Sentencia Civil 323/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 677/2022 de 12 de abril del 2023

PRIMER. RESUM DE LES ACTUACIONS PRACTICADES EN PRIMERA INSTÀNCIA.

CORAL HOMES SLU va interposar una demanda de desnonament per precari contra els ocupants desconeguts de l'habitatge situat en la direcció que consta, a la qual es va oposar l'ocupant Nicanor. Es va celebrar la corresponent vista i finalment es va dictar la sentència que ara s'impugna, que va desestimar la demanda en acceptar l'excepció d'inadequació de procediment que havia plantejat el demandat, tot imposant les costes a l'actora. La demandant va apel·lar la sentència, recurs al qual s'oposa el demandat.

SEGON. RESOLUCIÓ DEL MOTIU D'APEL·LACIÓ.

Com s'ha indicat, la jutgessa de primera instància va estimar l'excepció processal plantejada pel demandat, fonamentada en què l'actora havia interposat la demanda de desnonament per precari ignorant que anteriorment s'havia tramitat en el mateix Jutjat el procediment d'execució hipotecària 242/2014. La demanda executiva va ser interposada per l'entitat CAIXABANK S.A. contra el demandat en aquest procediment, que era el deutor hipotecari. El procediment va finalitzar amb l'adjudicació de la rematada a favor de la societat BUILDINGCENTER SAU, qui al seu torn va transmetre la propietat de la finca a CORAL HOMES SL "per títol d'aportació social formalitzada en escriptura amb data 16 de novembre de 2018", tal com consta en la nota simple aportada per la pròpia actora amb la demanda. En aquell procediment hipotecari BUILDINGCENTER SAU va manifestar que no era del seu interès fer ús de la facultat prevista en l' article 657 LEC, va desistir de la petició de lliurament de la possessió de la finca i va sol·licitar la terminació i l'arxivament del procediment, cosa que es va acordar per la diligència d'ordenació de 20 d'agost de 2020.

La jutgessa d'instància considera que la presentació de la demanda de desnonament per precari i la renúncia a reclamar la possessió de la finca en el procediment hipotecari "supone defraudar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores", això és, els drets que els hi atorga la Llei 1/2013, de 14 de maig, de mesures per a reforçar la protecció dels deutors hipotecaris, reestructuració de deute i lloguer social. La jutgessa cita en suport de la seva decisió els arguments recollits per la SAP València de 23 de febrer de 2021.

En el seu escrit de recurs CORAL HOMES SLU defensa en primer lloc que és un tercer adquirent protegit per la bona fe registral consagrada en l' article 34 de la Llei hipotecària, en haver adquirit l'immoble objecte de les actuacions no pas de l'executant hipotecari CAIXABANK sinó de BUILDINGCENTER SAU. Igualment, que és una societat pertanyent al grup CORAL HOMES, la societat dominant del qual és CORAL HOMES HOLDCO SLU, grup que es va constituir el 20 de desembre de 2018 mitjançant la materialització d'un contracte de compravenda pel qual CAIXABANK S.A. va vendre part del seu negoci immobiliari a CORAL HOMES HOLDCO SLU. Com a conseqüència, al·lega que "CAIXABANK y CORAL HOMES SL no forman parte del mismo grupo, ni formulan cuentas consolidadas, ni están integradas en el mismo grupo fiscal".

En segon lloc, sosté que "los derechos y beneficios que otorga la Ley 1/2013, de 14 de mayo, son facultativas para cada una de las partes y por tanto ejercitarlos o no es igualmente legítimo, sin que para ello tenga que contarse con el consentimiento de la contraria, debiendo en definitiva soportar cada una de ellas las consecuencias de su actuación", per la qual cosa és legítim exercitar l'acció de desnonament tal com ho va fer. En el seu suport cita la SAP Madrid, Secció 20a, núm. 423/2020.

Insisteix que en el procediment d'execució hipotecària l'ara demandat no exercità els drets que li concedia la legislació esmentada, a més que la facultat prevista en l' article 675 LEC és una facultat de l'adjudicatari/cessionari i no pas una obligació.

Plantejats així els termes del debat, escau indicar el següent.

La qüestió discutida ha estat controvertida en els darrers anys i les Audiències Provincials hi han defensat posicions oposades, controvèrsia que ha pretès resoldre la Sentència del Ple del Tribunal Suprem núm. 771/2022, de 10 de novembre. En el que interessa, s'hi indica el següent:

"3.2 Obligación de instar la entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria

En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2 LEC .

Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .

Lo dispuesto en el artículo 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.

3.3 La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario.

En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC .

En dicho procedimiento, el demandado podrá, además, hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013.

A tal posibilidad de oposición, nos referimos, expresamente, en la sentencia 502/2021, de 7 de julio , así como en la 719/2021, de 25 de octubre , en las que no se planteó, y, por lo tanto, no se resolvió, la cuestión debatida, en el presente recurso, sobre la idoneidad de la vía del juicio de precario. En cualquier caso, en dichas resoluciones declaramos:

"Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, s e suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH )".

Y añadimos en la STS 502/2021, de 7 de julio :

"8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta"".

Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre , cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ), por el juez que conozca del procedimiento de precario.

3.4 Desestimación del recurso.

Ahora bien, en este caso, han transcurrido más de siete años desde que se dictó el auto de adjudicación y se presentó la demanda de desahucio por precario. Se transmitió la vivienda a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que la SAREB no fue parte ni intervino. No se da por probada, ni siquiera se sugiere la existencia de una connivencia entre la cesionaria del remate y la sociedad demandante para evitar la aplicación de la Ley 1/2013, pese a la alegación de fraude legal que se sostiene por el deudor hipotecario.

Tampoco consta petición alguna del demandado de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013, formulando la oportuna reclamación al respecto con fundamento en el art. 2 de la referida Ley. A mayor abundamiento, el recurrente no aportó elemento de prueba alguno acreditativo de hallarse en una situación de especial vulnerabilidad, que diera consistencia a la supuesta infracción de sus derechos.

Como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero ; 109/2021, de 1 de marzo ; 212/2021, de 19 de abril ; 379/2021, de 1 de junio ; 502/2021, de 7 de julio ; 783/2021, de 15 de noviembre y 605/2022, de 16 de septiembre , entre otras, el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.

Pues bien, el demandado perdió su título de dominio sobre la vivienda litigiosa, tras su venta forzosa en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que fue parte, por lo que ostenta la condición jurídica de precarista, que le legitima pasivamente para sufrir la carga de este proceso y determina la viabilidad de la acción deducida en la demanda, con la correlativa desestimación del recurso interpuesto".

Exposat això, cal recordar novament que en el cas d'aquestes actuacions l'executant hipotecària era CAIXABANK, que el decret d'adjudicació és de 10 de març de 2017 i per aquesta resolució es va adjudicar la finca a BUILDINCENTER SAU, resolució que fa constar que la finca es trobava ocupada per l'executat i ara demandat en aquest procediment. I que en la nota simple aportada a les actuacions consta que l'actora va adquirir el ple domini de la finca posteriorment al decret d'adjudicació, per títol d'aportació social formalitzada en escriptura pública de 16 de novembre de 2018. Per tant, en tractar-se d'una entitat que ha adquirit la finca fora del procediment hipotecari, en principi li empara el dret a presentar la demanda de desnonament per precari i la seva bona fe es presumeix.

Emperò, les relacions entre CORAL HOMES, BUILDINGCENTER SAU i CAIXABANK i la consideració de la primera com tercera de bona fe o no han estat objecte d'anàlisi per diverses resolucions judicials, amb solucions també contraposades. Així, i citant únicament les posteriors a l'anterior resolució del Tribunal Suprem, entre les quines consideren que no concorre mala fe en l'actuació de CORAL HOMES es troba la SAP Tarragona, Secció 1a, núm. 14/2023, que indica:

TERCERO.- Decisión de la Sala.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 711/2022, de 10 de noviembre , viene a resolver la cuestión del procedimiento que debe seguirse para obtener el lanzamiento de los ocupantes de una finca objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria, distinguiendo dos supuestos:

1) "Cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento".

2) Cuando "la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental". En tal caso, resuelve que "la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC ." Se añade que en tal procedimiento de desahucio "el demandado podrá, además, hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013", y que "dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre ), cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ), por el juez que conozca del procedimiento de precario."Es precisamente este segundo supuesto el que concurre en el caso que nos ocupa. De las alegaciones de las partes en los escritos iniciales y en los de apelación, resulta que Coral Homes SLU adquirió la finca de la adjudicataria Buildingcenter SAU fuera del proceso de ejecución hipotecaria, mediante escritura pública de fecha 16-11-2018, y que no se personó en aquel proceso.

No consta acreditado ningún hecho que indique la existencia de una connivencia entre la cesionaria del remate y la sociedad demandante para evitar la aplicación de la Ley 1/2013, sin que al efecto sea dato suficiente que Buildingcenter SAU y Coral Homes SLU sean propietarias de inmuebles del grupo CAIXABANK, como indica la parte apelante en su recurso.

Tampoco consta que la parte demandada formulase oportunamente ninguna petición de protección por situación de vulnerabilidad al amparo de la Ley 1/2013 ni de los demás preceptos que cita en su recurso.

El procedimiento de juicio verbal de desahucio por precario es, por tanto, trámite procesal adecuado para la pretensión de la parte demandante.

Entre les resolucions que arriben a una conclusió diferent (força més nombroses ja abans de la Sentència del Suprem) es troba la SAP Barcelona, Secció 13a, número 29/2023, que resol el següent:

Como ya hemos indicado, D. Jenaro suscribió en fecha 12 de diciembre de 2003, un préstamo hipotecario con CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE NAVARRA.

Como consecuencia del impago del préstamo hipotecario, el día 4 de marzo de 2010, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE NAVARRA instó procedimiento de ejecución hipotecaria número 197/2010 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Cerdanyola del Vallés , en el que se procedió a la subasta de la vivienda propiedad de D. Jenaro en el mes de abril de 2010.

CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE NAVARRA fue absorbida por CAIXABANK en fecha 3 de agosto de 2012.

CORAL HOMES S.L., anteriormente denominada IBERIAN AZUL HOMES S.L. es una empresa constituida el 9 de agosto de 2018.

GRUPO CORAL HOMES está constituido por CORAL HOLMES HOLDCO, CORAL HOLMES S.L. y SERVIHABITAT SERVICIOS INMOBILIARIOS SLU.

CAIXABANK S.A. formalizó en fecha 20 de diciembre de 2018 (hecho relevante nº 267324) la venta del 80% de su negocio inmobiliario a una compañía filial de los fondos Lone Star Fund X y Lone Star Real Estate Fund V ("Operación").

El negocio inmobiliario, que incluye principalmente la cartera de activos inmobiliarios disponibles para la venta a 31 de octubre de 2017 y el 100% del capital social de SERVIHABITAT SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L. ("SERVIHABITAT"), fue aportado a la compañía de nueva creación denominada CORAL HOMES S.L.

Y consta en la escritura de apoderamiento acompañada como documento número 3 de la demanda que "al efecto de cumplir con la obligación de identificación del titular real que impone la Ley 10/2010, de 28 de abril, manifiesta que el socio único de IBERIAN AZUL HOMES S.L. unipersonal, hoy CORAL HOMES S.L. unipersonal es CAIXABANK S.A."

Por consiguiente, la titularidad real de CORAL HOMES S.L. impide considerar a esta entidad tercero hipotecario por falta de buena fe ( artículo 34 de la Ley Hipotecaria a sensu contrario).

En definitiva, el socio único de CORAL HOMES S.L. unipersonal es CAIXABANK S.A. lo que se considera suficiente para transmitir conocimiento enervador de la buena fe, de acuerdo con los criterios fijados por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2022 .

I la SAP Granada, Secció 3a, número 810/2022, de 16 de desembre, indica:

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta fijada por Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo procede analizar en cuál de las dos posiciones se encuentra Coral Homes SLU, parte demandante en este procedimiento.

En su escrito de demanda, la actora se limita a indicar que es titular de la vivienda sin detallar las circunstancias de la adquisición. En la nota simple que se acompaña a la demanda consta que es titular del pleno dominio de la finca en virtud de escritura de aportación social otorgada el 16 de noviembre de 2018. Asimismo, tal y como destaca la demandada en su recurso, en el poder para pleitos, la notario autorizante hace constar que CAIXABANK es el socio único de esta mercantil. Es un hecho notorio, que consta en múltiples resoluciones judiciales y así se hace constar entre otras en SAP de Madrid, secc. 14 , 374/22 de 13 de octubre , que CAIXABANK también es socio único de la mercantil Buildingcenter SAU, adjudicataria de la vivienda en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1534/2012. La evidencia de este vínculo societario entre las tres mercantiles se muestra en que fue la propia Buildingcenter quien, en el mismo escrito en el que renunciaba al lanzamiento de la finca en sede de ejecución hipotecaria (doc. nº 4 de la contestación a la demanda), solicitó el archivo del procedimiento en junio de 2018 cuando el inmueble pertenecía a la demandante, Coral Homes SLU.

Partiendo de estas consideraciones, no es posible apreciar que en el caso de autos Coral Homes SLU actúe como un tercero de buena fe. Sobre la actuación procesal fraudulenta de la demandante se ha pronunciado esta sala entre otras en la sentencia nº 529/2022 de 4 de julio en los siguientes términos: El hecho de que la actora dirigiera la demanda contra "ignorados ocupantes", siendo evidente que conocía la ocupación del demandado, como antes hemos visto, evidencia que perseguía de modo fraudulento crear la apariencia de ser ajena a los avatares del previo proceso de ejecución hipotecaria ostentando la condición de tercera de buena fe del art. 34 de la LH , sin que pueda apreciarse tal condición, no solo por su vinculación con la ejecutante hipotecaria indiscutida, sino porque además cediéndose en este caso el bien hipotecado, en el proceso de ejecución, estaba en condiciones de conocer, el estado del proceso de ejecución hipotecaria, del que deriva la titularidad de su transmitente, que no había concluido, pudiendo suscitarse la protección de ley 1/2013. En este sentido, como señala la STS de 22 de septiembre de 2008 , citando a la STS de 25 mayo 2006 , "no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la debida diligencia normal o adecuada al caso se debería haber sabido", recordando la STS 7 de septiembre de 2007 , con cita de las STS de 25 de octubre de 1999 , 8 de marzo de 2001 y 11 de octubre de 2006 , que debe considerarse " desvirtuada la presunción de buena fe cuando el desconocimiento o ignorancia de la realidad sea consecuencia de la negligencia del ignorante". Asi? la STS de 18-2-05 señala también que "la buena fe del art. 34 LH comprende no solo el desconocimiento de la inexactitud registral sino también que no haya podido conocerse la situación real desplegando una mínima diligencia". Como dice la STS de 7 de diciembre de 2004 , no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la debida diligencia normal o adecuada al caso se debería haber sabido."

Las mismas circunstancias concurren en el caso de autos, lo que lleva a esta sala, en aplicación de la reciente doctrina del Tribunal Supremo expuesta, a considerar que la titularidad de Coral Homes SLU no es ajena al procedimiento de ejecución hipotecaria pues adquirió la propiedad con anterioridad a la renuncia al lanzamiento y a que se archivara el procedimiento de ejecución hipotecaria y, conforme ya se ha expuesto, tampoco cabe concluir que sea un adquirente de buena fe. En consecuencia, en la medida que el lanzamiento debió solicitarse en la ejecución hipotecaria, procede apreciar la excepción de inadecuación del procedimiento y, con revocación de la sentencia de instancia, absolver a la demandada de todos los pedimentos de la demanda.

La consideració de l'actora com a tercera de bona fe ha estat també analitzada per aquesta Sala en la nostra sentència 3/2003, de 9 de gener. En aquell cas CORAL HOMES SL havia interposat la demanda de desnonament contra el deutor d'un anterior procediment hipotecari instat per CAIXABANK, en el qual es va dictar decret d'adjudicació de la finca a favor de BUILDINGCENTER el 15 d'octubre de 2012. Posteriorment, per la tan repetida escriptura de 16 de novembre de 2018, CORAL HOMES SL va adquirir la propietat de la finca i finalment va presentar una demanda de desnonament per precari.

El supòsit de fet, no obstant això, no és exactament el mateix que ara discutim, perquè en aquella resolució es va estimar que el demandat sí tenia un títol just per a la seva possessió doncs el procediment d'execució hipotecària s'havia sobresegut en declarar-se en segona instància el caràcter abusiu de la clàusula de venciment anticipat en què es fonamentava al despatx de l'execució. I precisament per haver-se sobresegut el procediment d'execució hipotecària i no tenir opció a obtenir la possessió per aquesta via, vam entendre que CORAL HOMES podia acudir al desnonament per precari, tot i que, com s'ha indicat, vam resoldre que el suposat precarista sí gaudia de títol. No obstant això, també vam declarar que les relacions entre CORAL HOMES SLU i BUILDINGCENTER impedien considerar la primera com una tercera de bona fe. Així, vam resoldre el següent:

TERCERO.- Pese a ello el recurso planteado por la actora no puede prosperar a tenor de la oposición planteada por el demandado, que ha acreditado tener título que legitima su ocupación.

En efecto, consta debidamente acreditado en los autos, a través de la prueba documental, aportada por ambas partes, que, a instancia de CAIXABANK se siguió, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de La Seu d'Urgell, procedimiento de Ejecución Hipotecaria contra Marco Antonio, por incumplimiento del pago de cuotas del préstamo hipotecario concedido el 8 de marzo de 2007. En el curso de esa Ejecución, se celebró subasta y en fecha 15 de octubre de 2012 se dictó decreto de adjudicación de la finca litigiosa a favor de BUILDINGCENTER.

En fecha de 16/11/2018, por escritura pública de aumento de capital social, mediante aportación, en pago del capital social suscrito, la Entidad adjudicataria- BUILDINGCENTER, SAU"- transmitió la titularidad del inmueble a la hoy demandante "CORAL HOMES, SLU".

Posteriormente, por Auto de este Tribunal de fecha 3 de octubre de 2019 , se acordó estimar el incidente de cláusulas abusivas promovido por el ejecutado, declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago incluida en el Pacto Sexto bis del contrato de préstamo hipotecario de 8 de marzo de 2007 por su carácter abusivo y contrario a la normativa de protección de los consumidores. Y como consecuencia de la nulidad, acordamos el sobreseimiento del procedimiento de Ejecución Hipotecaria 427/2009 del Juzgado de Primera Instancia 2 de La Seu sin más trámite, quedando sin efecto todo lo actuado. Y todo ello sin perjuicio de que la entidad bancaria pueda dar inicio a una nueva demanda ejecutiva basada en la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

En fecha 11 de noviembre de 2020 la Letrada de la Administración de Justicia dictó Decreto ordenando que se libre los correspondientes mandamiento da Registro de la Propiedad de La Seu d'Urgell para que se dé cumplimiento a lo acordado en el Auto 185/2019 de este Tribunal y se dejen sin efecto todas las inscripciones derivadas del procedimiento de Ejecución Hipotecaria 427/2009 , acordando igualmente la notificación de la resolución a las partes personales y también a CORAL HOMES, SL, actual titular registral de la finca objeto de este procedimiento.

Según pone de manifiesto el apelado en su escrito de oposición al recurso, interpuesto recurso de revisión contra dicho Decreto en fecha 18 de octubre de 2021 ha recaído Auto desestimando el recurso y confirmando la resolución de la Letrada de la Administración de Justicia

Ahora, abandonando la posibilidad de acudir al procedimiento del Art. 675.2 de la LEC ., la titular del inmueble promueve procedimiento de desahucio por precario, contra el deudor hipotecario y ejecutado, sin tratar de obtener la entrega de la posesión.

No obstante, no cabe apreciar, en la conducta de la hoy demandante/apelante, la mala fe y el abuso de derecho de que habla el Apelado, por el hecho de que la adjudicataria en la ejecución hipotecaria, ("CORAL HOMES, SLU" es, desde 16/11/2018, la adquirente, por transmisión, de la titularidad dominical del inmueble ejecutado) hubiera intentado eludir repetir un garantista procedimiento de ejecución hipotecaria, perjudicando al ejecutado, (eliminando todas las ventajas que comporta para el deudor hipotecario y burlando la exigente normativa de protección de los consumidores), acudiendo, en su lugar, a promover un juicio de desahucio por precario contra el deudor ejecutado ocupante, puesto que, se acordó el sobreseimiento y Archivo del procedimiento de ejecución por Auto de este Tribunal de fecha 3 de octubre de 2019 por apreciación de cláusulas abusivas en el préstamo ejecutado, por lo la ejecución hipotecaria se archivó definitivamente; de ahí que pudiera, sin incurrir en fraude de ley ni mala fe, la hoy demandante, promover el actual procedimiento de desahucio.

Pero, en este procedimiento la demandante/apelante no puede alegar que se trate de un tercero adquirente de buena fe, a los efectos del Art. 34 de la ley Hipotecaria , porque "BUILDINGCENTER, SAU", adjudicataria de la finca hipotecada, por cesión de remate en su favor, es propietaria, del 20% de las participaciones sociales de "CORAL HOMES, SLU"; lo que significa que la hoy demandante no puede alegar desconocimiento de las vicisitudes del procedimiento de ejecución, como si fuese un tercer adquirente de buena fe. Su adquisición (en una operación societaria) se produjo durante la pendencia del procedimiento de ejecución hipotecaria que finalizó con sobreseimiento, sin que la pusiese de manifiesto en el mismo, renunciando a intervenir en defensa de sus pretensiones.

Cierto que el precario se ha definido como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallamos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido, se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a una poseedor de peor derecho ( Sentencias TS 110/2013, 28 de febrero ; 134/2017, 28 de febrero ; y 25 octubre de 2021 ).

Existe, pues, precario cuando hay una situación de tolerancia sin título; cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente; o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario. Por tanto, la institución del precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el adverso concedente, sino que se extienda a cuantos, sin pagar merced, utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente al actor ( STS 6/11/2008 ; nº 691/2020, de 21 de diciembre ).

Pero, en el concreto supuesto enjuiciado, resulta que el demandado sí tiene título que legitima su ocupación; ese título no es otro que el Auto de este Tribunal de fecha 3 de octubre de 2019, que dejó sin efecto la Ejecución Hipotecaria 427/2009 del Juzgado de Primera Instancia 2 de La Seu d'Urgell , por apreciación de cláusulas abusivas en el préstamo que se estaba ejecutando, lo que significa que, conforme al Art. 561.2 LEC ., ha de reintegrarse al ejecutado a la situación anterior al despacho de ejecución, conforme a los artículos 533 y 534 LEC .

Por consiguiente, conforme a lo expuesto, procede confirmar la resolución recurrida que desestima la demanda de desahucio por precario instada por CORAL HOMES frente a Marco Antonio, si bien por fundamentos diferentes a los expuestos en la misma.

En el supòsit que ara discutim concorren les mateixes circumstàncies, si més no quant a l'apreciació de la consideració de l'actora com una tercera de bona fe, això és, l'existència d'un procediment d'execució hipotecària instat per CAIXABANK SA, l'adjudicació de la rematada a favor de BUILDINGCENTER SAU, la transmissió posterior de la finca a CORAL HOME SLU en virtut de l'escriptura tan repetida, la renúncia expressa de BUILDINGCENTER SAU a obtenir la possessió en el procediment d'execució hipotecària després d'haver transmès la propietat de la finca a CORAL HOMES i la interposició per aquesta d'una demanda de desnonament per precari contra el deutor hipotecari que continua ocupant la finca.

Això no obstant, no pot declarar-se sense més que s'han de produir els efectes de la cosa jutjada prejudicial establerts en l'apartat quart de l' article 222 Lec, doncs les parts en tots dos procediments no són les mateixes (no ho és el demandat precarista) i tampoc no existeix cap disposició legal que hi permeti l'extensió. Emperò, s'ha d'arribar a la mateixa conclusió, pel motius següents.

Val a dir que són moltes les resolucions judicis que declaren que és un fet notori que CAIXABANK SA (o BUILDINGCENTER) és la sòcia única de CORAL HOMES, o que són entitats pertanyents al mateix grup. Per citar només resolucions dictades en el darrer any, la SAP Barcelona 29/2023 i la de Granada 810/2022 que es van indicar anteriorment, i també les sentències de l'AP Tenerife, Secció quarta, número 553/2022, per la de Palma de Mallorca, Secció Quarta, número 232/2022, o per la de Navarra, Secció Tercera, número 135/2022.

Quant als mitjans de prova practicats en aquest procediment, abans de la vista el demandat havia sol·licitat al Jutjat que requerís l'actora perquè aportés l'escriptura de cessió de la propietat de la finca, doncs li interessava conèixer si s'hi feia constar que l'ocupava. En la vista la jutgessa no ho va admetre, en entendre que amb una certificació registral era suficient, la qual cosa ha impedit comprovar directament si efectivament l'actora va tenir coneixement d'aquella circumstància i si per tant s'enervava la seva bona fe.

No obstant això, com a document número sis de la contestació a la demanda s'aporta la impressió de la pàgina web "Empresia" en la qual apareix que el soci únic de CORAL HOMES SL és l'entitat BUILDINGCENTER. Podria dubtar-se si aquest document és suficient per si sol per acreditar les relacions entre les dues societats, però en l'escriptura d'apoderament que s'acompanya a la demanda de precari, atorgada l'1 d'abril de 2019, es pot comprovar com el notari fa constar la mateixa indicació a què fan referència les sentències citades anteriorment per entendre acreditada la relació entre les societats en qüestió, això és, que "el socio único de IBERIAN AZUL HOMES SL, unipersonal, hoy CORAL HOMES SL, unipersonal, es CAIXABANK SA".

Les circumstàncies anteriors són suficients per considerar provada la relació tan reiterada entre les tres societats, per la qual cosa escau desestimar el recurs d'apel·lació i ratificar la resolució d'instància, sense perjudici del que es dirà tot seguit quant a les costes.

TERCER. PRONUNCIAMENT SOBRE LES COSTES PROCESSALS.

A la vista de la posició divergent de les Audiències al respecte de la qüestió discutida i que el TS no ha establert el seu criteri fins la Sentència indicada, estimem que concorren dubtes de dret suficients per no imposar les costes a cap de les parts, ni en primera ni en segona instància, conforme als articles 398 i 394.1 Lec.