Sentencia Civil 30/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 518/2021 de 11 de enero del 2023

PRIMER.- El demandat Sr. Ruperto interposa recurs d'apel·lació contra la sentència de primera instància que estima íntegrament la demanda. Hi torna a plantejar el principal motiu de defensa que li ha estat desestimat. Així sosté que del préstec amb garantia hipotecària que el demandant Sr. Epifanio va concedir a la societat de la qual ell és administrador solidari, Embrossa Trustfund SL, el dia 17-6-16, només va ser entregat una part del principal escripturat en 54.000 €. Afirma que només es va entregar l'import del xec de 25.000 € que a l'escriptura pública consta entregat en el mateix acte, mentre que la resta, és a dir, 29.000 €, que segons l'escriptura notarial van ser entregats en diner metàl·lic, en realitat, no va ser així, i que aquest import constitueix "una clàusula penal simulada d'interessos", per la qual cosa el recurrent demana "una moderació dels interessos legals per ser el 29.000 € usurers o la seva nul·litat radical" (textual). La Sra. Jutge de primera instància considera acreditat que es va entregar la totalitat de l'import del préstec escripturat després d'analitzar l'eficàcia probatòria dels documents públics com és l'escriptura notarial de préstec amb garantia hipotecaria, i la prova d'interrogatori del demandant Sr. Epifanio, en la qual va afirmar que disposava d'importants ingressos procedents de lloguers de pisos que té a Granollers. També té en compte el document privat que el Sr. Ruperto va signar amb el demandant el dia 25-10-16, pel qual s'erigia com fiador solidari de la societat prestatària, i en el qual reconeixia que tot el capital prestat eren 54.000 €, dels quals no s'havia tornat encara cap quantitat. Com que aquest document no va ser impugnat a l'audiència prèvia pel que fa a la seva eficàcia probatòria, la sentència de primera instància acaba concloent que fa proba plena i que el capital prestat va ser realment de 54.000 €.

SEGON.- No és controvertit, doncs, que el prestamista demandant va entregar l'import de 25.000 € a la prestatària mitjançant un xec. Pel que fa als 29.000 € restants, a l'escriptura de 17-6-16, el Sr. notari només fa constar que "Dicha suma se satisface, en cuanto a veintinueve mil euros (29.000 €) en efectivo metálico". Té raó, doncs, la Sra. Jutge d'instància quan analitza l'eficàcia probatòria d'aquest document públic, del qual resulta que no s'hi fa constar ni dona fe que els diners van ser entregats a presència del notari ni a la seva vista, si no que van ser entregats en un moment anterior, per la qual cosa el que fa el notari només és recollir una mera manifestació que realitzen davant seu les parts contractants. És encertada, així la referència jurisprudencial que recull la sentència apel·lada en relació a l'abast de la fe públic notarial. Al respecte, reiteradament ha declarat el Tribunal Suprem (sentències de 30 d'octubre de 1998, 12 de juliol de 1999, 26 de gener de 2001, 4 de febrer de 2002, entre altres), que només acredita el fet que motiva l'atorgament de l'escriptura pública, la seva data i que els seus atorgants han realitzat determinades manifestacions davant el notari, però no constitueix prova de la certesa o veritat intrínseca d'aquestes declaracions, per la qual cosa poden desvirtuar-se mitjançant prova en contrari. Diu la STS de 27-2-98 que: "tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de mayo y 2 de junio de 1983, 24 de febrero de 1986, 1 de julio y 5 y 10 de noviembre de 1988 y 23 de septiembre de 1989 "la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca"". I la STS 24-6-08 afegeix: "ahora bien, como expone claramente la reciente sentencia de fecha 5 de diciembre de 2007, recogiendo la doctrina jurisprudencial al respecto, "la jurisprudencia de esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones (Sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1998 , 28 de septiembre de 2006 y 29 de mayo de 2007) que "esta prueba (documentos públicos) no es necesariamente superior a otras ( Sentencias de 25 de junio de 1983, 27 de noviembre de 1985, 7 de julio de 1986 y 18 de junio de 1992) y la veracidad intrínseca de las declaraciones contenidas en ellos puede ser desvirtuada por prueba en contrario ( Sentencias de 8 de mayo de 1973, 9 de mayo de 1980, 15 de febrero de 1982, 14 de febrero y 14 de marzo de 1983)". Así, prosigue la Sentencia de 28 de septiembre de 2006, antes referida, "el valor o eficacia del documento público no se extiende a su contenido o a las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes, pues, aunque en principio hacen prueba contra éstos y sus causahabientes, la veracidad intrínseca de las mismas puede ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que tal medio probatorio tenga prevalencia sobre los demás, vinculando al Juez sólo respecto de su otorgamiento y de su fecha, dado que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas ( Sentencia de este Tribunal de 30 de septiembre de 1995). En igual sentido las Sentencias de 26 de enero de 2001, 30 de octubre de 1998, 11 de julio de 1996, 18 de julio de 1992, 27 de marzo de 1991, 2 de abril de 1990 y 6 de julio de 1989"."

TERCER.- Segons el que s'acaba d'exposar, l'escriptura pública no dona fe i no acredita el fet del lliurament dels diners en metàl·lic per tractar-se d'un fet que no es va realitzar a presència del notari. El que constitueix prova de l'entrega és la declaració que realitza la societat prestatària a través del seu administrador segons la qual afirma haver rebut aquests diners en un moment anterior. En conseqüència si ara nega aquest fet és a ella a qui correspon, en principi, la càrrega d'acreditar-ho, especialment quan s'erigeix com un fet constitutiu de la seva pretensió ( art. 217.2 de la LEC). La prova que ha aportat és només l'interrogatori del prestamista demandant Sr. Epifanio. A la seva declaració aquest va sostenir que no coneixia el demandat Sr. Ruperto, i que va ser quan va anar a Solsona des de casa seva a Granollers per veure un tractor que un pagès de la zona tenia en venda, que aquest li va presentar el demandat. Va afegir que l'ara demandat necessitava finançament per un projecte immobiliària a Navès i que com que el Sr. Epifanio s'anava fent gran i li podia interessar tenir en aquest lloc una propietat, va ser el motiu pel qual va decidir efectuar el préstec. Pel que fa els diners, va afirmar que l'import del xec procedia del seu compte bancari al BBVA i que la resta "els tenia a casa" perquè té diversos lloguers a Granollers, i que els 29.000 € els va donar en bitllets de 50 €.

QUART.- El que no es pot compartir amb la sentència de primera instància és que el document privat de 25-10-16, on el demandat Sr. Ruperto efectua una assumpció cumulativa del deute al constituir-se en fiador solidari, i on reconeix que no s'ha tornat cap quantitat segons el calendari de terminis estipulat i que el principal del préstec és de 54.000 €, pugui fer prova plena d'aquest fet amb l'argument que a l'audiència prèvia no va ser impugnada l'eficàcia probatòria d'aquest document privat. És cert que l' art. 326.1 de la LEC estableix que els documents privats l'autenticitat dels quals no ha estat impugnada per la part a qui perjudiquen fan prova plena en els mateixos termes que els disposats a l'art. 319, és a dir, que els documents públics. Ara bé, també cal tenir en compte que l'indicat art. 319.1 preceptua que "los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella". Però al seu paràgraf tercer afegeix que " En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este articulo". I és precisament això el que ha de succeir en aquest supòsit atès que s'ha al·legat el caràcter usurari del préstec en la modalitat de ser la quantitat entregada inferior a l'escripturada. Cal fer notar que si no té plena eficàcia probatòria la manifestació recollida a l'escriptura notarial segons la qual del total prestat, 29.000 € es van entregar en diner metàl· lic, ha de tenir la mateixa eficàcia la una manifestació equivalent efectuada al contracte privat quan en un i altre la realitzen tant el demandant Sr. Epifanio com també el demandat Sr. Ruperto. No pot tenir major eficàcia probatòria el document privat no impugnat que el document públic que tampoc ha estat impugnat quan els seus atorgants són els mateixos.

CINQUÈ.- Cal tenir en compte que el que s'està demanant al demandat prestatari és que acrediti en la mesura del possible que realment no va rebre 29.000 €, és a dir, se'l posa en la situació d'haver d'intentar provar un fet negatiu que, com a tal, és de difícil prova, quan no d'impossible prova (tradicionalment anomenat "probatio diabolica"). En canvi, el demandant que afirma haver entregat els diners, és a dir, afirma un fet positiu, no aporta cap prova per acreditar la realitat d'aquest desplaçament patrimonial, limitant-se a dir que es tracta de diners que tenia a casa, procedent de lloguers de pisos que té a Granollers. És a dir, pretén crear la convicció que a casa seva té una important quantitat de diners, com a mínim gairebé 30.000 € en metàl·lic, va afirmar que en bitllets de 50 € (el que suposen 580 bitllets en total), se suposa que al marge de l'ordenament jurídic tributari i, a més, pretén obtenir l'empara dels Tribunals per aquests diners seus ocultats a l'AEAT. En aquestes situacions el Tribunal Constitucional diu a les seves sentències núms. 98/87 i 14/92, que els Tribunals no poden exigir a cap de les parts d'un procés una prova impossible o diabòlica, si no poden justificar processalment els seus drets i interessos legítims a través de l'exercici dels mitjans de prova pertinents per a la seva defensa, atès que en cas contrari se'ls causaria indefensió prohibida per l' art. 24.1 de la Constitució . D'aquesta forma, els fets que són positius per una part litigant (aquí el lliurament d'uns diners en metàl·lic), projecten sobre ella la càrrega de la prova, atès que és aquesta qui té en el seu domini les possibilitats per acreditar-ho ( sentències del Tribunal Suprem de 3 de juny i 5 de novembre de 1993 i de 12 de desembre de 1994). Les normes sobre distribució de la càrrega de la prova no poden obeir a principis inflexibles, sinó que s'han d'adequar a la naturalesa dels fets que hagin estat afirmats o negats pels litigants i als principis d'elaboració jurisprudencial referents a la facilitat probatòria i de proximitat a la font de la prova, els quals ara estan recollits al darrer apartat de l' art. 217 de la LEC, quan diu que per a l'aplicació del que disposen els apartats anteriors d'aquest article, el tribunal ha de tenir present la disponibilitat i la facilitat probatòria que correspon a cada una de les parts del litigi ( sentències del Tribunal Suprem de 9 de febrer de 1994, 30 de juliol de 1990, i 17 d'octubre de 2002). Diu el Tribunal Constitucional a la sentència 227/91, que quan les fonts de la prova estan en poder d'una de les parts litigants, l'obligació constitucional de col·laborar amb els Tribunals en el curs del procés ( art. 118 de la CE), comporta que és aquesta part qui té l'obligació d'aportar les dades requerides a fi que l'òrgan judicial pugui descobrir la veritat.

I la ja esmentada STS de 4-2-02 diu que: "Uno de los instrumentos para aquella finalidad es la averiguación de si el precio que se dice recibido por el vendedor se pagó, no bastando en modo alguno el reconocimiento de su recepción cuando ésta es negada. Ante este hecho negativo, nada impide a la parte compradora demostrar el hecho positivo en contrario, o sea, la entrega. Es una prueba que está a su alcance, no así para el vendedor la negativa de no haberlo recibido. Esta Sala ha declarado reiteradamente que la fe notarial hace prueba, mientras no se ataque por falsedad, de que los otorgantes de la escritura pública hicieron las manifestaciones que constan en el documento, pero no de que ellas correspondan a la verdad". I afegeix la STS de 24-9-03 que: "la manifestación hecha en los contratos sobre la entrega del precio no acredita su veracidad por lo que, incluso cuando se trata de contratos documentados en escritura pública, tiene declarado esta Sala que incumbe al demandado la prueba de la existencia del precio de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba en orden a quien tiene que sufrir las consecuencias de no haber agotado su derecho a probar, en cuanto afirma que no se trata de aplicación de unos principios inflexibles, sino dependen de la naturaleza del debate la disponibilidad y la realidad de la prueba".

I en relació als principis de disponibilitat i facilitat probatòria indica la STS de 13-5-16 el següent: "Los referidos principios permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación; pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba, pues ello requiere que sea factible para la parte a la que tal desplazamiento habría de perjudicar: así lo han declarado, entre otras, las Sentencias de esta Sala 949/2004, de 8 de octubre (Rec. 2651/1998), 133/2010, de 9 de marzo (Rec. 1988/2005), 859/2010, de 31 de diciembre (Rec. 1886/2006) y 400/2012, de 12 de junio (Rec. 703/2009)."

SISÈ.- En aplicació d'aquests principis, qui es troba en millor posició per poder provar el fet del lliurament dels diners és el demandant, cosa que ni tan sols ha intentat, atès que s'ha limitat a aportar un extracte parcial del seu compte corrent al BBVA, que res aporta atès que acredita el que no ha estat controvertit entre les parts, és a dir, que el xec del BBVA de 25.000 € que tothom reconeix entregats, tenia fons. En canvi, trobem que segons consta a l'escriptura pública de préstec amb garantia hipotecaria, aquest es concedeix sense interessos ordinaris, és a dir, en principi, no hi ha contraprestació a l'entrega del diner i es tractaria més que d'un préstec d'un mutu. Això contradiu el principi de normalitat en les relacions del tràfic econòmic jurídic, pel qual els negocis jurídics, en general, es constitueixen amb contraprestacions recíproques i per obtenir un guany o benefici. Si ens atenim als termes dels pactes estipulats a l'esmentada escriptura notarial, si la deutora hagués complert en temps i forma en la devolució del capital prestat, el prestamista no rebria a canvi cap retribució ni compensació. Que es tracti d'un negoci gratuït constitueix una excepció dintre del tràfic jurídic i mercantil, però que podria ser realment existent en determinats supòsits especials, com podria ser en cas que existís una relació de parentiu entre les parts litigants, o una forta relació d'amistat o, fins i tot, la compensació a favors personals anteriorment rebuts. No és aquest el cas que ara ens ocupa. De fet, el propi demandant, en prova d'interrogatori, va admetre que va efectuar aquest préstec amb la finalitat d'invertir, atès que com que "es va fent gran" i li podia interessar tenir una propietat al projecte immobiliari que tenia el demandat a Navès, va ser el motiu pel qual va fer el préstec. Concorria, així, un ànim d'obtenir un lucre o un benefici realitzant una inversió i queda exclosa la causa gratuïta. En canvi, com s'ha dit, al contracte de préstec no es pacta cap retribució, cap interès ordinari, per a que el prestamista pugui obtenir un guany. A més, ni en l'escriptura pública ni en el document privat es realitza cap transmissió d'una propietat en favor del demandant, malgrat que ell afirma que la finalitat subjectiva d'aquest contracte era tenir una propietat immobiliària a Navès. Així, tornem a veure que si la prestatària hagués complert amb la devolució del capital prestat en temps i forma, no s'hauria produït tampoc cap transmissió d'un immoble o parcel·la a favor del demandant. Només s'hauria produït pel cas que la prestatària hagués incomplert i el demandant hagués pogut realitzar la hipoteca constituïda sobre les cinc parcel·les hipotecades. I es troba aquí un altre element que projecta ombres sobre el negoci estipulat, atès que en garantia d'un préstec de 54.000 € s'hipotequen cinc parcel·les que les parts taxen a efectes de subhasta en 27.600 € cada una, és a dit, en un total de 138.000 €. En definitiva, si tal i com admet el prestamista tenia la voluntat d'obtenir una contraprestació als diners que lliurava en préstec, descartant en tot cas la causa gratuïta, i adquirir una propietat a Navès, la qual cosa no és possible si ens atenem als continguts dels pactes contractuals, com no fos per la via alambinada d'incidir el prestamista en mora i provocar la reclamació judicial del creditor, unit a la falta de prova consistent de l'entrega dels 29.000 € controvertits, tot plegat, dona versemblança a la tesi del demandant apel·lant segons la qual, en realitat, aquests 29.000 € no es van entregar i el que es va fer és escripturar una quantitat superior a la realment entregada de manera que aquesta, és a dir, l'import de 29.000 €, seria el guany projectat pel prestamista amb aquesta operació.

SETÈ.- En relació a la consignació d'una quantitat superior a la què realment és objecte de préstec, diu la STS de 14-7-09 que: "Tales convenciones integraban efectivamente un préstamo usurario según el concepto que del mismo se contiene en el artículo 1 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 , según el cual merece tal calificación "el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias", com és aquí ara el cas. Pel que fa a les conseqüències d'aquesta declaració, continua dient aquests sentència del TS: "El artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 establece que "declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado" , precepto que se ha de poner en relación con el artículo 6.3 del Código Civil en cuanto establece que "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención" , como es en este caso la fijación legal de la obligación del prestatario de devolver la suma realmente recibida. En consecuencia, la declaración de nulidad del contrato de préstamo usurario produce como efecto fundamental el de que el prestatario está obligado a entregar tan solo lo recibido de tal modo que queda dispensado de pagar cualquier clase de intereses, usurarios o legítimos ". En el supòsit que ara ens ocupa els demandats no han sol·licitat la realització de cap declaració de nul·litat, per bé que demanen que els siguin aplicades les conseqüències que en són pròpies en aquests casos, és a dir, que la Sala acordi: "desestimar les pretensions de la part demandant en relació a la reclamació de 29.000 € per considerar-los una simulació de clàusula de penalització del contracte d'interessos usurers", per la qual cosa, atès el principi dispositiu, escau resoldre en el sentit sol·licitat per la part recurrent.

VUITÈ.- L'estimació del recurs comporta que no escaigui efectuar condemna pel que fa a les costes causades en primera instància i segona instància ( arts. 398 i 394 de la LEC).

Atesos els anteriors articles i els altres de general i pertinent aplicació,