Sentencia Civil 34/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 88/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda interpuesta por los Sres. Estela y Adrian y declara la nulidad, por falta de transparencia y abusividad, de la Cláusula 3.2 del contrato de préstamo hipotecario de 26 de mayo de 2011, que establece una limitación a la baja del tipo de interés remuneratorio, así como la misma cláusula del préstamo de 26 de julio de 2012. Igualmente, los acuerdos de 27 de mayo de 2014, 27 de junio de 2015 y 30 de septiembre de 2016 relativos a la novación de la cláusula y la renuncia de acciones.

Declara también la nulidad de la cláusula 4.4 de ambos contratos, que establece comisiones por posiciones deudoras; la cláusula quinta de ambos contratos que impone a la parte prestataria al pago de los gastos notariales, registrales, de tasación y de gestión derivados de la concertación del préstamo hipotecario y la cláusula sexta también de ambos contratos, que determina el tipo de interés moratorio.

Condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 480,97 € y 522,69 € por los gastos abonados en virtud de las cláusulas de imposición de gastos declaradas nulas, con los intereses legales desde la fecha de su pago por la actora. Igualmente, las cantidades cobradas indebidamente por la entidad demandada en aplicación de las cláusulas suelo declaradas nulas, con los correspondientes intereses legales, cuya cuantía concreta se determinará en ejecución de sentencia o en un trámite intermedio mediante recálculo de la liquidación del préstamo que habrá de presentar la parte demandada sin la aplicación de la cláusula declarada nula y al pago de las costas procesales.

La entidad demandada, Banco Sabadell, SA interpone recurso, insistiendo en la validez de los pactos novatorios con renuncia de acciones suscritos entre las partes de 27 de mayo de 2014, 27 de junio de 2015 y 30 de septiembre de 2016 con sus FIPER previos de fecha 19 de septiembre de 2016, cuyo objeto único era, en los primeros, la reducción y, en los de 2016, la eliminación de la cláusula suelo y su conversión a tipo fijo hasta el vencimiento de la operación y, a mayor abundamiento, con renuncia expresa y específica a ejercitar acciones contra la entidad, con sus consecuencias. Reproduciendo lo expuesto en el escrito de contestación a la demanda, alega que los acuerdos novatorios presentan una transparencia que da consistencia a la novación, debiéndose reputar la misma válida y eficaz, además de que recaen sobre la esfera de una cláusula suelo que es válida y lícita. Añade que el pacto alcanzado por el prestatario con la entidad prestamista es una novación que debe desplegar plenos efectos; inaplicabilidad del Art. 1208 CC a la suscripción de acuerdos novatorios entre prestatario y prestamista en relación con la cláusula suelo contenida en el préstamo; validez de la renuncia de acciones en base al principio autonomía de la voluntad y pacta sunt servanda. Destaca que los acuerdos de novación tienen naturaleza de acuerdo transaccional, lo que impediría a la parte prestataria alegar la nulidad de la cláusula suelo, considerando que existe una vulneración de la doctrina que prohíbe ir en contra de los actos propios. Estima, en definitiva, que existe un error en la valoración de la prueba y en la jurisprudencia aplicable al caso

Los actores se oponen al recurso e interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Atendiendo a las consecuencias que la entidad recurrente pretende atribuir a la validez de los documentos de novación suscritos el 27 de mayo de 2014, 27 de junio de 2015 y el 30 de septiembre de 2016 , lo primero que cabe destacar es que en la resolución recurrida no sólo declara la nulidad de los acuerdos de novación y renuncia de acciones sino también de la cláusula suelo inserta en los contratos de préstamo hipotecario suscritos el 26 de mayo de 2011 y el 26 de julio de 2012, sin que las alegaciones de la recurrente se dirijan a combatir este último pronunciamiento, centrando sus argumentos en la validez de la novación y de la renuncia de acciones.

No obstante, no está de más destacar que en el presente caso la cláusula inicial de limitación de la variabilidad del tipo de interés ordinario inserta en los contratos de préstamo referidos en ningún caso superan el control de inclusión ni el de transparencia exigible en estos casos habida cuenta que ni siquiera aparecen denominadas como tales, ni destacadas, estando incluidas en ambos casos entremedio de la cláusula 3, relativa a los intereses ordinarios, enmascaradas dentro de ésta. A ello se añade que no consta la existencia de oferta vinculante, y que la única prueba practicada ha sido la documental, sin que se haya acreditado la información precontractual prestada a los demandantes antes de suscribir los contratos.

La doctrina jurisprudencial sobre la materia es bien clara, y así, comenzando por el control de incorporación, debe estarse en cuanto a su significado y alcance a la reiterada doctrina por el Tribunal Supremo recogida, entre otras muchas, en la STS de 25 de enero de 2019 (nº 57/2019) cuando argumenta:

"Como hemos dicho, entre otras, en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en los dos preceptos cuya infracción denuncia la entidad recurrente: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato."

Aplicando estos criterios al supuesto enjuiciado resulta que, como ya se ha dicho anteriormente, las cláusulas en cuestión no aparecen identificadas como tales en los contratos (como "cláusula suelo", ni siquiera como limitación a la variabilidad del tipo de interés ordinario) sino que aparecen difuminadas dentro del apartado destinado a los intereses ordinarios, sin que se destaque especialmente en orden sus caracteres gráficos, lo cual hace que puedan resultar totalmente ilocalizables para un consumidor medio que accede al préstamo con garantía hipotecaria.

Además de lo anterior también hay que tener en cuenta que el control de inclusión no es por si sólo suficiente, resultando de plena aplicación al caso los criterios sentados, entre otras muchas, en la STS de 9 de marzo de 2021 (nº 130/2021) cuando indica que:

"Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial ) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).

Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo :

"la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC".

También es preciso destacar, en cuanto al control de transparencia, que según reiterado criterio jurisprudencial corresponde a la entidad financiera la carga de probar que proporcionó en la fase precontractual toda la información necesaria al prestatario, especialmente cuando se trata de condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, que exigen una información suficiente que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato.

En este sentido la STS de 8 de marzo de 2021 (nº 125/2021) resume la doctrina sobre la materia argumentando que:

" La sentencia recurrida considera cubiertas las exigencias derivadas del control de incorporación de las condiciones generales. Ahora bien, éste por sí solo no es bastante en la contratación con consumidores. En este sentido, existe una consolidada línea jurisprudencial que señala que la mera superación de la normativa de incorporación (arts. 5 y 7 LCGC), aplicable en la contratación con cualquier sujeto de derecho, es distinto del control de transparencia que rige exclusivamente en la contratación con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo ; 56/2020, de 27 de enero ; 265/2020, de 9 de junio , 22/2021, de 21 de enero , entre otras muchas).

En el sentido expuesto en la sentencia 105/2020, de 19 de febrero , cuya doctrina se reproduce en la 22/2021, de 21 de enero , declaramos al respecto que:

"La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir".

2.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio , 265/2020, de 9 de junio , entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

"[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade:

"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio :

"La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

La misma STS nº 125/2021, de 8 de marzo, continúa argumentando que:

3.- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras

La intervención notarial a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio , reproducida en la 22/2021, de 21 de enero , en la que indicábamos:

"Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero , 9/2019, de 11 de enero , 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018 , al indicar: "De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día"".

Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( sentencia 614/2017, de 16 de noviembre ).

En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que:

"[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia".

Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir"."

Partiendo de estas consideraciones, y por lo que el presente caso se refiere, no se ha aportado a las actuaciones ningún documento precontractual en el que se reflejen los elementos esenciales del contrato ni, por tanto, la cláusula suelo, no constando tampoco la existencia de oferta vinculante, no habiendo acreditado la entidad demandada la existencia de ningún tipo de negociación individual, ni en definitiva el cumplimiento del deber de información precontractual, plena y comprensible, que se deriva de la doctrina expuesta. La entidad demandada, a quien corresponde la carga de la prueba, se limita a afirmar que se informó de las cláusulas, pero no aporta prueba que así lo avale, no habiendo acreditado el efectivo cumplimiento del deber de transparencia, sin que baste con remitirse a la literalidad de las condiciones financieras para entender que se ha cumplido con ese deber que se exige en relaciones de consumo, en las que la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor exige un plus de transparencia que garantice la efectiva comprensión de las cláusulas o estipulaciones que afecten al objeto principal del contrato.

TERCERO.- Una vez sentado lo anterior procede analizar la virtualidad de losdocumentos suscritos entre las partes el 27 de mayo de 2014, 27 de junio de 2015 y 30 de septiembre de 2016, como transacciones extrajudiciales o novaciones válidas entre las mismas, según pretende hacer valer la recurrente.

En el documento suscrito el 27 de mayo de 2014 (documento nº 3 de la demanda) referente al primer préstamo se acuerda que las partes convienen expresamente que la cláusula de intereses de la escritura de la operación hipotecaria permanecerá válida y subsistente en todos sus términos. No obstante, las partes acuerdan modificar la limitación en la variación del tipo de interés vigente hasta la fecha, exclusivamente en cuanto al tipo de interés mínimo aplicable. A tal fin, las partes pactan expresamente que, con efecto a partir de la fecha de este acuerdo, cualquiera que fuese lo que resulte de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será superior al 19%, ni inferior al 2% y todo ello hasta el vencimiento de la operación.

También se acuerda que el resto de cláusulas no quedan alteradas por este documento y que las modificaciones que se acuerdan tendrán efecto exclusivamente entre las partes, por lo que no será válido frente a terceros, por lo que en caso de venta de la finca hipotecada o subrogación de la operación, el diferencial y los tipos mínimo y máximo aplicables serán los pactados en la escritura de constitución de la hipoteca; y que el cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco o cualquier otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones hechas antes de la fecha de este acuerdo, relacionadas con la operación objeto de éste. Por último, las partes se obligan a mantener en la más estricta confidencialidad y a no hacer público este acuerdo ni sus condiciones.

En el documento suscrito el 27 de junio de 2015 (Doc. 4 de la demanda), referente también al primer préstamo, se acuerda también que las partes convienen expresamente que la cláusula de intereses de la escritura de la operación hipotecaria permanecerá válida y subsistente en todos sus términos. No obstante, las partes acuerdan modificar la limitación en la variación del tipo de interés vigente hasta la fecha, exclusivamente en cuanto al tipo de interés mínimo aplicable. A tal fin, las partes pactan expresamente que, con efecto a partir de la fecha de este acuerdo, cualquiera que fuese lo que resulte de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será superior al 19%, ni inferior al 1,5% y todo ello hasta el vencimiento de la operación.

También se acuerda que el resto de cláusulas no quedan alteradas por este documento y que las modificaciones que se acuerdan tendrán efecto exclusivamente entre las partes, por lo que no será válido frente a terceros, por lo que en caso de venta de la finca hipotecada o subrogación de la operación, el diferencial y los tipos mínimo y máximo aplicables serán los pactados en la escritura de constitución de la hipoteca; y que el cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco o cualquier otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones hechas antes de la fecha de este acuerdo, relacionadas con la operación objeto de éste. Por último, las partes se obligan a mantener en la más estricta confidencialidad y a no hacer público este acuerdo ni sus condiciones.

Posteriormente en los documentos suscrito el 30 de septiembre de 2016 (Doc. nº 1 y 2 de la contestación a la demanda), referentes a ambos préstamos, se establece que las partes pactan "com a resultat de la negociació portada a terme en relació amb les condicions financeres de la operació" que el tipo de interés aplicable se modifique con la eliminación de la cláusula de limitación de la variabilidad existente, de modo que pasa a ser un tipo de interés fijo del 1,800% en cuanto al primer préstamo y del 1,900% en cuanto al segundo, con efectos a partir de la fecha de efecto de los respectivos contratos del día 26 de agosto de 2016 hasta el vencimiento de la operación.

Asimismo, en ambos, la parte prestataria se obliga a no reclamar contra la Entidad por la aplicación de la cláusula suelo antes de dichos convenios, y además se hace constar que el cliente renuncia a la reclamación por dichos conceptos en el futuro, expresando que el cliente acepta todas las estipulaciones contenidas en ese acuerdo, en especial la relativa a la modificación del tipo de interés ordinario que pasa a ser fijo del 1,800 % en un caso y 1,900% en el otro, indicando: "El client accepta expressament i ratifica l'aplicació anterior i modificació futura del tipus d'interès amb total coneixement i informació i després d'una negociació específica, en què declara conèixer i acceptar les noves condicions, en els termes recollits en aquest acord. Així mateix, el client dóna la seva conformitat a les liquidacions de l'operació hipotecària practicades pel banc fins a la data d'aquest document amb l'aplicació del límit a la variació de tipus d'interès pactat i renuncia des d'aquest moment i per al futur a demandar i reclamar res més per aquests conceptes".

Pues bien, las cuestiones que se plantean en el recurso sobre la virtualidad o la calificación como simple novación de una cláusula nula o bien como transacción de los acuerdos realizados extrajudicialmente con relación a la cláusula suelo fueron ya objeto de análisis en nuestra Sentencia nº 474 de 8 de noviembre de 2018 (rec. 358/2017), en la que concluíamos que a partir de la doctrina jurisprudencial en esta materia ( SSTS nº 558 de 16 de octubre de 2017, rec. 255/2015, nº 205 de 11 de abril de 2018, rec. 751/2017, nº 489 de 13 de septiembre de 2018 y nº 548 de 5 de octubre de 2018), debe atenderse a las circunstancias concretas de cada caso (a la información proporcionada al consumidor y a su conocimiento previo de la situación y de la trascendencia o carga económica y jurídica del acuerdo, llegando al correspondiente arreglo tras una negociación), para apreciar si el convenio suscrito entre las partes se puede considerar como una transacción válida o como una mera novación de una cláusula nula que también sería nula (art. 1208 CCivil); criterio que hemos mantenido en nuestras Sentencias nº 103 de 1 de marzo de 2019 (rec. 13/2018), nº 42 de 16 de enero de 2020 (rec. 830/2018), nº 67 de 24 de enero de 2020 (rec. 670/2018), nº 100 de 10 de febrero de 2020 (rec. 950/2018) y nº 126 de 21 de febrero de 2020 (rec. 16/2019), entre otras.

Así, razonamos en nuestra Sentencia nº 474 de 8 de noviembre de 2018 (rec. 358/2017): " El tema que se trae a esta sala tiene sin duda alguna jurisprudencia contradictoria. Si bien es cierto que la mayoría de las audiencias provinciales han venido sosteniendo la nulidad de este tipo de novaciones modificativas, no lo es menos que el TS mantiene una postura vacilante sobre la materia. Buena muestra de ello es la Sentencia del Tribunal Supremo 558/2017 de 16 de octubre que viene a concluir la invalidez del acuerdo novatorio de reducción de la cláusula suelo en un préstamo hipotecario por falta de transparencia. Destaca el Tribunal Supremo que: la falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo y, por lo tanto, no es posible su convalidación. Concretamente dice "Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea".

Pero resulta que a partir de esa Sentencia se han dictado las recientísimas sentencias del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril, 15 de junio y la última de 13 de septiembre todas ellas de este año que discrepan en la solución. Así mientras que la primera y la última consideran que no tiene porqué ser nula la cláusula novada, la otra considera que sí. Los argumentos de las que están a favor del mantenimiento de la validez de la novación argumentan en síntesis que si el consumidor en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, conviene con el Banco la sustitución de una cláusula suelo que era nula por falta de transparencia, por otra que ya no adolece de este defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado, no se infringe el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 , pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de transparencia se tiene en todo caso por no puesta, y la única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes, que se considera válida y por tanto no procede la nulidad de esta segunda cláusula suelo. Ahora bien, nótese que la argumentación jurídica toma en consideración la naturaleza de la operación de sustitución y no la considera propiamente una novación sino una transacción. Así se dice en la STS de 11 de abril que "los documentos firmados posteriormente a la hipoteca no son novaciones, sino transacciones; y para el tribunal supremo la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues se trataría de una materia disponible, siendo posible que pueda transigirse en los contratos con consumidores.".

Por el contrario la sentencia de 15 de junio que tiene como ponente al Magistrado Francisco Javier Orduña (que posteriormente emitirá un voto particular en la sentencia de 13 de septiembre) argumenta que:

"Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo."

Para añadir a continuación que:

"Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

Estando su razón de decidir en que "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

Y resuelve ese caso concreto con el argumento de que:

" En el presente caso, la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario y a su posterior novación modificativa la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.

6º.- Déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7.11.2017 y 26.11.2017 )".

Por lo tanto, en principio lo que parece una jurisprudencia algo cambiante en realidad lo que hace es estar a la situación concreta no descartando, ab initio, ni una ni otra posibilidad, pues la STS de 11 de abril da por válida la operación pero la considera una transacción y la de 13 de septiembre da por válida la novación si la sustitución de una cláusula suelo que era nula por falta de transparencia, se hace por otra que ya no adolece de este defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado. Y la sentencia de 15 de junio, sin duda refiriéndose a ese consentimiento en la novación afirma que precisa de ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera al cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula. Déficit de información que ya señala que no quedara suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7.11.2017 y 26.11.2017 )."

Este criterio jurisprudencial se ajusta a la posterior STJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18), que resuelve una cuestión prejudicial precisamente respecto de una novación en la que la parte prestataria aceptaba una reducción de la cláusula suelo anteriormente prevista en el contrato, y renunciaba a ejercitar cualquier acción que trajera causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, reconociendo su corrección.

En dicha Sentencia de 9 de julio de 2020 el TJUE ha declarado:

"1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula "suelo", deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula "suelo", en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor."

El TJUE razona en esta Sentencia de 9 de julio de 2020 :

"... de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 y C-385/14 , EU:C:2016:252 , apartado 25).

26 En efecto, la Directiva 93/13 no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores. Por consiguiente, cuando el consumidor prefiera no valerse de este sistema de protección, el mismo no se aplicará ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18 , EU:C:2019:819 , apartado 54).

27 Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).

28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional."

Por tanto, la posibilidad de transigir en estos casos es admisible, siempre que se preste el consentimiento por parte del consumidor de forma libre y con el conocimiento o información de que la cláusula, en este caso suelo, respecto a la que se realiza el nuevo convenio es nula, que no tiene la obligación de soportar esa cláusula suelo, ni siquiera aunque se reduzca el porcentaje de la misma, y que tiene derecho a reclamar todas las cantidades abonadas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo, de modo que en la práctica no hay ninguna contrapartida a cargo del Banco por la rebaja del tipo del suelo ni por dicha renuncia de acciones del consumidor, pese a lo cual, el consumidor realiza el convenio renunciando a esas sumas y admitiendo que se establezca otra cláusula suelo o que se rebaje el tipo nominal de la ya existente (en el caso concreto de autos, en los 2 primeros convenios relativos al primer préstamo se reduce la cláusula suelo y en los otros 2 suscritos en septiembre de 2016 y relativos a ambos préstamos pasamos de un interés variable referenciado al Euribor pero con un suelo del 1,50 %, a un interés fijo del 1,800 % en el primer préstamo y de un suelo de 3,50% a un interés fijo del 1,900% en el segundo). Sin que se admita las renuncias de derechos o acciones a futuro.

Asimismo, debemos destacar que la mencionada STJUE de 9 de julio de 2020 expresa:

"32 Debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el control del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor se ejerce sobre las cláusulas que no se hayan negociado individualmente.

33 El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 31).

34 Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 , sobre el contenido de esta nueva cláusula.

35 En el asunto objeto del litigio principal, incumbe al juzgado remitente tomar en consideración el conjunto de las circunstancias en las que tal cláusula fue presentada al consumidor para determinar si este pudo influir en su contenido.

36 En el presente caso, la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula "suelo", iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula "suelo".

(...)

38 En cualquier caso, la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula " suelo" no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma.

39 De las anteriores consideraciones resulta que ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva."

Respecto a la renuncia de acciones para el futuro, se razona:

"75 Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la renuncia de las partes del litigio principal a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a la nueva cláusula "suelo", es preciso destacar que, tal como el Abogado General señaló en los puntos 43 y 44 de sus conclusiones, un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13 . En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro.

76 Debe recordarse a este respecto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , con arreglo al cual los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional, tiene carácter imperativo (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 55). Pues bien, admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema."

Esta doctrina se reitera en el Auto del TJUE (Sala Séptima) de 3 de marzo de 2021 (asunto C-13/19), que resuelve una cuestión planteada por la Audiencia Provincial de Zaragoza en un asunto en el que también era parte IBERCAJA BANCO, relativo a un contrato de préstamo hipotecario celebrado con TJ y UK, que fue modificado mediante un contrato de novación en el que se redujo el tipo pactado en la cláusula suelo. Además, el contrato de novación contenía una cláusula en virtud de la cual los prestatarios renunciaban a ejercitar cualquier acción judicial contra el prestamista. La Audiencia Provincial remitente alberga dudas sobre el hecho de que la renegociación de una cláusula abusiva sea compatible con el principio establecido en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, según el cual las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Y recuerda que el Tribunal Supremo, en su sentencia 205/2018, de 11 de mayo de 2018, reconoció la validez de las modificaciones contractuales de las cláusulas suelo.

En contestación a la cuestión el ATJUE señala lo siguiente:

"1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. En cambio, la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.

2) El artículo 3 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que no ha sido negociada individualmente la propia cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un profesional y un consumidor con la cual se pretende modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o establecer que ese consumidor renuncie a ejercer cualquier acción judicial contra ese profesional cuando dicho consumidor no haya podido influir en el contenido de la nueva cláusula, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

3) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando se celebra un contrato de novación que, por una parte, tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior y, por otra parte, establece que el consumidor renuncia a ejercer cualquier acción judicial contra el profesional, deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación."

Y en la misma línea se ha pronunciado también el Auto TJUE 1 de junio de 2021 (asunto C-268/19), declarando:

"1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, siempre que, en el momento de la celebración de este contrato de novación, el consumidor fuera consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba, de forma que su adhesión a dicho contrato de novación proceda de un consentimiento libre e informado, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

2) Los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, en el momento de la celebración de un contrato de novación entre un profesional y un consumidor,cuyas cláusulas no se han negociado individualmente y que tiene por finalidad modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado por estas mismas partes, ese profesional proporcione a ese consumidor la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivan para él de esta circunstancia y, en particular, el hecho de que la cláusula inicial podía ser eventualmente abusiva, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente."

De acuerdo con estos criterios jurisprudenciales el recurso de apelación no puede ser admitido, debiendo mantener en esta alzada la declaración de nulidad de los acuerdos suscritos el 27 de mayo de 2014, 27 de junio de 2015 y 30 de septiembre 2016, por falta de transparencia y abusividad, al no constar acreditada una información precontractual clara, inmediatamente anterior a las firmas de los respectivos convenios, en que se haga saber de modo claro, correcto y expreso al cliente cuál es la carga económica y jurídica que supone suscribir dichos convenios, renunciando a reclamar por la aplicación de la anterior cláusula suelo y obligándose en los dos primeros a la reducción de la cláusula suelo y en los suscritos el 30 de septiembre de 2016 a la aplicación, en un caso, de un tipo fijo más alto que el suelo y, en el otro, de un tipo ligeramente más bajo que el suelo anteriormente establecido, pero con un carácter fijo, pese a que a una de las características esenciales de ambos contratos era que el interés remuneratorio era variable, y pese a que la entidad bancaria tenía la obligación de no aplicar ningún suelo, porque era nulo.

Por otro lado, en cuanto a la causa de su otorgamiento, no se hace constar en ninguno de ellos que obedezca a poner fin a una controversia surgida entre las partes, o una reclamación. Sólo se indica en los 2 primeros, en el antecedente II, que en el marco de la Ley 2/1994, de 30 de marzo y en relación con la operación, el banco a petición del cliente ha acordado aplicar durante el periodo temporal a que se hace referencia una mejora en las condiciones relativas al tipo de interés aplicable previstas en la referida operación.

Y en los suscritos el 30 de septiembre de 2016 en su antecedente segundo hace constar que se otorga como resultado de la negociación llevada a cabo en relación con las condiciones financieras de la operación, en especial en cuanto al tipo de interés aplicable y la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés.

Por tanto, de su contenido no se desprende ninguna información de la que resulte que la parte prestataria fuese conocedora que simplemente se reduce o que se suprime el suelo a partir únicamente de la fecha del respectivo acuerdo.

En estas condiciones, no puede considerarse acreditado que la entidad bancaria ofreció la suficiente información sobre las novaciones efectuadas y su alcance, así como la pretendida renuncia a las acciones que pudieran derivarse del cobro indebido de la cláusula suelo. Se incardina en unos documentos pre-redactados, de forma genérica, refiriendo que el cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco o cualquier otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, relacionadas con la operación objeto del mismo.

Lo único que ha quedado acreditado es que los prestatarios firmaron unos documentos redactados unilateralmente por la entidad financiera sin que se tuviera exacto conocimiento material de su contenido. No basta la legibilidad o literalidad del acuerdo para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.

Pone énfasis la apelante en el hecho que los acuerdos de novación de fecha 30 de septiembre de 2016 se acompañaron de sus respectivas Fichas de Información Personalizada en soporte documental, firmadas en su última hoja por los prestatarios el 19 de septiembre de 2016. Sin embargo, esta documentación no acredita por sí misma que la información contenida en las hojas FIPER fuera explicada a los prestatarios, o que dichas fichas se entregaran a los mismos; además de ello, en estos documentos no se hace mención a que la cláusula suelo existente hasta la fecha es nula y a que la renuncia a las acciones o la aprobación de las liquidaciones previas supone la pérdida de importantes sumas de dinero abonadas indebidamente, y solo se incluyen ejemplos de las cuotas a pagar con aplicación del nuevo interés fijo pero no cuáles serían las cuotas si se aplicara el interés variable previsto en la escritura de préstamo hipotecario sin aplicar la cláusula suelo, por lo que esta información contenida en estos documentos FIPER no permite apreciar la transparencia del convenio de novación, en el sentido de permitir al consumidor conocer la carga económica y jurídica de sus obligaciones derivadas como consecuencia de suscribir estos documentos de 19 de septiembre de 2016.

Ninguna otra prueba se ha practicado en el supuesto de autos, limitándose la entidad bancaria a proponer como prueba la documental por reproducida.

En tal sentido nos hemos pronunciado en un supuesto análogo al de autos, analizando un contrato de novación también con Banco de Sabadell en los mismos términos que los presentes y acompañado también de una Ficha de Información Personalizada, en Sentencias de 1 de marzo de 2022, nº 167/2022 y 7 de diciembre de 2022, nº 790/2022.

Por consiguiente, no puede considerarse que se trata de unas transacciones en la que ambas partes convienen recíprocas concesiones, sino que la única parte que realiza una concesión es la parte consumidora, que renuncia a sus derechos con un evidente lucro para el Banco, sin que conste prueba alguna de que los clientes bancarios fueran informados de la trascendencia de dicha renuncia, y además dando la apariencia de que la parte consumidora obtiene una ventaja por reducirse el porcentaje del tipo de interés o por su conversión en un interés fijo, debiendo por todo ello mantener la decisión adoptada en la resolución recurrida, que deriva de la falta de transparencia y del carácter abusivo de los acuerdos de continua referencia.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 388-1 en relación con el art. 394-1 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,