Sentencia Civil 868/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 1071/2021 de 11 de diciembre del 2023

PREVIO. RESUMEN DE LAS ACTUACIONES PRACTICADAS EN PRIMERA INSTANCIA.

No insistiremos al respecto de la naturaleza de la comunidad demandada ni en la problemática específica entre las partes, pues en las resoluciones judiciales que citaremos en esta sentencia se exponen en detalle. Como tampoco reiteraremos la denunciada y evidente incongruencia en que incurre la sentencia al resolver las cuestiones discutidas, sin perjuicio de las indicaciones que haremos en el fundamento jurídico siguiente.

Así, simplemente recordaremos que los actores impugnaban diversos acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios y que la sentencia estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de "los acuerdos séptimo y tercero de la junta general ordinaria de fecha 17 de marzo de 2018" y desestimo la pretensión de nulidad de acuerdo número cuatro.

La demandada apela la sentencia para que "se corrijan los hechos incongruentes que en la misma se contienen" y se declare la validez de los acuerdos declarados nulos.

Y los actores la apelan para que se declare la nulidad del acuerdo considerado válido.

PRIMERO. RESOLUCIÓN SOBRE LA VALIDEZ DEL ACUERDO SEGUNDO.

Los actores impugnaban el acuerdo segundo por el cual se aprobaba la liquidación de gastos del ejercicio 2017/2018 y el gasto resultante por departamento.

El fundamento de la impugnación estaba en que, de acuerdo con los hechos y cálculos de la demanda, las entidades adjudicadas a favor de la comunidad y cuya cuota de participación se distribuye entre los demás comuneros en proporción a su cuota de participación, sumaban un coeficiente total del 2,1349%, de lo que resultaba que para los actores, con una cuota de participación del 0,56%, fuese del 0, 5412%.

Con posterioridad al cierre del ejercicio 2017/2018 la comunidad se había adjudicado otros 18 periodos de propiedad o de aprovechamiento que pertenecían a dos sociedades, cuyo coeficiente de participación era del 0,375%. Sumando este último porcentaje al 2,1349% que ya ostentaba la comunidad la cifra final era del 2,5099%.

Y el motivo concreto de la ilegalidad del acuerdo es que el aumento del porcentaje derivado de esas 18 adquisiciones no se podía tener en cuenta para determinar el coeficiente de repercusión de gastos del ejercicio 2017/2018 ya que la adjudicación de los derechos se produjo una vez cerrado el ejercicio y concretamente en los meses de enero y febrero de 2019.

La demandada, por su parte, sostiene que no es cierto que en el ejercicio 2017/2018 el coeficiente total fuese del 2,1349% sino que era del 3,0189% y que así lo declaró la sentencia que dictó el juzgado a quo en el PO 144/2016, de 31 de julio de 2019. Se acepta, sin embargo, que la Sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2019 consideró que no se había acreditado suficientemente la titularidad de todos los departamentos, pero que "ante la pérdida de los títulos de propiedad, entiende esta parte que la declaración testifical de la administradora será suficiente para acreditar que la comunidad es titular de los citados inmuebles y que hace uso de ellos mediante sucesión en arriendo". Ello porque, tal y como consta en las diligencias preliminares 541/2015, algunos de esos departamentos fueron entregados a la comunidad en pago de deuda y mediante un documento privado, a sabiendas de que en aquel entonces era imposible su inscripción en el Registro de la Propiedad a favor de la comunidad.

Y sumando aquel porcentaje del 3,0189% el 0,375% resultante de aquellas 18 adquisiciones aparece una cifra final de 3,3939% .

La sentencia de instancia resuelve la cuestión esencialmente con esta argumentación:

Ciertamente, el contenido de esta resolución, en aplicación del principio de congruencia, tiene limitados ampliamente sus márgenes puesto que ya han sido resueltos los mismos puntos en varias sentencias anteriores ya mencionadas y sus confirmaciones por la Audiencia Provincial, este acuerdo no deja de ser la reiteración de los acuerdos que han sido declarados nulos por esta instancia y confirmados en fecha 13 de junio de 2014 y 31 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Lleida infringiendo el artículo 6.4 Cc y el artículo 222 Lec . Por lo que debe ser declarado nulo el acuerdo 2º adoptado en la junta general es ordinaria de 14 de enero de 2017.

El recurso de apelación se fundamenta en "incongruencia interna" de la sentencia y la infracción de los artículos 209, 216 y 218 LEC. Ello porque considera que la decisión de la jueza se fundamenta en este párrafo de la sentencia:

No podemos acoger el punto último que establece que la derrama se repercute en proporción superior al respectivo coeficiente de participación puesto que ya sido establecido que los departamentos titulizados por el mismo es de 3,0189% y no de 2,1349% como afirma la actora, puesto que esta instancia ya lo resolvió y estableció el porcentaje departamentos titularizados en 3,0189% en su sentencia de 31 de julio de 2017 .

Se insiste en que este argumento "es suficiente para determinar la incongruencia interna que se alega, ya que la conclusión a la que llega es contraria al proceso lógico o razonamiento jurídico que toda sentencia debe tener, infringiendo si lo establecido en el artículo 218 de la LEC exige que las tendencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes", pues "si el juzgado de instancia consideró probado que el coeficiente ajustado aplicado por la comunidad, al individualizar la liquidación, era correcto, no tenía más opción que desestimar en este punto la demanda".

La apelada, a su vez, inicia su escrito de oposición al recurso denunciando "la absoluta incongruencia de la sentencia" pues a pesar que ha estimado íntegramente sus pretensiones "ha dejado imprejuzgado el objeto de la litis al apartarse del componente fáctico de la acción ejercitada en la demanda y, en consecuencia, de la causa de pedir, incurriendo en la modalidad de incongruencia extra petitum". Ello porque se indica que la resolución "es un corta y pega de la sentencia firme dictada en el procedimiento ordinario número 16/2018 aportada como documento número siete de la demanda, cuyo componente fáctico es ajeno al presente procedimiento, alterando por completo los términos del proceso y, en consecuencia, dejando imprejuzgado el tema realmente planteado". La incongruencia y la falta de motivación, se continúa indicando, ya ha sido denunciada por la propia demandada en el recurso de apelación, pero al no haber solicitado la nulidad de la sentencia la apelada sostiene que deberá ser esta Sala quien resuelva el objeto discutido dictando una resolución favorable a la actora.

Dicho lo anterior, también critica que la sentencia apelada arranque del coeficiente de participación fijada en la sentencia de 31 de julio de 2017 (documento 5 de la demanda), cuando en apelación esta Sala consideró que el porcentaje del 3,0189% no había resultado probado y que "no se acredita que los gastos aplicados se correspondan con las cuotas de participación de los comuneros demandantes". Por tanto, sostiene que la apelada deberá acreditar en este procedimiento que el coeficiente que sostiene es el verdadero.

Para fijar el punto de partida en la resolución de la cuestión, debemos fijar dos premisas.

La primera, que ciertamente la sentencia de instancia es del todo incongruente y no resuelve la cuestión debatida, pues se limita a repetir los argumentos de una resolución anterior cuya base fáctica y jurídica es diferente a la de este supuesto. Cuestión que parece se repite, pues en nuestra resolución que citaremos a continuación ya hicimos referencia a la incongruencia de la sentencia de instancia que examinamos en aquel caso. Lo cual, recordando que no se ha solicitado la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por este motivo, implica que deberemos entrar a resolver todas las cuestiones planteadas.

Y la segunda premisa para resolver la cuestión discutida es que hay que recordar qué dijimos al respecto en nuestra indicada Sentencia 523/2019, de 11 de noviembre:

B/ Coeficientes aplicados para la determinación del importe del gasto del que responde cada elemento privativo de los demandantes apelados.- Por lo que se refiere a la impugnación del acuerdo 2º por este motivo, se constata que de la lectura de la Sentencia de instancia puede resultar en principio una suerte de incoherencia en cuanto a la redacción de la misma debido a que declara que se ha acreditado que el coeficiente de las propiedades titularizadas por la COMUNIDAD asciende al 3,0189 % y que la actora no acredita que el coeficiente aplicado sea diferente al que aplicó la COMUNIDAD, pese a lo cual declara la nulidad del acuerdo.

A tal respecto debemos distinguir dos cuestiones.

En primer lugar, cuántos elementos susceptibles de aprovechamiento independiente en el edificio han pasado a ser de titularidad de la COMUNIDAD (esencialmente como consecuencia de procedimientos judiciales para la ejecución de deudas del propietario moroso con la COMUNIDAD), y qué coeficiente de participación implican estas propiedades para cada uno de los comuneros (lo que generará que también se incremente su participación en los gastos comunes por encima del coeficiente correspondiente a su respectivo apartamento). En este punto, interpuestas unas diligencias preliminares por los demandantes (documento nº 30 y siguientes de la demanda) para averiguar cuáles son estos elementos susceptibles de aprovechamiento independiente que pertenecen a la COMUNIDAD, resulta que se justifica la titularidad de unos elementos privativos que determinan un coeficiente de participación del 2,1349 %, y sin embargo, la COMUNIDAD aporta con su contestación a la demanda un listado de elementos privativos superior (documento nº 8), que representan un coeficiente de participación del 3,0189 %, así como un listado con los diferentes coeficientes de participación en los gastos que se aplica a los elementos privativos. La Administradora de la COMUNIDAD, que declara como testigo, indica que, aunque cree que ese listado se realizó por su agencia, ella no tiene en su poder todos los títulos acreditativos de dominio por la COMUNIDAD de tales bienes privativos, que dicha documentación está en poder del Secretario, y que ni siquiera los ha visto; de modo que, cuando se recibió el requerimiento en sede de diligencias preliminares, la Administradora se limitó a exhibir los títulos que le entregó el Secretario de la COMUNIDAD.

Ante semejante material probatorio, resultando que el listado de propiedades y coeficientes en la COMUNIDAD se realiza por la Administración conforme a un mero arrastre de información que le vino dada previamente (por la anterior Administración) y que, cuestionada en este procedimiento, no ha dado lugar no ya a la aportación de los correspondientes títulos a estos autos sino al menos a una comprobación por la Administradora de los documentos acreditativos de la propiedad de estos bienes que aparecen en el listado, y considerando la evidente facilidad probatoria que tiene la COMUNIDAD con respecto a la documentación que acredita el dominio sobre bienes de titularidad privativa que determinan, en definitiva, un incremento del coeficiente de participación de los comuneros en la COMUNIDAD y también un incremento en la participación en los gastos, no podemos estimar que haya quedado probado que la participación sea del 3,0189 %.

Expuesto lo anterior, en el caso que ahora discutimos no podemos más que llegar a la misma conclusión, sea por los efectos de la cosa juzgada o porque las pruebas practicadas han sido las mismas en ambos procedimientos y su valoración no puede ser diferente.

Ello porque la documental es coincidente y porque la única prueba adicional practicada, la declaración de la administradora, lleva a la misma conclusión, pues la testigo manifestó que se encargaba de la administración desde el año 2009 y que únicamente tenía conocimiento directo de las adjudicaciones o adquisiciones a partir de aquel año y no de las anteriores, de las que únicamente sabía por la información que le había facilitado la anterior administración. Igualmente, que los derechos y los departamentos se alquilaban, pero que de ello se encargaba la entidad AGS, que conforme consta en la demanda gestiona otros servicios para la comunidad, y que desconocía cuáles se alquilaban y cuáles no, aunque se le pasaban las facturas de los alquileres y con ellas confeccionaban la documentación correspondiente. Se le preguntó al respecto del total por estos alquileres por la anualidad 2017/2018 y si el global que indicaba la documentación hacía referencia a la totalidad de los alquileres, manifestó que sí y que para comprobar cuáles se habían alquilado y cuáles no debería consultar la documentación de su oficina. A preguntas de la letrada de la demandada manifestó que sabía que había 57 departamentos en la anualidad 2017/2018, que se ofertaban a alquiler pero que unos se alquilaban y otros no, según la oferta.

Así las cosas, nuevamente su declaración es coincidente con lo que había manifestado en el procedimiento antecedente, esto es, que únicamente tenía conocimiento de las adjudicaciones discutidas por, como indicamos, "un mero arrastre de información que le vino dada previamente (por la anterior Administración)", cosa que ratificó al indicar que había solicitado información al administrador anterior por varios temas, que no se le facilitó y que tuvo que hacer "borrón y cuenta nueva".

Y dicho lo anterior, la demandada no ha aportado ninguna documentación al respecto de las ofertas en el mercado de aquellos departamentos y derechos, cuando resulta que de ello se encarga la entidad que presta otros servicios para la comunidad y que podría facilitarla, ni ningún otro medio de prueba diferente al aportado en el procedimiento antecedente, por lo que difícilmente podemos llegar a una conclusión probatoria que no sea la misma y más todavía cuando la demandada sabía las conclusiones de nuestra anterior resolución y debía haber aportado nuevos elementos probatorios si pretendía que la decisión fuese en otro sentido.

Así las cosas, procede ratificar, o más bien declarar correctamente, la nulidad del acuerdo impugnado por los motivos indicados.

TERCERO. RESOLUCIÓN SOBRE LA VALIDEZ DE LOS ACUERDOS 11º Y TERCERO.

Estos acuerdos determinaron el nombramiento del señor Martin como secretario de la comunidad y una dotación presupuestaria para su remuneración, y se impugnan por diferentes motivos que no expondremos pues ya han sido resueltos por esta Sala en un procedimiento antecedente.

Efectivamente, en la contestación a la demanda ya se alegó la existencia de litispendencia o prejudicialidad civil sobre esta cuestión, pues la actora ya había impugnado unos acuerdos con el mismo contenido y el juzgado a quo dictó la Sentencia de 14 de febrero de 2020 que estimó la impugnación, sentencia que estaba en apelación. También hay que recordar que en primera instancia se desestimó la suspensión de las actuaciones y que la petición no se ha reiterado en esta segunda.

El recurso de apelación indicado fue resuelto por nuestra sentencia 228/2022, de 24 de marzo, en el rollo 164/2021, que en lo que interesa a la cuestión ahora discutida indicó lo siguiente:

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la COMUNIDAD y recurso de apelación de los comuneros demandantes: Impugnación de los acuerdos 7º y 3º de la Junta de 17 de marzo de 2018 sobre el nombramiento del cargo de Secretario y la partida presupuestaria correspondiente a sus honorarios. Incongruencia extra petita. Resolución de fondo .

En los escritos de recurso de una y otra parte se denuncia el vicio procesal de incongruencia extra petita en que incurre la Sentencia de instancia por resolver algo distinto a lo pretendido, habiéndose instado el complemento o aclaración de la Sentencia que fue denegado por Auto de 27 de octubre de 2020.

En concreto, en la demanda se interesa la nulidad del nombramiento como Administrador de D. Vidal (acuerdo 7º de la Junta de 17 de marzo de 2018), que era una persona tercera ajena a la COMUNIDAD cuando se adoptó dicho acuerdo y considerando que existe otra persona tercera profesional que realiza las funciones de Administradora de forma retribuida, así como la inclusión de una partida de 2.800 € en los presupuestos de la COMUNIDAD como honorarios específicos de la Secretaría (acuerdo 3º de la Junta de 17 de marzo de 2018). En la Sentencia apelada se acuerda en el Fallo la nulidad de los acuerdos 7º y 3º relativos "al nombramiento de Secretario como cargo retribuido y la consecuente previsión presupuestaria para abonar dicho cargo retribuido", y se fundamenta la nulidad de este acuerdo en lo decidido previamente en la Sentencia de 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vielha e Mijaran (Juicio Ordinario nº 144/2916 ), que fue confirmada por la Sentencia de esta Sala nº 523 de 11 de noviembre de 2019 (rec. 66/2018 ), y que resolvía un supuesto de hecho diferente, puesto que en aquel caso D. Vidal sí era un comunero miembro de la Junta; de suerte que la Sentencia apelada resuelve la cuestión partiendo de un supuesto en el que se nombra Secretario a un comunero y se acuerda retribuir su cargo, estando la Administración encargada a una persona profesional tercera ajena a la COMUNIDAD, y sin embargo, la base fáctica de las pretensiones de la demanda es que se ha nombrado Secretario a un profesional tercero no comunero, estableciendo una retribución para su cargo de Secretario, cuando existe ya el cargo de Administradora atribuido a una profesional ajena a la COMUNIDAD y también remunerada.

Para resolver esta cuestión, hay que tener a la vista el art. 218.1 LECivil así como la jurisprudencia dictada en la interpretación y aplicación de la norma. Dicho precepto prevé: " Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

En esta esfera, la STS nº 294 de 18 de mayo de 2012 (rec. 185/2010 ), y en términos semejantes la nº 770 de 26 de diciembre de 2012 (rec. 45/2010 ), expresa que " 2. Constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada. (ST de 13 de junio de 2005, RJ 2005, 5462) De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, RJ 1988, 2572 y 20 de diciembre de 1989 , RJ 1989, 8846). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 , RJ 1993, 7454). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 RJ 2004, 7876 y 5 de febrero de 2009 RJ 2009, 1366). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 RJ 1988, 753 y 1 de octubre de 2010 RJ 2010, 7303).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 RJ 2010, 7750)."

Este mismo criterio hemos seguido en nuestras Sentencias nº 192 de 6 de mayo de 2010 (rec. 362/2009 ), nº 183 de 14 de abril de 2014 (rec. 343/2013 ), nº 332 de 25 de junio de 2019 (rec. 740/2017 ), nº 383 de 12 de julio de 2019 (rec. 79/2018 ), y nº 414 de 28 de junio de 2021 (rec. 993/2019 ), entre otras.

Con las premisas anteriores, examinado el supuesto de autos, estimamos que los razonamientos y el pronunciamiento del Fallo sobre los acuerdos del nombramiento del Secretario y de la previsión de su retribución y de la correspondiente partida presupuestaria suponen una extralimitación de la juzgadora de instancia respecto de lo que es objeto de debate y reclamación en la primera instancia, incurriendo la Sentencia en vicio de falta de congruencia por resolver sobre algo diferente a lo pretendido, no correspondiéndose el pronunciamiento del Fallo con la pretensión del suplico de la demanda, infringiendo lo previsto en el art. 218 LECivil , por lo que deben estimarse en este extremo ambos recursos de apelación.

Sentado lo anterior, y entrando en el fondo del asunto, la cuestión que se plantea es si, al amparo de los arts. 36 y 37 de los estatutos de la COMUNIDAD, es admisible la elección de un cargo de Secretario atribuido a una persona tercera profesional ajena a la COMUNIDAD, en este caso D. Vidal (acuerdo 7º de la Junta de 17 de marzo de 2018), con una específica retribución fijada en un tanto alzado, 2.800 € (acuerdo 3º de la Junta de 17 de marzo de 2018) y que sea distinta a la persona también profesional y ajena a la COMUNIDAD que ejerza el cargo de Administrador a su vez retribuido.

En concreto, el art. 36 de los estatutos indica que " La Junta de Propietarios designará a un Administrador, y un Secretario, quienes ejercerán su cargo por el plazo de cinco años, pudiendo ser reelegidos indefinidamente por iguales periodos". Y el art, 37: " El cargo de Administrador y el de Secretario serán retribuidos según los usos y costumbres de la localidad. La retribución será fijada anualmente por la Junta General de Propietarios".

Dichos estatutos son previos a la aprobación del Libro V CCCat, y no se corresponden con el tenor del art. 553-15 CCCat , que dispone sobre la "Organización de la comunidad": " 1. Los órganos de la comunidad son la presidencia, la secretaría y la junta de propietarios. Los dos primeros son unipersonales. El cargo de la presidencia debe ser ejercido por un propietario. La secretaría puede ser ejercida por un propietario o por la persona externa a la comunidad que asuma las funciones de administración.

2. La comunidad puede encargar la administración a un profesional externo que cumpla las condiciones profesionales legalmente exigibles. En este caso, las funciones de administración incluyen también las de secretaría.

3. Los cargos son designados por la junta de propietarios, ante la cual responden de sus actuaciones. También puede designarlos el promotor del inmueble, en cuyo caso ejercen hasta la primera reunión de la junta de propietarios.

4. Los cargos son reelegibles, duran un año y se entienden prorrogados hasta que se celebre la junta ordinaria siguiente al vencimiento del plazo para el que se designaron.

5. El ejercicio de los cargos es obligatorio, a pesar de que la junta de propietarios puede considerar la alegación de motivos de excusa fundamentados. La designación se efectúa, en defecto de candidatos, por un turno rotatorio o por sorteo entre las personas que no han ejercido el cargo.

6. Los cargos no son remunerados, salvo que recaigan en personas ajenas a la comunidad, en cuyo caso pueden serlo. En cualquier caso, se tiene el derecho a resarcirse de los gastos ocasionados por el ejercicio del cargo.

7. Los estatutos pueden regular la creación de otros órganos, además de los establecidos por el apartado 1.

8. En la designación de los cargos no debe producirse ningún tipo de discriminación por razón de sexo, orientación sexual, origen o creencias ni por ningún otro motivo.

9. En los casos en que el número de propietarios sea inferior a tres, y mientras se mantenga esta situación, el régimen de funcionamiento de la organización de la comunidad es el que el artículo 552-7 establece para la comunidad ordinaria indivisa."

Como ya consideramos en nuestra Sentencia nº 523 de 11 de noviembre de 2019 (rec. 66/2018 ), dictada con relación a un acuerdo de esta misma COMUNIDAD en la Junta celebrada el 7 de marzo de 2015, (confirmando en este punto la Sentencia de 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vielha e Mijaran en el Juicio Ordinario nº 144/2916 ), " Conforme a dicho precepto es posible que el cargo de Secretario y Administrador recaiga sobre la misma persona ajena a la Comunidad y en ese caso es retribuido, o cabe que se ejerza por un comunero, en cuyo caso ya no es retribuido", a lo que debemos añadir que, conforme a la normativa del CCCat, o el cargo de Secretario de la Comunidad recae en un comunero y no es retribuido, o puede ostentarlo un tercero profesional que no forme parte de la COMUNIDAD, pero en este último caso solo es admisible que se ejerzan por ese tercero profesional conjuntamente los cargos de Administrador y de Secretario, y será retribuido. De modo que no es admisible, ex art. 553-15 CCCat , que se acuerde desvincular las funciones de Secretario y de Administrador ejerciéndose por dos profesionales externos distintos con una remuneración diferenciada.

Como también recordamos en nuestra Sentencia nº 523 de 11 de noviembre de 2019 (rec. 66/2018 ), la Disposición transitoria sexta del Libro V CCCat prevé sobre el "Régimen de propiedad horizontal" que " 1. Los edificios y conjuntos establecidos bajo el régimen de propiedad horizontal antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen íntegramente por las normas del mismo, que, a partir de su entrada en vigor, se aplican con preferencia a las normas de comunidad o los estatutos que las regían, incluso si constan inscritas, sin que sea necesario ningún acto de adaptación específica", de modo que, con arreglo a esta norma, es claro que en un supuesto como el de autos en el que el tenor de los estatutos es contrario al de la ley, deberá estarse a la norma legal y no a los estatutos.

Resultando por todo ello que el acuerdo 7º que nombra como Administrador a D. Vidal, como profesional ajeno a la COMUNIDAD y diferenciado de la Administradora también profesional externa, así como la previsión de la partida de 2.800 € de honorarios de Secretaría del acuerdo 3º impugnado son nulos por vulnerar el art. 553-15 CCCat . Estimando en este punto el recurso de apelación de los comuneros demandantes.

Los razonamientos anteriores no se desvirtúan por el hecho de que este acuerdo se haya venido ejecutando, cumpliendo D. Vidal con las funciones de Secretario de la COMUNIDAD e incluso dirigiéndose los comuneros demandantes al Sr. Vidal en cuanto a su condición de Secretario, en tanto en cuanto en el procedimiento de impugnación de este acuerdo no se solicitó como medida cautelar la suspensión de la eficacia o vinculación de estos acuerdos y el art. 553 - 32 CCCat determina que la impugnación de los acuerdos no suspende su ejecutabilidad, salvo las medidas provisionales que se pudieran adoptar en el procedimiento judicial correspondiente (en esta materia, STSJ Catalunya nº 73 de 29 de noviembre de 2012, rec. 24/2012 ). Sin que tenga por ello ninguna trascendencia la invocación de la doctrina de los actos propios.

Por último, respecto a la alegación del recurso de apelación de la COMUNIDAD sobre la necesidad de mantener la partida económica a tanto alzado aprobada como retribución por el cargo de Secretario a favor del Sr. Vidal para evitar un enriquecimiento injusto en perjuicio del mismo, apreciamos que esta pretensión no es admisible por cuanto supondría por esta vía dar efectividad a un acuerdo nulo y contrario a las disposiciones legales. Todo ello sin perjuicio de la reclamación que pueda realizar D. Vidal contra la COMUNIDAD por los trabajos profesionales o gastos en los que efectivamente haya incurrido por cuenta de la misma.

La resolución anterior fue objeto de un recurso de casación ante el TSJ por parte de la actora, pero este pronunciamiento en concreto no se impugnó. En cualquier caso, el recurso fue desestimado por la STSJ Catalunya número 58/2022, de 9 de noviembre, resolución que devino firme.

Que las resoluciones anteriores han de surtir efectos de cosa juzgada en este procedimiento es tan evidente que no insistiremos, lo que debe llevar a mantener (o, nuevamente, a declarar correctamente) la nulidad de los acuerdos ahora impugnados. Ello con la misma previsión respecto al derecho de D. Vidal que recoge la resolución anteriormente expuesta y que no es necesario trasladar al fallo por gozar del efecto de la cosa juzgada.

CUARTO. RESOLUCIÓN SOBRE LA VALIDEZ DEL ACUERDO CUARTO.

En el punto cuatro del acta el secretario hacía constar que se habían seguido procedimientos ejecutivos contra los deudores, que se habían subastado los periodos de uso de los apartamentos correspondientes a dos sociedades y que algunos se habían adjudicado a la propia comunidad acreedora, cuando había quedado la subasta desierta, y otros se habían adjudicado a terceros.

En cuanto a los primeros, se indicaba que (la comunidad) "hemos pasado tener en la activo, la entidad, y su pasivo, la deuda; por ello, la deuda que tenían las entidades adjudicadas a la comunidad se ha de amortizar; técnicamente se denomina "confusión de derecho", el deudor y el acreedor son la misma persona".

En cuanto a las adjudicaciones a terceros, se indicaba que "igualmente, se ha de amortizar el saldo deudor que puedan presentar las entidades ubicadas a terceros, una vez descontado lo cobrado por la subasta y lo que legalmente se les puede exigir, los últimos cuatro ejercicios".

A continuación se sostenía que la suma total amortizar que era de 110.624,23 €, que se proponía una derrama y que "se calculará en base al coeficiente de titularidad de cada entidad, que habrá de ser ponderado con los coeficientes de las entidades adjudicadas a la propia comunidad".

Una de las hoy actoras solicitó a la administradora la información completa sobre el cómputo de la derrama y resultó lo siguiente.

Primero, que la derrama comprende todos los periodos de las dos sociedades cuya deuda estaba en reclamación judicial, y para calcular la cuantía adeudada final se suman las cantidades debidas de todos los periodos de uso, tanto los que fueron objeto de ejecución y se adjudicaron a la comunidad o a terceros, como los que no fueron objeto de la ejecución y aún continúan perteneciendo a los deudores. Lo cual es improcedente, según la actora, porque la Sentencia de 26/11/2015 únicamente autorizaba a la comunidad a repercutir en el resto de los copropietarios los saldos deudores de los inmuebles adjudicados a la comunidad, en la medida en que se ejecución forzosa no conllevan la entrada de tesorería, pero no los otros dos conceptos que se pretende, esto es, la deuda de otros apartamentos/periodos que no son objeto de reclamación judicial ni las costas procesales.

Las cantidades que se podrían repercutir según la actora son únicamente 18.664,98 €.

Ello supone que lo finalmente acordado sea contrario a lo que constaba en el orden del día, que únicamente preveía discutir la repercusión en los copropietarios los saldos deudores de los inmuebles adjudicados a la comunidad, pero no una derrama por las deudas correspondientes a apartamentos o periodos que no se hayan adjudicado judicialmente a la comunidad ni de las adjudicadas a tercero, y tampoco las costas de todos los procedimientos dirigidos contra los morosos. Ello implica la nulidad del acuerdo conforme al artículo 525-25.1 Ccc.

En segundo lugar, lo anterior implica una vulneración de los artículos 553-3, 553-4 y 555- 45 Ccc, que establecen la contribución a los gastos comunes y la responsabilidad mancomunada de las deudas, lo cual vulnera además las reiteradas sentencias dictadas por el juzgado a quo y la AP y particularmente la de 25/11/2015. Al estar destinadas la derrama a cubrir otros conceptos diferentes que la deuda de los periodos adjudicados a la comunidad en subasta, implica una duplicidad de pagos que infringe el principio de distribución de los gastos comunes conforme a la cuota de participación y una especie de solidaridad en su pago que contraviene dicha norma.

Una vez obtenida esta cantidad, se le resta las cantidades que la comunidad ha obtenido en las ejecuciones por la adjudicación de los periodos de uso a terceros (tres y seis periodos, respectivamente para cada una de las dos sociedades deudoras), y además para una de ellas se deduce "otra cantidad cobrada en otro procedimiento". La actora considera incorrecto que se las cantidades obtenidas por la adjudicación a terceros de esos periodos no se apliquen a saldar la deuda concreta del periodo adjudicado, que indica es inferior al precio obtenido por la adjudicación, sino que se aplica a cubrir la deuda de todos los periodos, lo que implica que se incluyan en el cómputo de la derrama las deudas de los periodos adjudicados a terceros que habrían quedado saldadas con el precio de adjudicación.

Y al saldo final se le suman las costas procesales ocasionadas a la comunidad en aquellas ejecuciones

En la contestación a la demanda se sostuvo que este acuerdo también estaba afectado por la litispendencia o la prejudicialidad del procedimiento indicado en el fundamento jurídico anterior, y tras una serie de alegaciones se acababa indicando en su página 33 respecto a las cuantías objeto de derrama que "este es el importe que la Audiencia Provincial determinó como pérdidas o créditos incobrables tras la adjudicación", por referencia a nuestra Sentencia número 485/2015, de 26 de noviembre.

Planteados así los términos del debate, hay que recordar que este es el sexto rollo de apelación que se resuelve sobre el mismo conflicto en la comunidad, por lo que para una adecuada comprensión de lo que hemos ido decidiendo en cada caso procede exponer los aspectos de las diferentes resoluciones y no limitarnos a lo que resolvimos en nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2015, invocada por las partes.

Y la primera resolución examinar es nuestra Sentencia 291/2014, de 13 de junio, por la que ratificamos la decisión del juzgado de instancia que declaró la nulidad de la creación por parte de la comunidad de un "fondo de compensación de saldos" mediante el cual se pretendía "atender a las contingencias del ejercicio, bien por incremento del coste de algún servicio o bien por impago de algunos propietarios de las cuotas de provisión de fondos que se les giran" porque "Es evidente que la inclusión de dicha partida o fondo en el presupuesto de gastos ordinarios de la Comunidad únicamente puede dar lugar a que se desnaturalice y altere el estado de cuentas, puesto que el presumible incremento de costes ya debe estar previsto en el presupuesto, y en cuanto a los impagos, en modo alguno puede considerarse que la más que probable morosidad sea un gasto común que deba afrontarse por los propietarios que sí cumplen sus obligaciones comunitarias, pues por mucho que se utilice el argumento de que este fondo se exige a todos los propietarios en función de su cuota, lo cierto es que los documentos obrantes en autos (en especial el documento nº 14 de la demanda) evidencian que las reclamaciones judiciales dirigidas contra los propietarios morosos se contraen a las cuotas impagadas resultantes de la liquidación de los gastos efectivamente producidos, es decir, que no se reclama el importe de todas las cuotas impagadas según el presupuesto de gastos aprobado, sino el saldo deudor correspondiente a las que deberían haber abonado en atención a los gastos efectivamente soportados por la Comunidad.".

Y lo hicimos por referencia a la doctrina del Tribunal Supremo y fundamentalmente a su Sentencia 257/1999, de 26 de marzo, que establece lo siguiente:

CUARTO.- En el motivo segundo, con residencia procesal en el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia textualmente "infracción de los arts. 3 b) párrafo segundo y 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de Julio de 1960" y, en su alegato, la recurrente aduce, en esencia, que el presupuesto extraordinario aprobado en la Junta extraordinaria de propietarios aquí impugnada correspondía a gastos atrasados de conceptos ya incluídos en presupuestos ordinarios anteriores (Seguridad Social, agua, asesoría jurídica, ascensores) y a cuotas atrasadas de diversos propietarios morosos, cuando el cobro de dichas cantidades, en cuanto ya incluidas en presupuestos ordinarios anteriores, dice la recurrente, debía hacerse mediante el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes contra los propietarios morosos y no mediante una nueva distribución de tales gastos entre todos los copropietarios.

El expresado motivo ha de ser estimado, ya que la Comunidad de Propietarios demandada, en el Fundamento de Derecho segundo de su escrito de contestación a la demanda, reconoce expresamente que el presupuesto extraordinario litigioso fue aprobado para "hacer frente a las innumerables deudas padecidas, generalmente, por el sistemático impago de determinados propietarios" (folio 77 vuelto de los autos), cuando el referido impago no puede justificar la confección de un nuevo Presupuesto, ni siquiera con el carácter de extraordinario, que suponga una duplicidad de pagos para los propietarios cumplidores de sus obligaciones, sino que solamente debe dar lugar a que la Comunidad de Propietarios, representada por su Presidente, ejercite las acciones judiciales pertinentes contra los propietarios morosos en el pago de sus cuotas, conforme establece el artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal , para cuyo cobro (en lo que respecta a los gastos producidos en el último año y la parte vencida de la anualidad corriente) queda afecto, con el carácter de carga real, el piso o local respectivo, cualquiera que fuera su propietario actual y el título de su adquisición, conforme preceptúa la regla quinta del artículo 9 de la citada Ley .

Y en nuestra resolución reiteramos que "lo verdaderamente relevante era que lo que se perseguía con ese presupuesto era hacer frente a las numerosas deudas padecidas por el sistemático impago de determinados propietarios, rechazando el Tribunal Supremo la posibilidad de que ese problema pueda solventarse imponiendo una duplicidad de pagos para los propietarios cumplidores de sus obligaciones, que es lo que en definitiva se está persiguiendo en el supuesto que nos ocupa con la creación del referido fondo, pues con independencia de la denominación que quiera dársele -en la anterior Junta de 30-4-2010 se aludía al establecimiento de una derrama extraordinaria para atender los problemas de tesorería- no estamos ante un verdadero gasto vinculado al sostenimiento de los elementos comunes, por lo que esa partida no puede integrarse en el presupuesto de gastos, so pena de alterar injustificadamente el estado cuentas de la Comunidad, y a la postre genera duplicidad en los pagos que deben afrontar los propietarios al tener que hacer frente a los previsibles impagos de los demás, infringiendo el principio de distribución de los gastos, y de reparto de los ingresos, en proporción a la cuota de participación ( art. 553.3 C.C .Cat .).".

Establecido lo anterior, en nuestra invocada Sentencia 485/2015, de 26 de noviembre, ya indicamos que el asunto que atendió "no es tracta del supòsit que vàrem tenir oportunitat de resoldre en la nostra Sentència de 13-6-14 , també amb EDIFICIO000, i que també contempla i resol la STS de 28-3-99 ", sinó que establecimos que "Ens trobem un pas més enllà" i por los motivos siguientes:

La comunitat ja ha exercitat accions judicials contra morosos en reclamació de quotes impagades que han acabat amb l'embargament i execució forçosa de les seves entitats privatives o dels seus torns. Però com expressivament va descriure el secretari de la comunitat Sr. Elias, s'han trobat que, arribada la tercera subhasta, no hi ha mai cap postor, per la qual cosa la comunitat ha hagut d'adjudicar-se els elements privatius subhastats.

Tenen raó els propietaris apel·lants quan diuen que produïda l'adjudicació es produeix l'efecte extintiu del deute que mantenia el fins aleshores propietari morós amb la comunitat. Però el cert és que després del procés de realització forçosa, la comunitat no ha obtingut un ingrés de numerari, no ha liquidat el bé embargat per manca de postors i, per tant, no ha ingressat cap diner i se l'ha hagut d'adjudicar. S'ha extingit així el deute que el propietari tenia amb la comunitat, però aquest deute obeeix a unes despeses comunes que la comunitat continua obligada a pagar. S'ha extingit un dret de crèdit de la comunitat a través de l'ingrés d'un element patrimonial, però, en canvi, la comunitat continua tenint un passiu que ha d'afrontar, doncs el deute que un propietari té amb la comunitat per impagament de la seva quota de participació en les despeses comunes, és per la comunitat un deute amb tercers que han prestat serveis o venut béns a la comunitat. Si la comunitat s'ha adjudicat entitats/períodes de temps per despeses comunes que suposen un total de 135.306 €, encara que la comunitat hagi esdevingut propietària d'aquells elements privatius adjudicats en subhasta, ha tingut que pagar o té que pagar o finançar d'una manera o altra 135.306 € als seus creditors. S'ha de produir, així, el que la partida de despeses anomena "amortització del deute acumulat", que han d'assumir els propietaris però que hauran de recuperar a mesura que es vagin venen els elements privatius adjudicats en subhasta a la comunitat o a mesura que aquests vagin generant ingressos mitjançant, per exemple, el seu lloguer.

És això el que fa la comunitat en relació a les despeses comunes que corresponen a aquestes entitats i que es generen amb posterioritat a ser adjudicades: es distribueixen entre tots els propietaris en proporció a la seva quota. I si es produeixen vendes o ingressos per lloguers, també es reparteixen (deduint-los) entre tots els propietaris en proporció a la seva respectiva quota.

En canvi, els deutes anteriors a les adjudicacions, suposen un descobert en la comunitat, un dèficit, que s'ha de cobrir. No es tracta, doncs, com indiquen els apel·lants que es produeixi una infracció del principi de contribució proporcional a les despeses comunes i del de responsabilitat mancomunada dels propietaris. Si els propietaris no cobreixen aquest dèficit tant important, que cada any va augmentant, els primers perjudicats serien els mateixos propietaris, doncs han de tenir molt present que la comunitat deu o ha finançat d'una manera o altra 135.306 € a tercers creditors.

En aquest sentit, la STSJC de 15-10-12 ha indicat que: "el artículo 553 - 46 CCCat regula el régimen de responsabilidad de la Comunidad. Se parte de la base de que es la Comunidad la que contrae la deuda y que del mismo modo, es la Comunidad la que debe hacerse cargo en primer lugar de su pago con sus propios fondos.

En la legislación catalana en la que se regulan ex novo los elementos privativos de beneficio común (artículo 553-34) estos responden a continuación de las deudas de la Comunidad aunque incomprensiblemente se prevea que para ello deba demandarse a todos los propietarios y ser requeridos de pago.

En último lugar, puede procederse contra los bienes de todos los propietarios pero teniendo en cuenta que los elementos privativos solo pueden embargarse por deudas de la comunidad si a los primeros se les requiere el pago y se los demanda personalmente". I afegeix més endavant que: "Es cierto que el propietario no es un ente ajeno a la comunidad como también lo es que un reglado y ordenado régimen jurídico no soporta que los acreedores se dirijan directamente contra los copropietarios siquiera sea por sus coeficientes, prescindiendo de toda la estructura que, precisamente para la mejor defensa de los intereses de todas las partes implicadas (comunidad y terceros desde el punto de vista de las relaciones externas y comunidad y comuneros entre sí en las internas), ha previsto la Ley para el desenvolvimiento en la vida jurídica de esta clase de comunidades.

No se trata tanto de que los propietarios no deban responder de las deudas de las comunidades en las que están integrados, sino de que para hacerlo la Ley exige una serie de requisitos de procedibilidad que no se dan en el presente caso.

De este modo resulta necesario conforme a lo que se viene razonando: a) que conste la existencia de un crédito contra la comunidad, lo que hace preciso demandar a ésta cuando su propia existencia, como ocurre en el presente caso, es objeto de controversia, siendo los bienes propios de la comunidad (fondo de reserva y créditos y elementos privativos de beneficio común) los primeros contra los que debe procederse; b) puede dirigirse también la acción contra los diferentes copropietarios pero para ello deberán ser demandados bien conjuntamente con la comunidad, bien posteriormente y además haber sido requeridos de pago previamente.

El requerimiento de pago tiene sentido en estos casos para que los comuneros puedan adquirir información de los entes gestores, comprobar los pagos realizados, y en su caso proceder a satisfacer extrajudicialmente el débito evitando las consecuencias perjudiciales del proceso.

Del propio contenido del artículo 553-46 y su numeración se infiere -pese a que no se mencione expresamente la palabra subsidiariedad- que los bienes de los propietarios solo responden cuando la comunidad no cuente con bienes propios ni actúe activamente para conseguirlos de los comuneros mediante la distribución de la deuda en Junta de propietarios". En el mateix sentit es pronuncia la STSJC de 24-2-14.

Només afegir que a la demanda no van fixar els ara apel·lants com objecte de controvèrsia el nombre d'entitats que s'ha adjudicat la comunitat per un passiu total de 135.306 €, per la qual cosa no pot ser ara discutit, com tampoc va ser aquest motiu d'impugnació de l'acord adoptat a la junta de 15-12-12.

En resumen, partiendo del principio general establecido en nuestra primera Sentencia 291/2014 de que no se puede crear una partida o derrama para atender las deudas de los propietarios morosos sino que se les debía reclamar en juicio, en esta segunda Sentencia 485/2015 establecimos lo siguiente al respecto de las deudas generadas por aquellos propietarios morosos cuando ya se les ha demandado y se ha obtenido la adjudicación de sus inmuebles o derechos de aprovechamiento a favor de la comunidad, distinguiendo entre los gastos que se generasen para la adjudicación y los generados anteriormente, de esta manera:

És això el que fa la comunitat en relació a les despeses comunes que corresponen a aquestes entitats i que es generen amb posterioritat a ser adjudicades: es distribueixen entre tots els propietaris en proporció a la seva quota. I si es produeixen vendes o ingressos per lloguers, també es reparteixen (deduint-los) entre tots els propietaris en proporció a la seva respectiva quota.

En canvi, els deutes anteriors a les adjudicacions, suposen un descobert en la comunitat, un dèficit, que s'ha de cobrir. No es tracta, doncs, com indiquen els apel·lants que es produeixi una infracció del principi de contribució proporcional a les despeses comunes i del de responsabilitat mancomunada dels propietaris. Si els propietaris no cobreixen aquest dèficit tant important, que cada any va augmentant, els primers perjudicats serien els mateixos propietaris, doncs han de tenir molt present que la comunitat deu o ha finançat d'una manera o altra 135.306 € a tercers creditors.

Lo anterior, porque aquellos bienes o derechos habían entrado a formar parte del patrimonio de la comunidad y por el resto de motivos expresados y que son firmes.

Posteriormente, en nuestra Sentencia 155/2016, de 31 de marzo, resolvimos sobre la nulidad de los acuerdos que aprobaban "una derrama de 460.012 €, en lo relativo a la liquidación de gastos de los ejercicios 2012-2013 y del gasto resultante por departamento; de la aprobación de otra derrama para el mismo ejercicio y una derrama anual para los próximos ejercicios por un importe equivalente al saldo deudor que presenten los departamentos que se encuentren en procedimiento de reclamación judicial de deudas a la comunidad y de la liquidación del gasto resultante por departamento; de la creación de una partida de "fondo de cuotas morosos en litigio judicial"; y del acuerdo de la aprobación del saldo individualizado de entidades derivados de la liquidación del ejercicio 2010-2011". Entre los pronunciamientos, únicamente recordaremos los que interesan a las cuestiones ahora discutidas.

Así, en primer lugar, confirmamos la nulidad del acuerdo que aprobó "una derrama de 460.012 €, en lo relativo a la liquidación de gastos de los ejercicios 2012-2013 y del gasto resultante por departamento", por los mismos motivos que expusimos en nuestra primera Sentencia 291/2014 . Esto es, porque "el importe al que asciende la derrama, 460.012 €, no se corresponde con el importe que la Comunidad adeuda a los comuneros, sino, como establece la propia acta de la junta " equivale a la suma total de los procedimientos en reclamación judicial por deudas a la Comunidad ", lo que determina que no va destinada a sufragar ningún gasto, ordinario o extraordinario, distinto a los ya presupuestados y correspondientemente dotados, y sólo pretende corregir los problemas de tesorería que crean los morosos con el impago de sus cuotas, obligando a los demás propietarios a financiar la deuda de éstos".

Igualmente, que al igual que el supuesto resuelto en aquella primera sentencia, el acuerdo " conlleva por un lado, una duplicidad de pagos que infringe el principio de distribución de los gastos y de reparto de los ingresos en proporción a la cuota de participación ( Art 553-3 CCC ) y por otro, que las disfunciones derivadas de las deudas de unos se solventen a costa de los otros, lo que equivale a la imposición de una solidaridad que contraviene la regla de mancomunidad que establece el Art. 553-4 CCC y la contribución en función de la cuota de participación asignada a cada uno".

Y además indicamos que el acuerdo estaba afectado por la cosa juzgada de aquella primera sentencia 291/2014, de 13 de junio, en estos términos:

No podemos además olvidar el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, en la medida que la sentencia dictada ante las mismas partes de 12 de junio de 2012 , confirmada por la que esta Sala del 13 de junio de 2014 , ya declaró nulos los acuerdos que obligaban a los propietarios no morosos a financiar la deuda de los demás, declarando que "la grave situación de morosidad y los problemas de tesorería que provoca no pueden comportar que las disfunciones derivadas de unos se solventen a costa de los otros", problema éste que es el que igualmente subyace en la derrama objeto de impugnación; lo que determina la desestimación del recurso en este extremo, confirmando en su integridad la resolución recurrida.

Y además consideramos probado que, en contra de lo que sostenía la comunidad demandada, la derrama no se giraba los propietarios en función de su coeficiente de propiedad y sin excluir a los comuneros morosos, sino que a los actores se les repercutía una cuota de participación del 0,66% cuando la real que ostentaban era del 0,53%.

En segundo lugar, también confirmamos la nulidad del segundo acuerdo "relativo a la aprobación de una derrama de 63.756 € para el ejercicio 2012/2013 y una derrama anual para los próximos ejercicios por un importe equivalente al saldo deudor que presenten los departamentos que se encuentren en procedimiento de reclamación judicial de deudas a la comunidad y de la liquidación del gasto resultante por departamento",

Y lo hicimos indicando que "la derrama acordada tiene la misma finalidad que el "fondo de morosos en litigio judicial", dado que, al igual que aquélla, no está destinada a satisfacer ningún gasto distinto a los previamente dotados y presupuestados, sino a pagar aquellos gastos no cubiertos a consecuencia del impago de las cuotas no satisfechas por los propietarios morosos, esto es, a cubrir el déficit entre ingresos y gastos, por lo que la consecuencia no puede ser otra que la nulidad de dicha derrama, tal y como se recoge en la doctrina que emana de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999 de expresa aplicación al caso".

Y también en este caso declaramos que existía aquella divergencia entre la cuota de participación real del 0,53% y la repercusión del 0,66%.

Tal y como se puede comprobar, en ambos casos se trató de derramas que no iban destinadas a atender los gastos que entendimos eran legítimos en nuestra Sentencia 485/2015, esto es, los gastos que correspondían a los inmuebles o derechos que ya habían sido adjudicados a la comunidad en subasta, y ya fuesen los producidos en el futuro o en los anteriores, sino que los acuerdos declarados nulos pretendían establecer derramas para atender "la suma total de los procedimientos en reclamación judicial por deudas a la comunidad" o "una derrama anual para los próximos ejercicios por un importe equivalente al saldo deudor que presenten los departamentos que se encuentren en procedimiento de reclamación judicial de deudas a la comunidad y de la liquidación del gasto resultante por departamento". Esto es, deudas por inmuebles o derechos que todavía no se habían adjudicado a la comunidad.

Posteriormente, dictamos nuestra Sentencia 523/2019, de 11 de noviembre, en el que entre otras cuestiones resolvimos en el Fundamento cuarto la "Impugnación del acuerdo 3º que aprueba una derrama de 63.358 € para paliar el déficit de tesorería provocado por la morosidad de los propietarios", y lo hicimos haciendo también referencia a nuestras resoluciones anteriores:

En efecto, en línea con lo ya resuelto anteriormente entre las mismas partes en las Sentencias de 12 de junio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia de Vielha (Juicio Ordinario nº 202/2011 ), confirmada por la de esta Sala nº 291 de 13 de junio de 2014 ( rec. 45/2013), de 15 de mayo de 2014 del Juzgado de Primera Instancia de Vielha (Juicio Ordinario nº 244/2014), y de 20 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia de Vielha (Juicio Ordinario nº 239/2014), confirmada por la de esta Sala de 31 de marzo de 2016 (rec. 692/2015), debemos considerar que este tipo de derrama es nula por contravenir las normas sobre contribución a los gastos comunes ( arts. 553 - 45 y 553-3 CCCat ), habida cuenta que con la misma se pretende en definitiva hacer que los comuneros hagan aportaciones extra de dinero para cubrir la deuda de otros comuneros con la COMUNIDAD, imponiendo una duplicidad de pagos a los propietarios cumplidores de sus obligaciones que infringe el principio de distribución de los gastos comunes conforme a la cuota de participación.

Y finalmente llegamos a nuestra Sentencia 228/2022, de 24 de marzo, ya citada en los fundamentos jurídicos anteriores, que en su Fundamento tercero declaró la validez del acuerdo "por el cual se aprueba la amortización de los saldos correspondientes a las entidades adjudicadas a la COMUNIDAD (por haberse declarado la subasta desierta) y se acuerda que los propietarios cuyas entidades ofrezcan saldo a su favor compensarán su crédito con la cuota de amortización que les pudiera corresponder".

En cuanto al contenido concreto del acuerdo indicamos lo siguiente:

Este acuerdo parte del presupuesto de que la COMUNIDAD reclamó judicialmente las deudas que tenían algunos copropietarios morosos contra la misma, procediéndose a realizar distintos bienes de los deudores (entidades privativas que se integraban en la COMUNIDAD) en pago de tales deudas y, al ir a subastar dichos bienes y teniendo a la vista que no iba a haber otros postores, se propuso como acuerdo 6º en la Junta de 12 de abril de 2016 el aprobar que, en el caso de que resultara desierta o fallida una subasta judicial de bienes de deudores de la COMUNIDAD, esta se adjudicara los bienes objeto de la subasta y que además se les diera a estos bienes el carácter de elementos privativos en beneficio común ( art. 553 - 34 CCCat ), y asimismo se propuso aprobar que las entidades y periodos adjudicados (hay que tener en cuenta que en la COMUNIDAD hay elementos o entidades privativas de propiedad ordinaria y otros sometidos a un régimen de aprovechamiento por turnos) se enajenarían tan pronto como fuera económicamente razonable (también por acuerdo de la mayoría de cuotas y propietarios de 4/5), y mientras tanto serían objeto de arrendamiento para que la COMUNIDAD pudiera resarcirse de su crédito, y que mientras estos bienes no fueran enajenados se repartiría el gasto correspondiente a dichas entidades entre el resto de los condueños, proporcionalmente y en base a su coeficiente de imputación, lo que supondría un aumento en su participación en los gastos comunes.

Dichos acuerdos no fueron aprobados al no alcanzar la mayoría de 4/5 partes de las cuotas y de las propiedades que requerían sino una mayoría simple. No obstante esto, determinados propietarios instaron judicialmente la impugnación de acuerdos y se dictó la Sentencia nº 67 de 26 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vielha e Mijaran en el Juicio Ordinario nº 374/2016 (que no fue recurrida), por la cual se revocaron los efectos del acuerdo 6º de la Junta de 12 de abril de 2016 y se facultó al Presidente de la COMUNIDAD a continuar los procedimientos instados y por tanto hacer uso del derecho que establece a favor del acreedor el art. 671 LECivil .

A continuación resolvimos los dos motivos de impugnación de los propietarios discrepantes de la manera siguiente (no volveremos a reproducir el texto de nuestra sentencia 485/2015, de 26 de noviembre , por innecesario):

En el recurso se alega que aunque se facultara al Presidente a hacer uso del derecho a favor del acreedor del art. 671 LECivil ello no le autoriza a adquirir para la COMUNIDAD esos bienes ejecutados para el cobro de créditos, y se pone de relieve que no se obtuvieron las mayorías de 4/5 requeridas para que los bienes tuvieran el carácter de elementos privativos en beneficio común. Asimismo, se argumenta que no es procedente el reparto entre los comuneros de la deuda de las entidades adjudicadas a la COMUNIDAD.

Sobre esta cuestión, en primer lugar, discrepando con los recurrentes, consideramos que la autorización al Presidente de la COMUNIDAD a hacer uso del derecho que establece a favor del acreedor el art. 671 LECivil implica la autorización al Presidente a pedir la adjudicación del bien a favor de la COMUNIDAD, por tanto, no exigiría ningún acuerdo añadido de aprobación por la Junta de dicha adjudicación.

Y en segundo lugar, respecto a la validez del acuerdo de la amortización del saldo deudor de estos copropietarios morosos cuyos bienes se adjudican a la COMUNIDAD, y del reparto de los gastos correspondientes a dichos bienes entre los comuneros conforme a su cuota de amortización, consideramos que debemos mantener el criterio que siguió esta Sala en la Sentencia nº 485 de 26 de noviembre de 2015 (rec. 513/2014 ), en el que se funda también la Sentencia de instancia, y que determina la validez del acuerdo, y sin que proceda distinguir entre los gastos comunes o privativos que derivan de dichos bienes adjudicados a la COMUNIDAD como se pretende en el recurso.

Así, como razonamos en nuestra Sentencia nº 485 de 26 de noviembre de 2015 (rec. 513/2014 ), resolviendo sobre un acuerdo de esta misma COMUNIDAD de carácter semejante: (...).

Así las cosas, retiraremos una vez más, la indicada sentencia 485/2015 de 26 de noviembre declaró la validez del acuerdo impugnado en estos términos:

És això el que fa la comunitat en relació a les despeses comunes que corresponen a aquestes entitats i que es generen amb posterioritat a ser adjudicades: es distribueixen entre tots els propietaris en proporció a la seva quota. I si es produeixen vendes o ingressos per lloguers, també es reparteixen (deduint-los) entre tots els propietaris en proporció a la seva respectiva quota.

En canvi, els deutes anteriors a les adjudicacions, suposen un descobert en la comunitat, un dèficit, que s'ha de cobrir. No es tracta, doncs, com indiquen els apel·lants que es produeixi una infracció del principi de contribució proporcional a les despeses comunes i del de responsabilitat mancomunada dels propietaris. Si els propietaris no cobreixen aquest dèficit tant important, que cada any va augmentant, els primers perjudicats serien els mateixos propietaris, doncs han de tenir molt present que la comunitat deu o ha finançat d'una manera o altra 135.306 € a tercers creditors.

De esta manera, una cosa es que el acuerdo de adjudicación de los bienes y de amortización de los gastos se declarase válido en términos generales en nuestras resoluciones anteriores, y otra distinta es que la manera concreta en que se pretende plasmar el acuerdo sea conforme a lo que resolvimos, cosa ésta última que no es el caso que ahora examinamos y por los motivos siguientes

En primer lugar, porque tal y como ha resultado de las pruebas documentales y la testifical de la administradora de la comunidad, para determinar el importe de la derrama ahora discutida no se han sumado exclusivamente el importe de los gastos comunes que corresponden a las entidades adjudicadas que se generen con posterioridad a dicha adjudicación, y además las deudas anteriores a la adjudicación y que suponen "un déficit o descubierto" en la comunidad, sino que también se ha sumado el importe deudor de los periodos pertenecientes a propietarios morosos que todavía no han sido objeto de ejecución y de adjudicación a la comunidad. Y al no haber sido adjudicados, ni son deudas anteriores de bienes ahora pertenecientes a la comunidad ni deudas generadas en el futuro. Por tanto, no entran dentro de "el importe que la Audiencia Provincial determinó como pérdidas o créditos incobrables tras la adjudicación", por el simple hecho que todavía no existido dicha adjudicación a favor de la comunidad.

En segundo lugar, hay que recordar que los actores sostienen que el importe obtenido por la subasta de los periodos adjudicados a terceros se debería destinar a saldar la deuda del periodo adjudicado, que es inferior al precio de la adjudicación, y no a reducir la deuda global de todos los periodos pertenecientes al mismo deudor, pues "ello implica que se incluyen en el cómputo de la derrama las deudas de los periodos adjudicados a terceros que habían quedado saldadas con el precio de adjudicación". Efectivamente, ya falta de otra explicación de la demandada (quien únicamente dedica a justificar el importe concreto de la derrama las páginas 31 a 33 de su contestación), debemos aceptar que esta es la solución más conforme con lo resuelto en nuestras resoluciones anteriores, con el principio de no solidaridad, y con la aplicación de los importes obtenidos por la ejecución a satisfacer la deuda específica ejecutada, la cual goza de una garantía real precisamente para atender dicha especialidad.

En tercer lugar, la demandada tampoco da ninguna explicación a por qué se incluye en la derrama el importe de las costas procesales derivadas de los procedimientos de ejecución cuando resulta que, como indica la actora, ya existen unas partidas específicas en los presupuestos de la comunidad. La demandada se limita indicar que "el importe de esas costas ha entrado a la comunidad mediante la adjudicación de un bien, lo que implica que en su contabilidad tiene un ingreso ficticio sobre el que necesariamente debe emitir una derrama", argumentó que tendría su sentido si no fuese porque no se ha explicado porqué se incluyeron las partidas de honorarios de abogados y procuradores en los presupuestos de la comunidad.

Los dos motivos anteriores son suficientes para declarar la nulidad de los acuerdos sin necesidad de entrar a examinar la validez de la convocatoria. Sin embargo, sí que hay que hacer tres indicaciones importantes.

La primera, que tal y como se ha expuesto, nuestra última sentencia citada ya desestimó uno de los motivos de impugnación que la actora repite en este procedimiento, esto es, la exigencia de que la junta de propietarios deba aprobar la adjudicación en subasta de los derechos ejecutados pese a la decisión del presidente. Así, repetiremos que "consideramos que la autorización al Presidente de la COMUNIDAD a hacer uso del derecho que establece a favor del acreedor el art. 671 LECivil implica la autorización al Presidente a pedir la adjudicación del bien a favor de la COMUNIDAD, por tanto, no exigiría ningún acuerdo añadido de aprobación por la Junta de dicha adjudicación". Así, esta declaración pasa a este procedimiento y a los futuros con los efectos de la cosa juzgada, por lo que las adjudicaciones fueron lícitas.

La segunda, que la deducción de la cantidad cobrada a la entidad Olvega "cobrada en otro procedimiento" se puede entender acreditada con los documentos 18 a 20 aportados con la contestación a la demanda, pero que ni la documentación aportada por la demandada, ni las declaraciones de la administradora en la vista ni las explicaciones contenidas en la contestación a la demanda han permitido aclarar el cálculo de los 51.850,60 y 26.498,56 € que se imputan a la misma entidad.

Y la tercera y última, que al igual que sucedió en los procedimientos anteriores y por los motivos que se expusieron, nuevamente se han generado dudas más que importantes al respecto de los coeficientes en base a los cuales se repercutía la derrama a los actores (0,543644944% frente a 0, 5488%). Es a la comunidad a quien corresponde acreditar la validez de los cálculos para efectuar el reparto, y también en el presente caso se ha producido la misma insuficiencia probatoria que en los anteriores.

En conclusión, procede estimar también el recurso de apelación en este punto.

QUINTO. COSTAS PROCESALES.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada implica la imposición de las costas procesales causadas en su tramitación, mientras que la estimación del interpuesto por los actores implica que cada parte deba asumir las propias, todo conforme los artículos 394 y 398 LEC.