020, dice "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" Sentencias 173/2013, de 6 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-03-2013 (rec. 1091/2010). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita) siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-07-2015 (rec. 2318/2013)).

En el suplico de la demanda se interesa: A) Se declare nulo el contrato de tarjeta de crédito que ligaba a la parte actora con la demandada, de fecha 26 de julio de 2007, contrato de tarjeta "Mastercard Premium Gold", asociado a la tarjeta con nº NUM000, de fecha 26 de julio de 2007, suscrito entre las partes, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, B) Se condene, con reserva de liquidación, a abonar a la demandante la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la demandante, con ocasión del citado contrato, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada y cuotas de seguros asociados a la tarjeta de crédito, según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta determinación, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito, completos y correlativos en el mismo formato que fueron originalmente remitidos al cliente, desde la fecha de suscripción del contrato, hasta la última liquidación practicada, más los intereses legales desde la fecha y por las cantidades entregadas por nuestra mandante.

El Fallo de la sentencia, estimando la demanda presentada por el procurador Sr. Díez Llamazares en nombre y representación de DOÑA Encarnacion contra UNICAJA BANCO S.A. declara la abusividad de la cláusula duodécima de intereses ordinarios y TAE, de la cláusula decimotercera d) de reclamación de impagados y la cláusula decimocuarta de modificación de intereses, comisiones y gastos y como consecuencia, condena a la demandada a pagar a la actora las cantidades que haya percibido por la aplicación de estas cláusulas y que se determinarán en ejecución de sentencia, todo ello con el interés legal que corresponda, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Pues bien, poniendo en relación lo pretendido en el suplico de la demanda con la parte dispositiva de la sentencia, al margen de que la demanda adolezca de cierta confusión, se evidencia que la estimación de la demanda no puede ser integra, como se indica en el Fallo de la sentencia, sino parcial, puesto que en la misma se está pidiendo la nulidad del contrato de tarjeta de crédito, mientras que la sentencia no declara la nulidad del contrato, sino que declara la abusividad de determinadas clausulas, la cual puede ser apreciada durante la tramitación de procedimiento incluso de oficio, por lo que no es que la sentencia resulte incongruente con lo pedido, sino que dentro de la posibilidad que el juzgador de instancia, tiene de valorar las pruebas conforme a la logica y el prudente arbitrio, termina por estimar parcialmente la demanda, pues aunque tal pronunciamiento, no se plasme en el Fallo de la misma, es lo que en definitiva se está haciendo, por lo que deberá ser subsanado, a través del pronunciamiento final de la presente sentencia.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba por cuanto la cláusula de intereses remuneratorios si supera el control de transparencia y error en la aplicación de la Directica 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre clausulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores.

En la demanda se pide la nulidad del contrato por considerar abusivas, las clausula relativas a los intereses remuneratorios. En fecha 26 de julio del año 2007, la actora suscribió con la entidad demandada un contrato de tarjeta de crédito, con denominación comercial "Tarjeta MASTER CARD PREMIUM GOLD". En la estipulación duodécima del contrato se establece: "El tipo de interés nominal anual aplicable para el calculo de intereses por aplazamiento del calculo de la deuda pendiente, será del 12.0000%. La tasa anual equivalente TAE, resultante es el 12.6803% calculada de conformidad con lo dispuesto en la Circular 8/1990 (B-O.E. 20-9-90) del Banco de España".

En la demanda no se pide la nulidad de dicho interés, por usurario, conforme la Ley 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura, que no lo es, por aplicación de lo La Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, Sala de lo Civil, nº 628/2015, de fecha 25 de noviembre de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 25-11-2015 (rec. 2341/2013), y nº 149/2020, de 4 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 04-03-2020 (rec. 4813/2019), y la más reciente nº 643/2022 de 4 de octubre de 2022, al no ser el TAE pactado superior al interés legal del dinero, ni desproporcionado con las circunstancia del caso, sino que se pide la nulidad por abusiva, al considerar que la cláusula que establece el interés remuneratorio, no supera el control de transparencia recogido en la LCGC, en sus artículos 5 y 7, debiendo declararse la nulidad del contrato.

Al tener la demandante la condición de consumidor, el control de la cláusula que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y trasparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores.

El control de transparencia que comprende el control de inclusión y el control de comprensibilidad, conlleva el que la falta de transparencia sea suficiente para declarar la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio.

La SSTS de 23 de diciembre de 2015, señala que "El art. 4.2 de la Directiva 1993/13 CEE de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012), con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junioJurisprudencia citadaSAP, León, Sección 3ª, 18-06-2012 (rec. 400/2012), consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones", que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c Legislación citadaLDCU art. 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012), con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 24-03-2015 (rec. 1765/2013), ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por tanto que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

En definitiva, el interés remuneratorio no se encuentra exento de cualquier control, pues, de un lado se encuentra el control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura, si es alegado por la parte y, por otro, el de trasparencia que impone la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Así lo indica la STS de 25 de noviembre de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 25-11-2015 (rec. 2341/2013) cuando afirma que "la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".

El artículo 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, dispone que: "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: [..] b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato". Por su parte, el artículo 80 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios

, regulando los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente, en su redacción vigente a la fecha de solicitud de la tarjeta, establecía que deberían cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

En el presente caso, en el contrato de Tarjeta de Crédito, en la cláusula Duodécima, se establece con claridad que el tipo de interés nominal anual aplicable para el cálculo de los intereses por aplazamiento de pago de la deuda pendiente, será el 12.000%: La tasa anual equivalente (TAE) resultante es del 12,6803%, así como la formula mediante la que se calculan los intereses. La referida clausula no solo es gramaticalmente comprensible y esta redactadas en caracteres legibles superando el control de inclusión, sino que tampoco conlleva una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, ante lo que ha de considerarse que la cláusula que establece el interés remuneratorio y comisiones supera el control de transparencia por lo que no procede declarar su nulidad de la misma.

El contenido de la cláusula en la que se fijan los intereses es claro y compresible, el interés que se fija es el de 12,6803%, cualquier ciudadano medio es conocedor de que todo crédito comporta uno intereses, y conocido el TAE y la fórmula de cálculo del mismo, es comprensible deducir sin mayor dificultad la carga económica que el mismo representa para el consumidor, con independencia de su resultado indudablemente gravoso, derivado de la peculiaridad de este sistema de crédito, que no es otra que su periódica renovación mensual, que disminuye con los abonos que se hacen a través de las cuotas pactadas pero a su vez aumenta mediante el nuevo uso de la tarjeta para efectuar pagos, así como con los intereses derivados de las disposiciones anteriores.

En consecuencia, con todo lo anteriormente expuesto debe ser estimado el motivo del recurso analizado, lo que a su vez hace innecesario entrar a analizar el tercer motivo del recurso relativo a las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad por abusivas de la cláusula de intereses remuneratorios.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba al declarar la nulidad de la cláusula de modificación unilateral por parte de UNICAJA de las condiciones del contrato.

Se alega que la parte actora ejercita una serie de pretensiones sin fundamentación alguna, puesto que no prueba en ningún momento que dicha modificación se haya llevado a cabo ni que la comunicación de dicha modificación, en su caso no se haya producido.

En la clausula Decimocuarta, bajo la rúbrica modificación de intereses comisiones y gastos se establece: No obstante, el interés ordinario y las comisiones y gastos pactados en este contrato, la caja podrá modificar unos y otras en función de la evolución del mercado financiero. Cualquier modificación que suponga un menor coste para el Titular, surtirá efecto a partir del momento en que la Caja decida su aplicación. Por el contrario, las que le suponga mayor coste, serán comunicadas por la Caja al Titular por cualquier medio que deje constancia de su envió y con quince días de antelación a la fecha de la aplicación, durante este plazo el Titular podrá, si así le conviniere, resolver el contrato. Transcurrido el mismo se entenderá que el Titular ha aceptado la modificación anunciada.

Conforme al art. 85 de la LGDCU, Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

Por otra parte, una condición general es abusiva, según el art. 3.1 de la Directiva 93/13 CEE, cuando, "pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

La cláusula, decimocuarta del contrato faculta a modificar el interés ordinario y las comisiones y gastos pactados en el contrato en función de la evolución del mercado, y si bien en principio, pudiera parecer que no genera un desequilibrio para las partes, pues de suponer un menor coste, es decir de ser beneficiosa para el cliente, se aplicara de inmediato, y de conllevar un mayor coste, establece, que deberá ser notificada con quince días de antelación al titular, quien podrá si así le conviniere resolver el contrato, sin embargo, las consecuencias de la resolución del contrato, que no se señalan en la cláusula, para el cliente pueden conllevar un desequilibrio importante en sus obligaciones frente a la entidad financiera, pues inevitablemente conllevaran que tenga que hacerse cargo de forma inmediata del pago de toda la deuda acumulada de una sola vez, con los consiguientes perjuicios para el mismo.

En definitiva, ha de considerarse que la referida clausula, tal como está redactada, prevé la posibilidad de que la entidad financiera modifique el contrato de forma unilateral, generando desproporción y desequilibrio entre las partes, por lo que ha de concluirse que la declaración de nulidad de la misma que se hace en la sentencia de instancia resulta razonable y correcta.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba al declarar la nulidad de la cláusula de recibos impagados de gastos y de seguros asociados a la tarjeta sin que se haya probado de contrario el cobro de los mismos.

En la cláusula decimotercera 2.d) Reclamación de impagados, se señala que por la primera reclamación escrita en cada liquidación impagada que, en su caso se produzca, el Titular abonara la cantidad de 18,00 euros, esta comisión se liquidara al momento de emitir la reclamación.

En este sentido señala la STS de 25.10.19, "1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática".

Pues bien, ciñéndonos al caso que nos ocupa, la cláusula está redactada en términos análogos de indeterminación que ha valorado como abusivos el Tribunal Supremo. Y es que, la comisión se genera de forma automática por cada primera recla mación escrita en cada liquidación impagada que, en su caso se produzca, lo cual implica imponer al consumidor adherente una indemnización desproporcionada en relación con el alcance del daño que puede ser el simple retraso, cuando además con el impago opera el devengo del interés moratorio; y, la realización de cualesquiera gestiones para el cobro, que ni siquiera menciona en qué consisten, y que tenga por conveniente realizar el banco no justifica, en absoluto, el coste prefijado que, de manera indiscriminada, se asocia a cada impago. Por todo ello, ha de entenderse que la cláusula ha sido declarada abusiva correctamente.

Debe por todo lo anteriormente expuesto, ser estimado parcialmente el recurso de apelación.

SEXTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LE Civil, en relación con el art. 398 del referido cuerpo legal, no procede hacer condena en relación a las costas de ninguna de las instancias.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.