Sentencia Civil 717/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 895/2022 de 13 de octubre del 2023

PRIMER. RESUM DE LES ACTUACIONS PRACTICADES EN PRIMERA INSTÀNCIA.

L'asseguradora AXA va interposar una demanda contra la comunitat de propietaris condemnada, al·legant que l'11 de novembre de 2020 es va produir un abocament d'aigües procedent d'una conducció comunitària i va causar danys en un local situat en l'edifici i al qual assegurava. La indemnització que va abonar a la seva assegurada va ser de 7504,70 €, però en la demanda únicament es reclamava el pagament de 6961, 58 € per l'import en què el seu perit quantificava els danys al valor real, dels quals 4449,66 € corresponien a danys en el continent i 2511,92 € al contingut. D'aquesta manera, la seva pretensió es basava en l'acció de repetició continguda en l'article 43 de la Llei de contracte d'assegurança.

La demandada s'hi va oposar sostenint que no es donaven els requisits per a l'exercici de l'acció de l' article 43 Lcs, que l'abocament d'aigua no s'havia produït per falta de manteniment sinó per desconèixer-se l'existència de la canonada afectada i que no s'havien acreditat els danys ni la seva valoració econòmica.

La sentència va estimar substancialment la demanda i la condemnada l'apel·la reiterant els mateixos arguments que en la seva contestació quant a l' article 43 Lcs indicat i per error en la valoració de la prova en la determinació i valoració dels danys.

SEGON. RESOLUCIÓ SOBRE LA LEGITIMACIÓ ACTIVA.

En l'apel·lació ja no es manté el motiu d'oposició basat en el fet que no s'havia acreditat que l'actora hagués indemnitzat la seva clienta, indemnització que la Sentència considera provada, però es reiteren els següents que es resoldran tot seguit quant a la legitimació activa.

Abans d'entrar a la seva anàlisi, escau indicar que en el recurs d'apel·lació les excepcions s'exposen de manera més clara que en el d'oposició a la demanda, particularment pel que fa a la quina resoldrem en aquest fonament, tot i que com examinarem en el següent el recurs no acaba d'aclarir la incidència de la suposada "causa obstativa" que es pretén.

Dit l'anterior, en la contestació a la demanda se sostenia que no concorria el requisit exigit per l'article 43 quant a que el dany hagi estat causat per un tercer aliè al contracte d'assegurança i que l'asseguradora exerciti l'acció sense perjudicar amb això els drets del propi assegurat en la posició del qual s'hagi subrogat.

L'argumentació es fonamentava, d'una banda, en què la pòlissa assegura com a continent elements com "la construcción principal, cimientos, muros y forjados, vigas y pilares, paredes, techos y suelos, cubiertas y fachadas, puertas y ventanas, y las instalaciones fijas de agua gas o electricidad". Aquests són elements estructurals que formen part de la comunitat de propietaris.

I d'altra banda, en què la mateixa pòlissa estableix que " en caso de construcción en régimen de propiedad horizontal, queda comprendida la porción en los elementos comunes que le corresponda, siempre que resulte insuficiente el seguro común establecido por los propietarios o en caso de inexistencia de éste, y los hechos estén garantizados por la presente póliza".

S'indicava tot seguit que la legislació en matèria de propietat horitzontal no imposa l'obligació de la comunitat de subscriure una assegurança per les seves activitats, però si imposa als propietaris les d'assumir les obres de conservació i reparació necessàries. I d'això extreu la següent conclusió:

Así pues, cuando la señora Elisa suscribe el seguro lo hace en beneficio propio dentro de la obligación de conservar y reparar el edificio que la ley de la comunidad le obliga a realizar (aún cuando no a asegurar), que la aseguradora acepta según la póliza y a sabiendas que el local está integrado en la comunidad como parte indisoluble e indivisible de ella, tanto para el caso de que la comunidad tenga o no un seguro específico para ello, como para el caso de que, teniendo la comunidad el seguro, la cobertura es insuficiente; de lo que resulta y se infiere que no hay derecho de repetición contra la comunidad por cuanto la asegurada forma parte de la comunidad que, si se la demanda, lo será "en perjuicio de la asegurada" por ser parte integrante e indivisible de la comunidad cuando el derecho de repetición prohíbe hacerlo en perjuicio de la asegurada.

L'argumentació tenia sentit, tot que la manera de formular-la era una mica rebuscada i no es va plantejar amb claredat fins que el lletrat de la demandada va fer referència en les seves conclusions finals a la STS de 21 de juliol de 2021, en una argumentació que reitera en el seu escrit d'apel·lació i, ara sí, de manera més clara.

En aquest escrit s'impugna la conclusió de la jutgessa d'instància que desestima l'excepció plantejada tot indicant que "por un lado la póliza de AXA dice que tiene la consideración de tercero cualquier persona física o jurídica distinta del tomador del seguro el asegurado, y por otro la comunidad de vecinos es obviamente una persona jurídica diferente de cada uno de sus integrantes y en particular de doña Elisa. Además, la STS de 21 de julio de 2021 que invoca la demandada se refiere al supuesto distinto en que la aseguradora de la comunidad repite contra un copropietario causante del evento dañoso".

En el recurs se sosté, en primer lloc, que no és cert que les comunitats en règim de propietat horitzontal tinguin personalitat jurídica pròpia, sense perjudici que sí tinguin capacitat per ser part processal conforme a l' article 6.5è Lec.

En segon lloc, s'insisteix que en mancar d'aquesta personalitat jurídica pròpia, exercitar l'acció de repetició per reclamar contra la comunitat els danys que va sofrir una propietària implica perjudicar aquesta mateixa propietària, perquè com a membre de la comunitat es veurà obligada a abonar part de la indemnització reclamada.

I totes dues circumstàncies fan que no es donin els requisits de l'article 43: ni el dany ha estat causat per un tercer, ni l'acció s'exercita sense vulnerar els drets de l'assegurat.

En tercer lloc, i finalment, quant a que no resulti aplicable el que s'estableix en la indicada STS de 21 de juliol de 2021, al seu judici és indiferent que l'asseguradora es pretengui subrogar en els drets de la comunitat contra un comuner o en els d'aquest contra aquella, perquè tant en un cas com en un altre l'assegurat sempre sortirà en perjudicat pels motius exposats.

Plantejat el debat d'aquesta manera, la STS 530/2022, de 5 de juliol analitza no únicament el supòsit concret de la seva anterior sentència de 21 de juliol de 2021 sinó uns altres dos de posteriors sobre la mateixa qüestió, i conclou això següent:

2.- Tal y como se han planteado el litigio y el recurso de casación, la cuestión jurídica a resolver estriba en decidir si la aseguradora de una comunidad de propietarios puede ejercitar la acción subrogatoria del art. 43 LCS contra el copropietario (comunero) responsable de un incendio, por los daños producidos en los elementos asegurados en la póliza comunitaria e indemnizados por la aseguradora. Es decir, lo relevante será determinar si el comunero causante de los daños es asegurado en la póliza comunitaria, puesto que, como hemos transcrito, el art. 43.2 LCS dispone que "el asegurador no podrá ejercitar en perjuicio del asegurado los derechos en que se haya subrogado".

3.- Sobre esta cuestión han recaído dos sentencias recientes de la sala:

(i) La sentencia 557/2021, de 21 de julio , en la que se enjuició un asunto en que la compañía de seguros no solo reclamaba lo indemnizado por los daños en los elementos comunes del inmueble, sino también la cantidad abonada en la propia vivienda del comunero causante del incendio. En atención a esta última circunstancia, consideró que el comunero era asegurado, a los efectos del art. 43.2 LCS , en tanto que tenía interés económico [propio] en la póliza.

(ii) La sentencia 860/2021, de 13 de diciembre , en la que se juzgó un caso en que la aseguradora sólo reclamaba por la indemnización que había satisfecho a la comunidad de propietarios por los daños en los elementos comunes. Esta sentencia declaró:

"[a] efectos de la responsabilidad por daños ejercida por vía de subrogación el copropietario no es asegurado sino tercero responsable, salvo que otra cosa resulte de la propia póliza concertada por la comunidad (como sucedía en el caso de la sentencia 557/2021, de 21 de julio ). En el caso que juzgamos, según la póliza, la asegurada de Mutua es la comunidad de propietarios, comunidad cuyos intereses, a efectos del seguro contratado, no siempre son idénticos a los de todos y cada uno de los copropietarios individualmente considerados. Así se explica que en el seguro concertado por la Mutua se considere a los copropietarios como terceros a efectos de la responsabilidad civil con el fin de que queden cubiertos frente a siniestros que se originen en instalaciones de la comunidad y de cuyo mantenimiento la comunidad es responsable; de la misma manera que, por el contrario, Mutua no cubre la responsabilidad civil individual de cada copropietario".

(iii) En la segunda de las sentencias indicadas, el comunero causante del incendio tenía contratado un seguro del hogar que le cubrió los daños producidos en su vivienda, por lo que la sala consideró que, dada la ausencia de coincidencia de interés entre la comunidad y el copropietario, no podía considerarse a éste como asegurado a efectos de la acción subrogatoria ejercida por la compañía de seguros de la comunidad.

4.- En resumen, las dos sentencias citadas ofrecen soluciones diferentes en función de las distintas circunstancias contractuales de las pólizas en cuyo fundamento reclamaba la aseguradora. A la vista de las respectivas pólizas, en la sentencia 557/2021 concluimos que el comunero tenía la condición de asegurado, puesto que tenía interés en el objeto del seguro, según la propia definición del contrato; mientras que en la sentencia 860/2021 , llegamos a la conclusión contraria, puesto que el comunero, en ese caso, no tenía tal interés, por no estar cubierta la responsabilidad civil entre comuneros.

5.- Sin perjuicio de que posteriormente examinemos la póliza que regulaba el contrato litigioso, podemos hacer una serie de consideraciones generales en orden a centrar el problema que plantea el recurso de casación:

(i) El art. 14 LCS establece que el pago de prima le corresponde al tomador, por lo que en un seguro de comunidad la paga la comunidad de propietarios (que, aunque no tenga personalidad jurídica, tiene fondos propios, según reconoce la Ley) y no los copropietarios. Así se desprende, siquiera indirectamente, del art. 22 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ) cuando dispone que:

"La comunidad de propietarios responderá de sus deudas frente a terceros con todos los fondos y créditos a su favor. Subsidiariamente y previo requerimiento de pago al propietario respectivo, el acreedor podrá dirigirse contra cada propietario que hubiese sido parte en el correspondiente proceso por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho".

(ii) En tanto que la cualidad de tomador del seguro le corresponde a la comunidad de propietarios, ésta tiene también la condición de asegurada respecto de los elementos comunes del inmueble; mientras que los copropietarios únicamente serían asegurados respecto de sus elementos privativos si los mismos fueran objeto de cobertura en la póliza (en aquellos contratos que cubran tanto los daños en elementos comunes como en elementos privativos), según se desprende de los arts. 396 CC y 3 LPH .

(iii) En consecuencia, como regla general y como concluyó la sentencia 860/2021, de 13 de diciembre , "a efectos de la responsabilidad por daños ejercida por vía de subrogación, el copropietario no es asegurado sino tercero responsable, salvo que otra cosa resulte de la propia póliza concertada por la comunidad (como sucedía en el caso de la sentencia 557/2021, de 21 de julio )".

6.- En el caso que nos ocupa, examinada la póliza resulta que se trataba de un seguro multirriesgo (que incluía el riesgo de incendio) en el que la tomadora era la comunidad de propietarios y que el objeto asegurado era el garaje del edificio (de hecho, como situación del riesgo se describe "Cl DIRECCION001").

Sobre esa base, debemos tener en cuenta que la demanda de Ocaso solo reclamaba la indemnización de los daños en elementos comunes y nada referente a la plaza de aparcamiento propiedad del Sr. Gabriel. En particular, Ocaso indemnizó a la comunidad por daños constructivos en el edificio afectantes a la instalación eléctrica, el sistema de emergencias, la puerta basculante de acceso, la pintura de los techos y paramentos de la totalidad del garaje y el forjado del techo en la zona superior a la plaza núm. NUM001. Y es en esa indemnización en la que se subroga, conforme al art. 43 LCS .

7.- En consecuencia, no cabe considerar que la compañía de seguros haya ejercitado su acción de subrogación contra un asegurado, por lo que el recurso de casación debe ser desestimado.

Així doncs, la posició del Suprem es pot resumir en què "a efectos de la responsabilidad por daños ejercida por vía de subrogación, el copropietario no es asegurado sino tercero responsable, salvo que otra cosa resulte de la propia póliza concertada por la comunidad". Per tant, per molt que s'esforci l'apel·lant, la impossibilitat legal d'exercitar l'acció de l' article 43 Lcs no es fonamenta en què forçosament i en tots els supòsits un propietari es vegi perjudicat per ser membre de la comunitat o al revés, sinó perquè tingui en la pòlissa la consideració d'assegurat.

En la nostra Sentència número 377/2022, de 31 de maig, ja vam analitzar les dues sentències del Tribunal Suprem de 2021 que s'examinen en la que hem reproduït anteriorment, i vam resoldre el següent:

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto el 13 de julio de 2021 por MUTUA DE PROPIETARIOS. Legitimación activa de la aseguradora.

La aseguradora apelante sostiene que la Sentencia incurre en error de hecho y de derecho. En el fundamento de derecho décimo, que examina las excepciones procesales alegadas por las demandadas, y en concreto en el apartado séptimo, estima la excepción de falta de legitimación activa de la Mutua de Propietarios, opuesta por los Sres. Rodolfo, como aseguradora de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO001, sito en la CALLE001 nº NUM001 de Barruera. La Sentencia considera que por ser aseguradora de la Comunidad de Propietarios, que está formada a su vez por los distintos comuneros, no puede reclamar contra sus propios "asegurados". Ello determina la exclusión del derecho de subrogación del artículo 43.2 LCS y la desestimación de la reclamación de la aseguradora frente a los Sres. Rodolfo.

La apelante considera que le asiste el derecho a reclamar en nombre de la comunidad de propietarios afectada ( art. 43 LCS ). Sostiene que los responsables del incendio, aunque sean copropietarios, son considerados terceros y no asegurados en lo que respecta a la responsabilidad civil individual de cada comunero frente a la comunidad, y le asiste el derecho a reclamar en virtud de la garantía de Daños directos por incendio en continente del edificio. En consecuencia, reitera la reclamación de indemnización de daños. Subsidiariamente apela la imposición de costas a su representada en la primera instancia, alegando que concurren dudas de derecho.

Se opone a esta petición la parte apelada, Sres. Rodolfo, Generali Seguros, y también Allianz S.A. Mantienen que la Juzgadora razona y desarrolla correctamente la aplicación del derecho en este caso, determinando que no le asiste legitimación activa ni derecho de subrogación. Acompañan jurisprudencia que destaca la idea de que los propietarios, al formar parte de la comunidad, que por sí misma no tiene entidad propia ni personalidad jurídica, y pagar en parte el seguro comunitario, son a la vez tomadores y asegurados, por lo que reclamar frente al comunero iría contra la prohibición de ir contra el asegurado (art. 43.II CLS).

Con posterioridad a la interposición del recurso de apelación, la parte apelante ha presentado una Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en un caso similar con Mutua de Propietarios, considerando concurre legitimación activa de la aseguradora comunitaria. En cambio, las alegaciones de Reale alegan otra sentencia, también del Tribunal Supremo, en sentido contrario. Ambas resoluciones se analizarán más adelante.

Para resolver esta cuestión debemos estar, por un lado, al condicionado de la póliza suscrita entre la Comunidad de Propietarios y la Mutua de Propietarios, y por otro lado, a la normativa (LCS) y jurisprudencia aplicable. Con carácter previo debe recordarse que para que opere la subrogación debemos partir del artículo 43 LCS . El citado precepto exige para que prospere la subrogación los siguientes presupuestos según la STS 699/2013, de 19 de novembre , presupuestos normativos que condicionan el ejercicio exitoso de la acción subrogatoria,, cuando establece: "(i) que el asegurador haya cumplido la obligación de satisfacer al asegurado la indemnización dentro de la cobertura prevista en el contrato; (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero causante del daño, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS 14 de julio 2004 , 5 de febrero de 1998 entre otras); (iii) la voluntad del asegurador de subrogarse, como un derecho potestativo que puede hacer valer o no, según le convenga, por lo que la subrogación no operaría ipso iure, conforme preveía el código de Comercio".

En esencia lo que resulta controvertido, es si el comunero propietario (responsable del siniestro) tiene o no la condición de asegurado. O dicho de otro modo, si el comunero responsable es o no tercero frente a la Comunidad a los efectos de la acción subrogatoria regulada en el artículo 43 LCS .

En cuanto a la póliza suscrita, aportada como documento nº 1 de la demanda interpuesta por Mutua de Propietarios (folio 31 del Juicio Ordinario nº 419/2017 acumulado al presente), se trata de una póliza multirriesgo con varias garantías contratadas. El asegurado es la Comunidad de Propietarios, y tiene contratada la garantía de daños propios por incendio hasta un máximo de 4.316.266,48 euros, artículo 1 del Condicionado General. La Mutua de Propietarios está obligada a cubrir los daños causados por incendio en los bienes objeto del seguro. En este caso son el edificio, y por tanto, el continente, incluyéndose tanto el continente comunitario como el continente privativo. La Mutua de Propietarios indemnizó a la Comunidad de Propietarios en el importe de 1.089.128 euros, como indemnización global y descuenta expresamente la cantidad por daños en la vivienda NUM006. Presenta desglose de los importes en el documento nº 84 (de la demanda de la Mutua de Propietarios) folio 1157 y 1189. Ha indemnizado a los Sres. Rodolfo en 1.655,06 euros por desescombro, 43.756,42 euros por los daños en el continente de la vivienda de su propiedad, 1.830,40 euros correspondientes a los bienes incorporados y 12.575,67 euros por la participación de éstos en zonas comunes, que son importes ya descontados del total reclamado vía acción subrogatoria. Reclama a los Sres. Rodolfo el importe total de 1.029.310,45 euros.

La apelante insiste en que el artículo 2º, Garantías de responsabilidad civil, pag. 4 póliza folio 46, define al tercero como: "toda persona distinta al tomador del seguro y al asegurado, los familiares que convivan con ellos o sus empleados. No obstante, cuando el asegurado sea la Comunidad de propietarios sí serán considerados terceros las personas empleadas por la misma y a su servicio, así como los propietarios, copropietarios o inquilinos que compongan el ente y los familiares o empleados que convivan con ellos". Y luego indica en negrita, "Se entenderán como daños a terceros los producidos a las partes del edificio que no sean de propiedad comunitaria".

Para resolver la controversia debe señalarse que estamos ante una cuestión jurídica controvertida. La Sentencia de primera instancia indica que existen dos posturas jurisprudenciales contrarias y las expone con claridad. En primer lugar, una postura que considera que el comunero no tiene consideración de asegurado, por la diferenciación jurídica y patrimonial entre comunidad y comunero. En consecuencia, ningún perjuicio supondría para la comunidad el hecho que la aseguradora repitiera frente al comunero responsable de los daños ocasionados ya que se considera tienen intereses diferenciados de la comunidad de los que son propios de cada uno de los propietarios que la integran. En segundo lugar, la postura que considera que la Comunidad no tiene identidad independiente ni personalidad jurídica distinta de sus propios comuneros, y no es posible dicha acción de subrogación si no se prevé expresamente en la póliza suscrita.

Por ello resulta esencial distinguir el concepto de tomador, asegurado y tercero, en base a la LCS y el contenido concreto de la póliza, y centrar el objeto de debate, partiendo de la garantía de incendio, y no de la garantía por responsabilidad civil como pretende la apelante, ya que no es en virtud de dicha garantía que la compañía ha indemnizado a la comunidad. Se está reclamando en base a la cobertura por incendios y los daños sufridos en el continente, que afectó a continente de elementos comunes y de elementos privativos, siguiendo el concepto de continente previsto en la póliza. Por ello la Comunidad indemnizó directamente a la Comunidad por los daños sufridos.

Si atendemos al condicionado general de la póliza, se observa en el apartado de definiciones que el "Asegurado" es la persona física o jurídica, titular del interés objeto del seguro y que en defecto del Tomador, asume las obligaciones derivadas del contrato; es decir, la Comunidad de Propietarios en caso de propiedad horizontal y el propietario o copropietario en los demás casos". El tomador es la persona física o jurídica que suscribe el contrato.

El artículo 1.1. Garantías de incendio, el último párrafo, se indica: "La Mutua asume hasta el 100% de la suma Asegurada los daños materiales sufridos por los bienes objeto del seguro debido a la acción directa del fuego así como los producidos por las consecuencias inevitables del incendio, cuando este se origine por caso fortuito, por malquerencia de extraños, por negligencia propia del Asegurado, de sus empleados o de las personas de quienes responda civilmente". (el subrayado es nuestro)

El artículo 2ª correspondiente a Garantías de Responsabilidad Civil, Defensa y Fianzas Seguro a primer riesgo, indica "por el nacimiento a cargo del Asegurado de la obligación de indemnizar los daños corporales, daños materiales y perjuicios causados involuntaria y accidentalmente a terceros por acciones u omisiones derivadas de la propiedad de los bienes del seguro". A efectos de riesgo se entiende por:

"TERCEROS, toda persona distinta al Tomador del seguro y al Asegurado, a los familiares que convivan con ellos o a sus empleados. No obstante, cuando el Asegurado sea la Comunidad de Propietarios, sí serán considerados terceros las personas empleadas por la misma a su servicio, así como los propietarios, copropietarios e inquilinos que compongan el ente y los familiares o empleados que convivan con ellos". (el subrayado es nuestro)

Seguidamente la póliza en el mismo apartado de responsabilidad civil, detalla en el punto 2.1. la Responsabilidad civil General, asumiendo hasta el 100% de la Suma Asegurada en a) la responsabilidad civil derivada de la propiedad del inmueble, c) la responsabilidad civil subsidiaria del asegurado por actos del arrendatario u ocupante habitual del inmueble asegurado exclusivamente como consecuencia de la utilización del inmueble arrendado o cedido, d) la realización del asegurado en su inmueble, de obras menores que no precisen autorización legal y/o administrativa, e) en caso de edificios en régimen de propiedad horizontal, queda asegurada la responsabilidad civil personal de los copropietarios por hechos realizados en interés y para fines del inmueble asegurado, f) la responsabilidad civil subsidiaria del asegurado por actos de industriales legalmente autorizados que se encuentren realizando trabajos de reparación, mantenimiento, conservación o construcción en el inmueble asegurado.

Asumiendo que estamos ante una cuestión jurídica controvertida, consideramos que debe resolverse la cuestión utilizando como punto de partida la cobertura en virtud de la cual Mutua de Propietarios ha indemnizado a su asegurado, y por la que acciona, que es: la cobertura por incendios, un seguro estrictamente de daños, no de responsabilidad civil. Por tanto, no debe confundirse el concepto de tercero en póliza cuando se trata de la garantía de incendios (en la que no hay distinción ni exclusión alguna), del concepto de tercero cuando se trata de responsabilidad civil, siendo lógico que así sea. Póngase por ejemplo que un comunero resbala en el pasillo comunitario recién fregado, puede reclamar a la comunidad porque es tercero frente a la Comunidad en términos de responsabilidad civil. Y al revés, también es considerado tercero si ocasiona un daño a terceros, ajenos al riesgo asegurado, siendo lógico que la cobertura de responsabilidad civil excluya los actos individuales de un copropietario susceptible de causar daños fuera del riesgo asegurado. La cobertura de responsabilidad civil ya se ocupa de definir al copropietario como tercero en dicho ámbito, e incluso lo individualiza en el caso de daños por conducciones privativas. Incluso llega a extender la cobertura a la responsabilidad civil subsidiaria del asegurado en algunos casos de forma expresa. En base a la póliza que nos ocupa, cabe interpretar a sensu contrario, que si en materia de daños no hay una previsión expresa del copropietario como tercero, no cabe realizar dicha interpretación.

De lo expuesto resulta que cuando se trata de la cobertura por responsabilidad civil, sí existe una delimitación expresa del riesgo en la póliza en cuanto a la definición de tercero, indicando expresamente que los copropietarios serán considerados terceros. Pero esta limitación se prevé sólo en la garantía de responsabilidad civil. En la garantía del artículo 1º de incendios, en virtud de la cual ha indemnizado y acciona, no existe delimitación alguna frente a los propietarios. Es decir, en los daños por incendio consta una garantía básica para el edificio y sin excepciones.

La parte apelante sostiene que la garantía de responsabilidad civil en póliza, ampara sólo la responsabilidad de los propietarios por daños a terceros con ciertas exclusiones, no amparando al asegurado cuando es el responsable. En los demás supuestos en que no se indica expresamente, los propietarios deben ser considerados terceros. Y por ello no debe considerarse al comunero como asegurado en los casos de responsabilidad civil que se considera tercero a estos efectos.

No obstante, no debe mezclarse la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada (indicada en la demanda ex artículo 1.902 y ss CC ) con la cobertura de responsabilidad civil de la póliza, que cubre los daños ocasionados por la comunidad a terceros. Es decir, la póliza de seguros en virtud de la cual realizó el pago la actora, se analiza desde la perspectiva del seguro de daños por incendio, no de que el copropietario demandado (causante y perjudicado) vea extendida la cobertura en su caso por responsabilidad civil por el incendio. Téngase en cuenta que la demanda se dirige únicamente contra los Sres. Rodolfo, pero no contra su compañía aseguradora, Catalunya Caixa. Y estrictamente en la cobertura por incendios, la póliza da cobertura por daños sin limitar que éstos sean ocasionados por el asegurado (o comunero en este caso). El artículo 1.1. de la póliza relativo a Garantías de incendio, indica en el último párrafo que: "La Mutua asume hasta el 100% de la suma Asegurada los daños materiales sufridos por los bienes objeto del seguro debido a la acción directa del fuego así como los producidos por las consecuencias inevitables del incendio, cuando este se origine por caso fortuito, por malquerencia de extraños, por negligencia propia del Asegurado, de sus empleados o de las personas de quienes responda civilmente".

Es decir, la póliza en la garantía por incendios no sólo no excluye que éste se haya ocasionado por el asegurado, sino que expresamente señala que está cubierto el 100%, con independencia del origen del incendio, en elementos comunes o privativos. La póliza no excluye cobertura si el daño por incendio es causado por daños propios por negligencia, también da cobertura a los daños por incendio causados por el propio asegurado. Y por asegurado se entiende también el copropietario, ya que no distingue la póliza en este punto, y los tomadores y asegurados son quienes configuran la comunidad, sin intereses diferenciados, como decía ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2008 . Ese es el sentido del artículo 48 LCS , específico en materia de seguro de incendios, cuando señala: "El asegurador estará obligado a indemnizar los daños producidos por el incendio cuando éste se origine por caso fortuito, por malquerencia de extraños, por negligencia propia o de las personas de quienes se responda civilmente. El asegurador no estará obligado a indemnizar los daños provocados por el incendio cuando éste se origine por dolo o culpa grave del asegurado". El seguro de incendios por tanto cubre daños por negligencia propia o ajena del asegurado, y sólo lo excluye por dolo o culpa grave, y así debe interpretarse en este caso. De la redacción de la póliza se desprende que se cubren los daños por incendio sin mencionar el y ni el causante, sin que se limite expresamente en dicho apartado si la negligencia es de un asegurado o tomador. Y si la voluntad de la compañía era excluirlos, no debe interpretarse por exclusión de que en responsabilidad civil en daños se define como terceros a los copropietarios, sino que debería excluirse de forma expresa para la cobertura de incendios. Una interpretación así en perjuicio del asegurado no debe realizarse por interdicción del artículo 3 LCS , sino que debiera hacerse constar de forma expresa y ser aceptado, siguiendo el canon hermenéutico denominado "interpretatio contra proferentem", o en beneficio del asegurado, desarrollado en Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, nº 233/ 2007, de 23 de marzo , entre otras. Asimismo donde la Ley no distingue, tampoco distinguirá el Juzgador. En conclusión, si los propietarios Sres. Rodolfo están al corriente del pago en la póliza de seguros de la comunidad y la garantía por incendios cubre los daños causados por el copropietario, no se les considera terceros sino asegurado, ya que la póliza no existiría si los comuneros no la pagaran. Incluso cabría la posibilidad de calcular su límite de cobertura en función del coeficiente de los Sres. Rodolfo con su participación en la comunidad, respecto del total asegurado (4.316.266,48 euros), y no constan alegaciones al respecto ni cálculos por la parte interesada.

Aplica por tanto lo previsto en el artículo 43.III LCS : "El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley, ni contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado. Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o si la responsabilidad está amparada mediante un contrato de seguro. En este último supuesto, la subrogación estará limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho contrato."

Se acoge por tanto la jurisprudencia contenida en la SAP de Barcelona, Secc. 11ª, de 26-09-2018 , SAP de Girona de 18 de abril de 2017 y SAP de Lleida de 25 de septiembre de 2018 , que pese a tratar un tema de coaseguro y estimar concurrencia en las aseguradoras, implícitamente reconoce que la póliza comunitaria cubre los daños en continente privativo sin repercusión al propietario responsable del siniestro.

Respecto a las dos posturas jurisprudenciales expuestas en la sentencia, se confirma debe prevalecer la que considera que el propietario de la vivienda responsable del siniestro, también tiene el carácter de asegurado en la compañía de la comunidad de propietarios, y por tanto, no cabría accionar contra él. En este sentido la SAP de La Coruña, de 23 de septiembre de 2011 , SAP Salamanca de 30 de diciembre de 2011 , SAP de Madrid, 27 de septiembre de 2007 , 13 de octubre de 2014 y 19 de julio de 2017 , y SAP de Barcelona de 27 de diciembre de 2017 y de Girona de 18 de abril de 2017 .

La SAP de Barcelona, de 4 de diciembre de 2012 , y la SAP de 4 de julio de 2000, si el asegurado tuviera seguro y debatiendo una situación de "coaseguros" del artículo 32 LCS : "No obstante y respecto al requisito de tomador único, ha de significarse que, excepcionalmente, se admite por la doctrina que también exista un seguro múltiple concertado por varios tomadores cuando exista una pluralidad de intereses subjetivos objeto de un mismo aseguramiento; como sucede con los copropietarios de una comunidad de propiedad horizontal sobre las cosas comunes. En estos casos se puede apreciar la existencia de un mismo tomador por cuanto, a pesar de que nominalmente sea la comunidad de propietarios la que contrata, lo hace en beneficio y por sustitución representativa de cada uno de los comuneros, por lo que, en realidad, cada uno de estos sería titular del contrato en la parte correspondiente a su cuota de participación en el total de la finca". (el subrayado es nuestro)

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 21 de julio de 2021, ( ROJ: STS 3162/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3162 ), Sentencia nº 557/ 2021 , del Ponente Excmo. Sr. Don Seoane Spiegelberg, señala que no cabe acción subrogatoria por daños en elementos comunes, en perjuicio del comunero asegurado. La Sentencia analiza los presupuestos y requisitos de la acción subrogatoria del art. 43 LCS . Explica que en virtud del fenómeno subrogatorio, el crédito que adquiere la compañía de seguros es derivativo; proviene del asegurado- y es idéntico; el mismo que ostenta este último contra el tercero causante del daño-. Por consiguiente, su ejercicio se encuentra subordinado a las mismas exigencias legales que condicionan el derecho del asegurado frente al tercero. Entre sus límites se encuentra que no puede perjudicar al asegurado. La subrogación exige que el asegurado y el causante del daño sean personas distintas, toda vez que la subrogación no es posible contra el propio asegurado. Estos argumentos se exponen de la siguiente manera:

"La subrogación exige que el asegurado y el causante del daño sean personas distintas, toda vez que la subrogación no es posible contra el propio asegurado, pues ello vendría a equivaler a la existencia de un derecho contra uno mismo.

Esa es la cuestión que se plantea en el recurso, toda vez que el recurrente considera que está cubierto por la póliza de seguro, suscrita por la comunidad de propietarios, no sólo con respecto al daño sufrido por el incendio que se produjo en su local privativo, ya indemnizado, sino también del causado a los otros condueños del inmueble.

Para decidir dicha cuestión controvertida hemos de partir de la base de que la póliza suscrita por la comunidad de vecinos comprende, como riesgo asegurado, el incendio. Conforme al art. 45 de la LCS , "[...] por el seguro contra incendios el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños producidos por incendio en el objeto asegurado"; y, a tenor del art. 48 de dicha disposición general , "[...] el asegurador estará obligado a indemnizar los daños producidos por el incendio cuando éste se origine por caso fortuito, por malquerencia de extraños, por negligencia propia o de las personas de quienes se responda civilmente. El asegurador no estará obligado a indemnizar los daños provocados por el incendio cuando éste se origine por dolo o culpa grave del asegurado".

Pues bien, el contrato de seguro fue concertado por la comunidad de propietarios del inmueble del que el demandado forma parte, en su condición de propietario de un local. Según las condiciones generales de la póliza, concretamente en su art. 10, se entiende por asegurado, la persona que tiene un interés económico sobre el bien objeto del seguro. Indiscutiblemente, lo ostenta el demandado, en tanto en cuanto titular del local que resultó incendiado, así como en su condición de copropietario del inmueble y, por consiguiente, cotitular de los elementos comunes del edificio objeto de cobertura.

La garantía del incendio, conjuntamente con la de explosión y rayo, se encontraba prevista en el artículo 4 de las condiciones generales, en las que, tras señalar que cubría los daños materiales en los bienes asegurados y definía lo que se entiende por incendio -cobertura no discutida- adiciona, en un apartado 1.4, concerniente a efectos secundarios, que resultan cubiertos los daños causados, por "[...] la acción de humos, vapores, polvo, carbonilla y cualquier otra consecuencia similar derivada de un siniestro de incendio, explosión o caída de rayo originados en el Edificio Asegurado o en sus colindantes".

Los daños indemnizados, objeto de la demanda, son los sufridos en el local del recurrente, inicialmente reclamados a éste por la compañía de seguros en pretensión luego abandonada; así como en elementos comunes, siniestro con respecto al cual se hallaba igualmente cubierto el demandado, dada la definición de asegurado como "[...] la persona que tiene interés económico sobre el bien objeto del seguro", como indiscutiblemente lo ostentaba el recurrente con respecto a la reparación en dichos elementos, por lo que la cobertura suscrita abarcaba los daños causados en portal, cajas de escalera, fachada, bajantes comunitarias e instalación eléctrica. También la cobertura comprende los efectos secundarios del incendio en los términos descritos y que se extiende a los causados por el humo en otros elementos del inmueble, que requieren pintura y lavado. No resulta de la sentencia de la Audiencia que los indemnizados por la compañía fueran daños de otra naturaleza.

La póliza no dice que los propietarios estén únicamente asegurados por los daños que sufran en su piso o local de naturaleza privativa, sino también se extiende a los elementos comunes de los que son cotitulares, y de la lectura de sus condiciones generales no resulta ajeno al seguro que queden excluidas las consecuencias del incendio sufrido en un piso o local que se propaguen más allá de sus cuatro paredes sobre otros elementos del propio edificio asegurado, lo que, en caso contrario, debería quedar meridianamente aclarado, máxime además cuando el apartado 1.4 del riesgo y garantías del incendio, correspondiente al art. 4 de las condiciones generales de la póliza, se comprenden los daños derivados de la acción de los humos, vapores, polvo, carbonilla y cualquiera otra consecuencia similar derivada del siniestro.

Las acciones, que son objeto de subrogación, son las que ostenta el asegurado con respecto a los terceros causantes del daño, y conforme a las definiciones contenidas en las propias condiciones generales de la póliza, no son terceros el tomador del seguro y el asegurado; no obstante, como excepción, tendrán la dicha consideración de terceros, frente a la comunidad de propietarios y entre ellos mismos, los titulares o inquilinos de las viviendas y/o locales del Edificio Asegurado, exclusivamente en relación con daños personales o con daños materiales en bienes no incluidos en las coberturas de esta póliza, por lo que los reclamados están cubiertos, toda vez que responden al incendio, objeto de cobertura, y fueron indemnizados por la compañía.

No existe ninguna cláusula de exclusión de la cobertura de incendio sobre los elementos comunes, en el caso de que el fuego proceda de un piso o local privativo de un copropietario; que es además cotitular de dichos elementos. De ser ello así, se debería explicitar en la oportuna cláusula por razones de transparencia contractual.

En definitiva, dado que no cabe acción de repetición de la compañía aseguradora en perjuicio del asegurado procede, en consecuencia, la estimación del recurso, en atención a las condiciones generales del seguro pactadas, que rigen las relaciones de las partes y su correlativa interpretación."

Aplicando lo anterior al caso concreto, no existe exclusión de la cobertura de incendio sobre los elementos comunes, para el caso de que el fuego proceda de un piso o elemento privativo, titularidad de un comunero que es a la vez cotitular de dichos elementos. Y considerando asegurado a quien tiene interés económico sobre el bien objeto del seguro, los Sres. Rodolfo lo ostentan, en cuanto que titulares del piso que resultó incendiado, así como en su condición de copropietarios del inmueble, y por consiguiente, cotitulares de elementos comunes del edificio objeto de cobertura.

No obstante, el Tribunal Supremo ha resuelto también en sentido contrario, en función de la acción ejercitada y del contenido de la póliza que resulte de aplicación. La Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Secc. 1ª, de 13 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4579/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4579 ), Sentencia nº 860/ 2021 , Ponente Ilma. Sra. Parra Lucan, cuando señala:

"La acción que ejercita Mutua por vía de subrogación y al amparo del art. 43 LCS es la de responsabilidad extracontractual que hubiera correspondido a la comunidad como perjudicada frente a la persona responsable.

No cabe duda de la posibilidad de que la comunidad exija responsabilidad civil al copropietario por daños causados en elementos comunes. Así resulta con claridad de las obligaciones que la legislación de propiedad horizontal impone a los copropietarios de mantener en buen estado sus elementos privativos y de las prohibiciones de uso de los elementos comunes o privativos que dañen a la comunidad ( art. 553 - 38.1 CC Cataluña, dado que la finca se encuentra en Barcelona, y art. 553 - 40 del mismo Código , cuyo apartado 3 reconoce expresamente que la comunidad tiene derecho a la indemnización por los perjuicios que se le causen). A la misma conclusión se llegaría a la vista de las obligaciones que el art. 9.1 de la Ley de propiedad horizontal impone a los copropietarios: "a) respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos"; "b) mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder"; "g) observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás titulares y responder ante éstos de las infracciones cometidas y de los daños causados".

La cuestión controvertida es si Mutua puede ejercitar contra el comunero las acciones que corresponderían a la comunidad contra el responsable (y, de estar asegurado, contra su aseguradora: la acción subrogatoria procede contra el responsable civil pero, si éste tiene concertado un seguro de responsabilidad civil, el derecho de subrogación podrá ejercitarse contra su aseguradora, conforme al art. 76 LCS , lo que ha sucedido en el caso).

La Audiencia lo niega porque considera que los comuneros son también asegurados en el seguro de la comunidad, y el art. 43 LCS excluye que el asegurador pueda ejercitar en perjuicio del asegurado los derechos en que se haya subrogado.

El razonamiento de la Audiencia no es correcto porque a efectos de la responsabilidad por daños ejercida por vía de subrogación el copropietario no es asegurado sino tercero responsable, salvo que otra cosa resulte de la propia póliza concertada por la comunidad (como sucedía en el caso de la sentencia 557/2021, de 21 de julioSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/07/2021 (rec. 910/2018 ) Responsabilidad civil por daños ejercida por vía de subrogación.).

En el caso que juzgamos, según la póliza, la asegurada de Mutua es la comunidad de propietarios, comunidad cuyos intereses, a efectos del seguro contratado, no siempre son idénticos a los de todos y cada uno de los copropietarios individualmente considerados. Así se explica que en el seguro concertado por la Mutua se considere a los copropietarios como terceros a efectos de la responsabilidad civil con el fin de que queden cubiertos frente a siniestros que se originen en instalaciones de la comunidad y de cuyo mantenimiento la comunidad es responsable; de la misma manera que, por el contrario, Mutua no cubre la responsabilidad civil individual de cada copropietario. Inversamente, la cobertura de la responsabilidad civil de la propietaria del piso en el que se incendió el calentador se extiende, según la póliza de Axa, a los daños causados a terceros, entendiendo por tales los perjudicados que sean personas distintas al tomador y al asegurado.

En su demanda, Mutua no reclama los daños causados en elementos comunes que a su vez forman parte de la vivienda en la que se originó el incendio. Respecto de esos daños - los ocasionados en el continente de la vivienda en la que se originó el incendio- ambas partes han aceptado que estaban cubiertos tanto por el seguro de daños concertado por la comunidad como por el seguro del hogar concertado por la propietaria de la vivienda. Como hemos dicho, Axa solicitó en su demanda reconvencional el reembolso de la parte proporcional que incumbía a Mutua, la Audiencia estimó la reconvención y Mutua se ha aquietado con ese pronunciamiento.

Los daños que se discuten en este procedimiento son los daños a los ascensores, que Mutua ha indemnizado a la comunidad como aseguradora suya y cuyo reembolso solicita de Axa, como aseguradora de la propietaria de la vivienda en cuya cocina se incendió el calentador como consecuencia de su falta de mantenimiento. Axa no los cubre como aseguradora de daños, pues no están comprendidos en el continente de la vivienda asegurada. La cobertura de Axa resulta de la existencia de un seguro del hogar concertado con la propietaria y que cubre su responsabilidad civil sin que, por lo dicho, dada la ausencia de coincidencia de interés entre la comunidad y el copropietario, pueda considerarse al mismo como asegurado a efectos de la acción subrogatoria ejercida por la comunidad.

Por todo ello, el recurso de casación se estima pues, al no entenderlo así, la interpretación del art. 43 LCS realizada por la Audiencia no es correcta.

La estimación del recurso determina que desestimemos el recurso de apelación interpuesto por Axa en el único sentido de confirmar el fallo de la sentencia del juzgado por lo que se refiere a la estimación de la demanda interpuesta por Mutua frente a Axa."

Este caso se diferencia del que nos ocupa porque se trata de la reclamación entre aseguradoras (Mutua de Propietarios y Axa), en relación a la cobertura de responsabilidad civil de los causantes del daño, en base a su propio seguro de hogar, que cubría daños en elementos privativos y comunes. Como indica la propia sentencia en su primera fundamento de derecho, el recurso plantea como cuestión jurídica el ejercicio de la acción subrogatoria de la aseguradora de un edificio en régimen de propiedad horizontal contra la aseguradora de la propietaria de la vivienda en la que se originó el incendio. En el pleito que nos ocupa, se está discutiendo si cabe repetir contra los copropietarios (no se acciona frente a su aseguradora ni por su póliza de responsabilidad civil) la cobertura que Mutua de Propietarios prestó a la Comunidad, por la garantía de incendios, que ya se ha resuelto no prevé limitación en póliza en cuanto a daños originados por incendio derivados de la negligencia del asegurado, considerando que ésta no tiene intereses distintos del comunero que la configura.

Conforme a la póliza aportada, que además no está firmada, consta como asegurado la Comunidad de Propietarios, formada por sus copropietarios y sin personalidad jurídica distinta de éstos, y no se prevé, ni se pactó en particular, la consideración de tercero de los copropietarios en cobertura de incendios, y por ende, la posibilidad de que la aseguradora pudiera ejercitar la acción subrogatoria frente a uno de los propietarios por ser éste el causante del daño por incendio, salvo en la garantía de responsabilidad civil.

En consecuencia, los vecinos son a la vez copropietarios y coasegurados en la póliza en virtud de la cual se da cobertura. Siendo los Sres. Rodolfo asegurados de la entidad actora, que es la tomadora del seguro en su nombre, no hay acción contra éstos por interdicción del artículo 43.2 y 3 LCS y del contenido propio de la póliza entre las partes.

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación de MUTUA DE PROPIETARIOS en este primer motivo.

Tal com es pot comprovar, en aquesta resolució també vam resoldre un supòsit en el qual l'asseguradora se subrogava en la posició de la comunitat contra un comuner, com en els altres casos analitzats pel TS, i no pas el supòsit que es planteja en el procediment present i en el qual l'asseguradora se subroga en la posició del comuner i acciona contra la comunitat. La qual cosa és més que rellevant, perquè si bé és habitual que les pòlisses contractades per la comunitat de propietaris assegurin els béns privatius dels copropietaris, amb més o menys cobertura, és certament molt més estrany que una pòlissa concertada per un copropietari, que té interès a assegurar els seus propis danys, asseguri a més a la comunitat.

En qualsevol cas, en el cas present i en el quin vam resoldre en la Sentència anterior partim d'una pòlissa multirisc amb diverses garanties contractades, que el present supòsit cobreix tant danys propis per diferents motius (incendi, explosió caiguda de llamp, impacte d'objectes, vandalisme, fenòmens atmosfèrics, vessaments d'aigua o altres líquids, robatori, danys elèctrics, etc.), com la pèrdua de beneficis o la responsabilitat civil i defensa jurídica, entre d'altres.

En aquell cas va entrar en funcionament la cobertura per incendi, que es va originar en l'habitatge del copropietari, i l'asseguradora que pretenia subrogar-se havia de cobrir els danys causats per incendi en els béns objecte de la pòlissa de l'assegurança amb la comunitat. Va indemnitzar tant a aquesta comunitat com als propis comuners demandats, indemnització l'import de la qual descomptava en la reclamada en l'acció subrogatòria que exercitava contra ells.

A continuació vam disposar que era essencial distingir entre el concepte de prenedor, assegurat i tercer, tant sobre la base de la Lcs com conforme a la pòlissa i concretament sobre la base de la garantia assegurada, que com s'ha indicat en aquell cas era l'incendi.

En aquell supòsit apareixia com a assegurat "la comunitat de propietaris en cas de propietat horitzontal i el propietari o copropietari en els altres casos".

I pel que feia a la definició de tercers, indicàvem que quan es descrivia aquesta categoria en les cobertures de garantia de responsabilitat civil, defensa i fiances-segur a primer risc es feia constar expressament que quan l'assegurat fos la comunitat de propietaris es consideraven tercers els inquilins, propietaris i copropietaris. No obstant això, quan es regulava la cobertura per incendi, que recordem novament era el risc que havia donat lloc a la indemnització, no es feia cap distinció ni exclusió dels propietaris com a tercers, per la qual cosa vam concloure que aquests estaven assegurats en la pòlissa i que per tant no es podia dirigir contra ells l'acció de l' article 43 Lcs.

Traslladant els principis anteriors al cas que ara discutim, i després de reiterar que ens trobem igualment davant una pòlissa multirisc, la prenedora és la senyora Elisa i l'assegurat el centre d'estètica situat en el local que va patir els danys.

Quant al concepte de tercer, no s'estableix de manera separada per cadascun dels riscos contractats ni tampoc per al concret que ara es discuteix ( "derrames de agua u otros líquidos") sinó que la pòlissa conté un concepte genèric descrit de la manera següent:

¿Quién tiene la consideración de tercero?

Cualquier persona física o jurídica distinta de: el tomador del seguro y el asegurado; los cónyuges, ascendientes o descendientes del tomador del seguro del asegurado que convivan con ellos; y los socios, directivos, asalariados y personas que, de hecho o de derecho dependan del tomador del seguro y/o del asegurado, mientras actúen en el ámbito de dicha dependencia.

Per tant, des d'aquesta òptica la comunitat té la consideració de tercer i no és aplicable la doctrina jurisprudencial en la manera que pretén l'apel·lant.

No obstant això, i encara que de manera una mica confusa, en la contestació a la demanda es va indicar que la pòlissa feia un llistat dels béns assegurats que acreditava que la comunitat també era assegurada, en incloure-hi béns de caràcter comú. Així, en la cobertura en els béns pel risc "derrames de agua u otros líquidos", s'inclouen "los daños materiales directos a los bienes asegurados a consecuencia de derrame accidental o filtraciones de agua...". I la definició de quins són "els béns assegurats" es determina en l'epígraf "¿Qué le cubre y que no le cubre este seguro?", epígraf que pel que fa a la "edificació o continent" indica que " es el conjunto formado por" i enumera tot seguit una llista en la qual es troben elements que clarament formen part de la propietat privativa del comuner (els elements sanitaris, les persianes i tendals, els rètols, armaris, etc.), però també uns altres que d'acord amb la normativa en matèria de propietat horitzontal tenen caràcter comú i que es relacionen també en la contestació a la demanda, com són " la construcción principal: cimientos y muros; forjados, vigas y pilares; paredes, techos y suelos; cubiertas y fachadas; puertas y ventanas", així com "las instalaciones fijas de: agua, gas, electricidad, antenas de radio, radioaficionado y televisión, energía solar y telecomunicaciones".

No obstant això, difícilment pot entendre's que la inclusió d'aquests elements pugui portar a l'estimació dels arguments de la demandada, perquè malgrat poder-se defensar que es tracta d'elements comuns i no pas privatius, la comunitat no és ni prenedora ni assegurada sinó una tercera, i per tant no podia reclamar la cobertura de la pòlissa.

Però és que, a més a més, en aquest procediment l'actora no reclama pas pels danys en els elements comuns, perquè en la pròpia demanda i en el seu dictamen pericial s'indica que la indemnització es va abonar a la comunera per feines corresponents a labors de pintura, electricitat i obra de paleta pels treballs de sanejat de guix del sostre, l'esmalt del sostre i les parets, poliment del sòl i aplicació del material, així com mà d'obra i desplaçament per a la instal·lació de climatització i il·luminació, substitució del tendal, i reparació de la porta d'entrada, del magatzem i de la porta corredissa de cristall. Cap d'aquestes actuacions afecta els elements comuns més que en aquella part que conforme la normativa correspon conservar al comuner.

En conclusió, escau desestimar el recurs en aquest punt.

TERCER. RESOLUCIÓ SOBRE L'EXCLUSIÓ PER INSUFICIÈNCIA DE L'ASSEGURANÇA DE LA COMUNITAT.

Aquest motiu d'impugnació es fonamenta en què la pòlissa contractada estableix el següent:

En caso de construcción en régimen de propiedad horizontal, queda comprendida la proporción en los elementos comunes que le corresponda, siempre que resulte insuficiente el seguro común establecido por los copropietarios o en caso de inexistencia de éste, y los hechos estén garantizados por la presente póliza.

En l'escrit d'oposició a la demanda s'indica el següent referent a aquesta excepció, que es repeteix exactament igual en el recurs d'apel·lació:

El seguro de AXA, sobre el continente y contenido lo es por pacto expreso para el caso de que la comunidad carezca de seguro o resulte insuficiente, lo cual nos lleva a poder afirmar que tal pacto constituye una causa obstativa a la acción de subrogación ejercitada, cuál es la inexistencia del derecho de repetición de la aseguradora actora contra lo comunidad, ya que el contrato suple por cláusula expresa la inexistencia o insuficiencia de la póliza de seguros comunitarias, opinión que queda reafirmada cuando la lectura de la póliza comprobamos la inexistencia de cláusula alguna que reserve el derecho de repetición contra la comunidad.

Tal com vam exposar en el fonament jurídic anterior, en el recurs d'apel·lació es planteja aquest argument d'impugnació de manera separada al resolt en el Fonament anterior, però no s'aclareix el sentit que pretén donar-se-li.

Si el que es pretén és afegir aquesta argumentació a l'excepció que la comunitat no podia tenir la consideració de tercer, la qüestió es resol per tot l'indicat en el fonament jurídic anterior.

I si el que es pretén és, com fa l'últim paràgraf del recurs en aquest punt, argumentar que "la responsabilidad de la junta de propietarios es también la responsabilidad del asegurada, señora Elisa, responsabilidades que no se pueden escindir, al aplicar este precepto, al estar obligados todos y cada uno de los copropietarios de la comunidad a la conservación, mantenimiento y reparación de los elementos comunes, entre ellos la tubería de autos, y ello por obligación establecida en la ley" , s'hauria d'haver impugnat el pronunciament de la sentència que atribuïa a la comunitat demandada la responsabilitat en la producció del dany, cosa que no s'ha fet i que per tant ens impedeix entrar a valorar la qüestió en aquesta instància.

QUART. RESOLUCIÓ SOBRE L'ACREDITACIÓ I VALORACIÓ DELS DANYS.

La impugnació és fonamenta en error en valoració de la prova, motiu respecte al qual aquesta Sala ha establert un criteri mantingut en el temps i que, per citar una resolució recent, és resumeix en la nostra Sentència 50/2023, de 13 de gener:

Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, la Sala ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

I en la nostra Sentència número 55/2023, de 13 de gener, vam dir:

De conformidad con lo dispuesto en el art. 458-2 de la LEC la apelación habrá de realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación, de forma que como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones la parte apelante debe exponer claramente los motivos por lo que impugna la resolución de primera instancia, tanto en interés del Tribunal que ha de resolver el recurso como de la parte contraria, que ha de saber a qué ha de oponerse. En este caso el recurso formulado no se ajusta a estos requisitos pues, como ya hemos dicho, se limita a reproducir literalmente todas las alegaciones vertidas en su contestación a la demanda, sin concretar en modo alguno cual son los vicios o errores que se imputan a la resolución recurrida, los medios de prueba que habrían sido incorrectamente apreciadas o valoradas y/o, en su caso, la normativa aplicada erróneamente, o dejada de aplicar, en definitiva, las razones de su disconformidad con la decisión adoptada en la instancia.

El recurso, por tanto, adolece de falta de motivación pues no se concretan los motivos en que se sustenta, no se cita norma material o procesal que se considere infringida por la resolución recurrida, ni se denuncia error en la valoración de la prueba practicada. No se esgrime, en definitiva, alegación alguna propiamente dicha pues no puede considerarse como tal la simple reiteración de cada una de las alegaciones vertidas en primera instancia, a las que ya se ha dado debida y razonada respuesta en el auto recurrido, argumentando sobradamente los motivos por los que procede decretar la nulidad de las dos cláusulas cuestionadas, sin que en el escrito de recurso se haga valer el más mínimo argumento para desvirtuarlos. El juzgador de instancia ha analizado todas las cuestiones planteadas, y lo ha hecho de forma suficientemente motivada, sin que la argumentación contenida en la resolución recurrida resulte rebatida en forma alguna por las alegaciones de la apelante pues nada nuevo se añade a todo aquello que ya ha sido analizado y resuelto en primera instancia.

En el recurso de apelación el tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar todas las cuestiones planteadas en primera instancia pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la resolución apelada, al margen de los motivos esgrimidos por la parte como fundamento de su pretensión revocatoria, por lo que es la parte apelante la que debe individualizar los motivos de su recurso, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados. Y como esta Sala tiene dicho en reiteradas ocasiones, lo que no puede pretenderse es que sea el Tribunal quien supla las omisiones de las partes, so pena de desconocer los principios dispositivos y de rogación que informan el proceso civil ( art. 216 y 218 de la LEC ) que también son aplicables en sede de apelación porque según establece el art. 465-4 de la LEC la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 de la LEC .

En este sentido, y como ya apuntaba la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2000 , refiriéndose al art. 733 de la LEC de 1.881, de similar redacción al art. 458 de la LEC , "...la Sala de apelación desestimó el recurso, cuya Sentencia se impugna, al tener por incumplido el requisito que exige el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige la expresión de las razones por las que el apelante difiere de la Sentencia y de la solución que en la misma se adopta en relación con las cuestiones planteadas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, a fin de que la contraparte pueda tener conocimiento de las bases de la impugnación y pueda ejercitar con mayor amplitud el derecho a la defensa que vería lógicamente mermado de admitirse el recurso carente de fundamentación...".

Añade esta misma sentencia que · ....el artículo 733 en su redacción conforme a la reforma precitada determina que el recurso de apelación se formaliza por escrito que se presentará ante el órgano jurisdiccional que hubiera dictado la resolución que se impugna, en el que se exponen las alegaciones en las que se base la impugnación", y concluye "no cabe soslayar que la apelación que regula el artículo 733 es una apelación fundada, de manera, que, como expresa la Sentencia impugnada, no cabe una remisión a escritos de alegaciones de la primera instancia, sino que es preciso, que a la luz de la Sentencia objeto de la apelación, se señalen las razones concretas de discrepancia, ya que, en otro caso, se defraudaría el contenido y sentido de la norma. "

En el recurs d'apel·lació es critiquen les conclusions del dictamen pericial de l'actora, que segons la demandada es fonamenten en un pressupost per cada element de l'obra i "en alguna factura de reparació", documents que no inclouen cap relació de preus ni altres elements comparatius que poguessin ser valorats en la sentència, i es conclou de tot plegat que la valoració pericial "está basada no en daños reales constatados con factura de reparación sino en meros presupuestos de profesionales que no tienen porque haber sido aceptados ni corresponderse a las horas efectivamente realizadas". Això a més de sostenir que la perit no va detallar el suposat estudi dels costos de mercat ni en l'informe ni en l'acte del judici.

La sentència, efectivament, arriba a la conclusió que ara s'apel·la sobre la base d'aquest dictamen pericial, les fotografies acompanyades, els pressupostos i les factures de reparació indicades, i recorda que van estar reconegudes en l'acte del judici per la propietària, qui va ratificar els danys.

Així les coses, i d'acord amb el límit de la cognició en aquesta segona instància, no hi ha cap motiu legal per apartar-se de la valoració de la sentència d'instància, perquè com recorda la jutgessa la demandada no és que no hagi aportat una pericial contradictòria sinó que no va proposar cap mitjà de prova que permeti arribar a una conclusió diferent. Per tant, la valoració efectuada és perfectament lògica i ha de desestimar-se aquest motiu d'oposició.

Finalment, en el Fet quart del recurs, s'indica que la reparació efectuada ha suposat un enriquiment injust per a l'actora, doncs "sólo se pueden indemnizar los daños efectivamente producidos y no aprovechar un siniestro para renovar casi en su totalidad un local de negocio en el que no se habían realizado mejoras desde 1977". I a continuació la recurrent es remet al ja exposat en el seu Fet tercer.

Novament resulta d'aplicació la limitació de cognició en aquesta segona instància, més encara quan la demandada i apel·lant no aporta cap mitjà de prova que permeti apartar-se de la conclusió de la sentència, la qual indica que la pericial de l'actora ja inclou uns percentatges de depreciació en algunes partides i que la demandada, malgrat no acceptar-los, no ha aportat cap prova en contrari.

En conclusió, escau desestimar també aquest motiu d'apel·lació i per això també la petició de revocació de la condemna a abonar interessos i la d'imposició de costes de primera instància a l'actora.

CINQUÈ. COSTES PROCESSALS.

La desestimació del recurs implica la imposició de les costes a la recurrent, conforme als articles 398 i 394 LEC.