Sentencia Civil 159/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 1365/2022 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de la Sra. Candida interpone recurso de apelación mostrando su disconformidad con algunas de las medidas adoptadas en la resolución recurrida en relación con su hijo menor de edad, Balbino, nacido el NUM000 de 2019.

La representación procesal del Sr. Pedro Miguel y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso, interesando ambos la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

En primer lugar, alega vulneración del principio del favor filii y de los arts. 233-8 y 236-1 y siguientes del Código Civil de Cataluña (CCCat), por haber realizado una valoración contradictoria de la prueba practicada en relación con el ejercicio de la patria potestad. En desarrollo del motivo aduce que esta parte solicitó que la potestad parental fuera compartida entre los progenitores, si bien, atendiendo a que el padre reside habitualmente en Barcelona y que la relación entre las partes no es fluida, interesó que el ejercicio de dicha potestad se atribuyera en exclusiva a la madre, constando acreditado que el menor está aquejado de una enfermedad incurable, que necesita atenciones diarias, que el padre no le procura las atenciones necesarias y, como consecuencia de ello, debe acudir asiduamente al médico, a lo que se añade que el padre trabaja en Barcelona y pretende delegar el cuidado del menor en sus padres y hermana, por lo que es necesario que la madre pueda adoptar por sí sola, sin el consentimiento del otro progenitor, decisiones urgentes relativas a la salud del menor, sin que el padre le haya acompañado nunca al pediatra, no siguiendo las prescripciones médicas ni los consejos de la madre, que es quien siempre ha cuidado del niño.

El motivo de recurso no puede ser atendido, al no haberse acreditado la concurrencia de circunstancias que justifiquen una medida tan restrictiva como la que se pretende. Con caracter general ambos progenitores son titulares de la potestad parental, salvo en los supuestos de privación, decretada por resolución judicial. De igual forma, el ejercicio de esta potestad la potestad parental corresponde conjuntamente a ambos progenitores, a menos que se acuerde otra modalidad de ejercicio ( art. 236-8 CCCat), contemplando el art. 236-10 CCCat la posibilidad de atribuir el ejercicio de la potestad parental a uno de los progenitores en caso de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, y en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés del hijo.

En relación con este precepto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) nº 98/2016, de diciembre de 2016 argumenta que: " la potestad parental es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad.... Así se pronuncia el art. 236-2 CCC cuando dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo".

Y más adelante, tras referirse al 236-10 CCCat y a la posibilidad de que la potestad parental sea ejercida exclusivamente por uno de los progenitores añade: "Sin embargo, dicha situación debe entenderse, como regla general, como provisional o transitoria, hasta que cesen las circunstancias que la han provocado, pues si el motivo de la transferencia del ejercicio ha sido la decisión del juez en beneficio del hijo, lo propio será modificar esa situación cuando cambien las circunstancias o bien privar de la potestad al progenitor si persisten los incumplimientos de sus obligaciones parentales.

(...) Todas aquellas medidas que conllevan una privación o una restricción de derechos, deben ser estrictamente limitadas a lo imprescindible para proteger iguales o más valiosos bienes jurídicos, lo que exige un juicio de ponderación entre la medida adoptada y su adecuación al fin perseguido. La restricción del derecho debe ser pues ser cualitativa y cuantitativamente adecuada a ese fin, en nuestro caso, evitar el contacto del padre con su hija.

En el presente caso no concurre ninguna de las circunstancias que establece el art. 236-10 CCCat y tampoco no se han producido situaciones o conductas graves, que denoten dilatada dejadez en el padre respecto a los cuidados y atenciones del hijo, debiendo tener en cuenta que esta medida no ha de constituir una sanción a la conducta del progenitor sino un remedio que tienda al interés del menor en aquellos supuestos en que así lo aconsejen las circunstancias concurrentes, y siempre en beneficio de menor. El mero hecho de un puntual incumplimiento de los deberes parentales por el progenitor no determina sin más la privación del ejercicio compartido de la potestad parental, pues es necesario, además, que sea trascendente y que sea perjudicial para el menor, circunstancias éstas que no se aprecian en este caso. No estamos ante un padre ausente en la vida del menor y tampoco se aprecia incapacidad, imposibilidad o dificultad de ningún tipo para poder ejercer debidamente la potestad parental, por más que la madre no comparta algunas de las actividades de ocio que el padre realiza con su hijo o que considere que no le presta los mismos cuidados que ella, lo que en modo alguno significa que la actuación del padre resulte perjudicial para el niño o repercuta negativamente en su salud o en su desarrollo integral.

En este sentido, por lo que se refiere a la enfermedad incurable a que alude la recurrente, además de que se trata de un hecho nuevo introducido en esta segunda instancia a través de la prueba documental (nada se dijo sobre esta enfermedad en el juicio, tal vez porque en aquél momento no estaba diagnosticada), lo cierto es que no parece revestir la gravedad que subyace en las alegaciones de la recurrente ni exigir cuidados especiales que no pueda prestar el padre. Según consta en el informe emitido por el hematólogo en fecha 23 de junio de 2022 el niño está diagnosticado de drenatocitosis heterozigota, sin anemia, constando en el mismo informe "no infecciones, asintomático, no crisis hemolíticas", añadiendo que se ha hecho consejo genético y que se aconseja hacer hidratación adecuada y alimentación correcta y equilibrada, y controlar infecciones.

Se trata de un DIRECCION000, sin que del contenido de este informe médico se desprenda que esta enfermedad impida al niño hacer vida normal, según indica el padre y según resulta del informe de la pediatra emitido en fecha posterior, en el mes de octubre de 2022 (documento nº 4 aportado con el escrito de oposición al recurso) en el que, tras hacer constar esa misma enfermedad, indica que no precisa ningún tratamiento y que puede hacer vida normal para su edad, con revisiones y vacunas.

Por otro lado, las declaraciones de ambas partes acreditan que no estamos ante uno de aquellos supuestos de permanente litigiosidad, absoluta falta de relación o grave desacuerdo entre los progenitores. Antes al contrario, hasta ahora no se ha planteado ningún problema para poder adoptar decisiones en común sobre temas que afectan al niño, manifestando ambos que hablaron sobre el colegio en el que querían matricular a Balbino, barajando diversas opciones, y que han acudido juntos a reuniones en la guardería, desprendiéndose de lo actuado que el padre está debidamente implicado en todo aquello que afecta al menor, sin que la madre haya puesto de manifiesto dificultades para contactar con el padre por algún asunto concreto o que haya tenido que tomar ella sola decisiones relevantes. También hay que tener en cuenta que, aunque el padre actualmente sigue trabajando en Barcelona, ya no reside en DIRECCION001 (Barcelona) sino que se ha trasladado a Llivia, localidad muy cercana a Lleida, a unos cinco kilómetros, por lo que si no ha habido inconvenientes para el ejercicio conjunto de la potestad parental mientras el padre vivía en Barcelona menos aún debería haberlos ahora, no apreciando en definitiva motivos que justifiquen una decisión distinta a la adoptada por la juzgadora en cuanto al ejercicio compartido de las funciones parentales, conforme a lo dispuesto en los Arts. 233-8.1, 233-10.2 y 236-2 CCCat.

SEGUNDO.- En cuanto al régimen de visitas alega la recurrente vulneración de los arts. 233-8 y 233-11 CCCat al entender que el régimen que establece en la sentencia de instancia es de imposible aplicación y no se ajusta a las peticiones de ninguna de las partes, habiéndose establecido las visitas en base al calendario laboral del padre, que ha sido interpretado incorrectamente puesto que, atendiendo a los horarios laborales que indicó el padre, resulta que no podrá recoger al niño en el colegio y, además, al ser un horario cambiante cada semana causará confusión en el niño, que no podrá establecer hábitos y rutinas, y a ello se une la dudosa capacidad del padre para respetar y seguir las pautas e indicaciones médicas aconsejables para el menor, que también debe tenerse en cuenta al establecer la duración de las visitas, interesando por ello que se establezca un régimen ordinario de fines de semana alternos, sábado y domingo, de 11,00h a 19h., sin pernocta.

En primer lugar, no cabe apreciar la incongruencia a la que parece referirse la recurrente cuando aduce que el régimen de visitas establecido en la sentencia no se corresponde con las pretensiones de las partes. Según se deriva de los arts. 751 y 752 de la LEC en el ámbito del derecho de familia los principios dispositivo y de rogación ( arts. 216 y 218-1 de la LEC) quedan un tanto relativizados y atenuados, porque los menores de edad representan el interés más necesitado de protección y todas las cuestiones que les afecten se subordinan a este principio primordial, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia, porque se trata de puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir o decidir de oficio, sin tener que atender forzosamente a las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional civil en los demás ámbitos, distintos al Derecho de Familia.

A lo anterior se añade que la petición planteada en todo momento por el padre ha sido la de guarda compartida, por lo que una vez descartada la procedencia de este régimen nada impide que la juzgadora pueda establecer un régimen de visitas más amplio que el solicitado por las demás partes, como así ha hecho en este caso, ponderando todas las circunstancias concurrentes, atendiendo en la medida de lo posible al calendario laboral del padre, que es cambiante, pero que no impide establecer un régimen de visitas que contribuya a fortalecer la relación paternofilial y a hacer efectivo el derecho del hijo a relacionarse con ambos progenitores, existiendo en este caso un claro compromiso del padre, que ha trasladado su domicilio desde DIRECCION001 (Barcelona) a Lleida para facilitar así la posibilidad de implantar un régimen de custodia compartida.

También hay que tener en cuenta que en el momento en que se dictó la sentencia de primera instancia ya había estado vigente, durante casi un año, el régimen establecido en el auto de medidas provisionales de fecha 13 de junio de 2021, indicando las partes en prueba de interrogatorio que las visitas se han cumplido con regularidad, tanto en la primera fase (hasta enero de 2022), en que se desarrollaban durante la semana, en los días libres del padre, como a partir del enero, durante los fines de semana alternos, sin pernocta, sin que conste ninguna incidencia o complicación por el calendario laboral del padre, por lo que tampoco se advierte razón alguna para que las visitas no puedan seguir desarrollándose con normalidad, máxime teniendo en cuenta que el padre ya reside en Lleida, sin que el hecho de que continúe trabajando en Barcelona represente per se un obstáculo para ello, no pudiendo descartar sin más la posibilidad de ayuda puntual de sus padres y/o hermana o incluso de terceras personas en supuestos concretos, pues como ya decía la STSJ de Cataluña Cataluña nº 5/2017, de 6 de junio (en sede de custodia compartida, pero igualmente aplicable al régimen de visitas), aunque lo deseable sería que la disponibilidad horaria de los progenitores para el cuidado de sus hijos fuera total, no puede excluirse la posibilidad de que uno o los dos progenitores necesiten la ayuda de familiares o allegados o, incluso, de terceros para poder cumplir adecuadamente con las obligaciones de cuidado de los menores, sin que en este caso se aprecie que esa ayuda puntual pueda repercutir de forma negativa para el niño.

Por tanto, tampoco en este extremo cabe acoger las alegaciones de la apelante, considerando acertado el criterio valorativo de la juzgadora de instancia cuando entiende que el padre está perfectamente capacitado para cuidar del hijo y prestarle las atenciones y cuidados de todo orden que precisa conforme a su edad. No cabe duda de que desde el nacimiento de Balbino la madre ha sido su principal referente, siendo ella quien se ha encargado principalmente de su crianza, pero al mismo tiempo hay que reconocer la aptitud y capacidad parental del padre, sin que se advierta falta de compromiso o irresponsabilidad en el sentido que aduce la madre remitiéndose a los informes médicos que acreditan diversas visitas médicas, que más bien responden a patologías propias de los niños de esta edad, y más cuando comienzan a acudir a la guardería y relacionarse con otros niños. En este sentido, no cabe sino compartir las alegaciones del Ministerio Fiscal cuando alega, al oponerse al recurso, que la postura de la madre no es coherente al oponerse a las visitas de fines de semana alternos alegando supuesta incapacidad del padre para cuidar adecuadamente al niño, pero al mismo tiempo considera adecuado distribuir los periodos vacacionales por semanas alternas, que obviamente implican pernoctas.

Finalmente, en lo que se refiere al régimen de vacaciones, considera la recurrente que hasta que Balbino no sea más mayor sería aconsejable que la distribución del periodo vacacional fuera por semanas, y no quincenal como acuerdo la sentencia de instancia, y ello por la corta edad del niño y porque hasta ahora no ha pernoctado con el padre.

Ninguna de estas dos circunstancias puede considerarse como un óbice cierto para la distribución quincenal, que sólo afecta a las vacaciones de verano. Al parecer, según resulta de la prueba documental aportada por el padre en esta segunda instancia, no pudo ejercer su derecho de visitas en el verano de 2022, por lo que instó la ejecución de sentencia, tanto en el primer periodo del mes de julio, como en el mes de agosto, por lo que al margen de lo que pudiera resolverse en el procedimiento de ejecución, cuando llegue el verano de 2023 Balbino habrá cumplido los cuatro años (en abril) y ya habrá pernoctado en numerosas ocasiones con el padre y también habrá pasado en compañía del padre los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, por lo que no hay razón para que no pueda mantenerse la distribución por quincenas que establece la sentencia de primera instanca se hay razó

TERCERO. - El último motivo de recurso se refiere al importe de la pensión alimenticia establecida a cargo del padre, que es de 350 euros al mes, distribuyéndose los gastos extraordinarios en una proporción de 60% a carga el padre y 40% la madre.

La recurrente alega vulneración del art. 237-9 CCCat., error en la valoración de la prueba y omisión de pronunciamiento, considerando que la pensión debe fijarse en 400 euros al mes, dada la disparidad de ingresos - los del padre ascienden a 2.400 mensuales mientras que la madre percibe 500 euros mensuales- y también la disparidad de gastos al ser muy superiores los de la madre, habiendo precisado la ayuda de su padre biológico y de su padre adoptivo, y habiendo gastado los ahorros que tenia, sin que la pensión del hijo pueda basarse en ingresos futuros e hipotéticos.

Añade que en su demanda interesó que los gastos escolares y extraescolares del menor fueran abonados en proporción de 60/40%, al igual que los gastos extraordinarios, sin que la juzgadora de instancia se haya pronunciado sobre esta petición, tratándose de una cuestión fundamental ya que si no se excluyen esos gastos tanto la pensión de 350 euros como la de 400 euros serían insuficientes atendiendo al importe de los gastos escolares acreditados y la capacidad del progenitor no custodio.

De forma reiterada viene manteniendo esta Sala que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los arts. 236-17 y. 237-1 del Código Civil de Cataluña (CCCat), y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades.

Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( arts. 233-8, 237-7, y 237-9 CCC), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto.

Partiendo de estos criterios y teniendo en cuenta el resultado que ofrece la conjunta valoración de las pruebas practicadas la Sala considera que el importe de la pensión alimenticia fijado en la resolución recurrida, 350 euros al mes, se ajusta debidamente a las circunstancias fácticas concurrentes, teniendo en cuenta las necesidades del menor Balbino y la capacidad económica de los progenitores.

El padre percibe un salario mensual de 1.700/1.800 euros, y además el alquiler de la vivienda de DIRECCION001, por el que percibe 650 euros al mes, pero igualmente hay que tener en cuenta sus gastos, que no sólo se contraen al alquiler de la vivienda de DIRECCION002 y los suministros pues necesariamente hay que tener en cuenta el elevado gasto mensual en combustible dado que cada día se desplaza a Barcelona, donde radica su lugar de trabajo, y a ello se añade la ayude que presta a sus padres que, según dijo, es de 200 euros al mes.

En cuanto a los ingresos de la madre, aduce que no tiene trabajo y no percibe ninguna prestación pública, obteniendo únicamente 500 euros al mes por el alquiler del local de su propiedad sito en la CALLE000, al tiempo que ha de hacer frente a la renta de la vivienda en la que reside junto con Balbino, que asciende a 400 euros mensuales, más los suministros y demás gastos de alimentación, vestido y ocio..

Estas alegaciones no se ajustan debidamente a la realidad. Es cierto que en el momento de celebración de la vista la madre no estaba trabajando, pero no puede obviarse que según manifestó en prueba de interrogatorio ( la vista se celebró en el mes de abril de 2022), en fechas próximas, una vez adaptado el niño a la guardería, iba a darse de alta y empezar a trabajar nuevamente, en el mismo trabajo que antes, como agente de la propiedad inmobiliaria (API), en horario coincidente con el de la guardería del niño (de 9,30 a 16,30h), indicando inicialmente que percibiría unos 600 euros al mes, más las comisiones por alquileres y ventas, que según dijo son de un 10% en caso de venta. Preguntada sobre sus ingresos medios aproximados, en función de las ventas y alquileres, no concretó ninguna cantidad, incurriendo en claras contradicciones pues tan pronto indicó que las ventas mensuales podían ser dos o tres, como que seguidamente indicó que al año efectuaba unas tres ventas.

Puede admitirse que los ingresos son fluctuantes en un trabajo de este tipo pero la imprecisión y las respuestas evasivas resultan incomprensibles teniendo en cuenta que, según indicó, siempre ha trabajado para ella, en su propia empresa, FINCA000, por lo que sin duda conoce perfectamente cuales eran sus ingresos anuales con anterioridad al momento en que causó baja laboral, lo que nos lleva a concluir que su situación económica no es tan precaria como pretende hacer creer, habiendo indicado reiteradamente esta Sala que en los procedimientos de familia es cada uno de los progenitores el que debe aportar todos los datos precisos a fin de que el Tribunal pueda formarse una conclusión cierta sobre su capacidad económica, y ya no sólo en virtud del respeto a las reglas de la buena fe procesal que impone el art. 247 de la LEC y de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, porque cada una de las partes es la que tiene pleno acceso a sus datos personales, laborales y económicos ( art. 217-7 de la LEC), sino también porque cuando se trata de fijar el importe de pensiones alimenticias en favor de los hijos menores de edad hay que atender a la regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia los arts. 237-7 y 237-9 CCCat, lo que exige analizar en cada caso las concretas necesidades de los hijos y las posibilidades de cada uno de los progenitores, siendo éstos lo que deben colaborar con la administración de justicia, de forma transparente, poniendo a disposición del juzgador toda la prueba documental necesaria para que pueda formarse una opinión fundada y real sobre sus medios económicos.

De lo contrario, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes litigantes y ésta, pudiendo hacerlo desplegando un mínimo esfuerzo probatorio, no las aporta, será dicha parte la que habrá de soportar las consecuencias negativas que de ello se deriven, sin que quepa ampararse en las normas sobre carga de la prueba para trasladar a la parte contraria la carga de acreditar aquéllos extremos de índole laboral y económico sobre los que el interesado tiene plena disponibilidad probatoria. No se trata de atender a hipotéticos ingresos futuros (como dice la recurrente, refiriéndose al trabajo y a la herencia que pudiera corresponderle al haber fallecido recientemente su padre) sino de exigir un mínimo de claridad y de actividad probatoria que, cuando menos, evidencie que no se está intentando ocultar la verdadera situación económica, que es lo subyace en este caso, y más teniendo en cuenta las fechas en que se ha presentado el recurso de apelación, iniciado ya el curso escolar, sin que se haya aportado dato alguno sobre la actividad laboral (recordemos que en el mes de abril decía que en breve se iba a dar de alta y empezar a trabajar), y sin que se haya efectuado ninguna alegación sobre el colegio y los gastos escolares del niño, limitándose a decir que ya quedaron acreditados y que por acuerdo de los progenitores se ha escolarizado al niño en un colegio concertado ( DIRECCION003, Lleida) cuando, en realidad, el resguardo de la matricula formalizada el 12-9-2022 (aportado como prueba documental por el padre con su escrito de oposición al recurso) acredita que el niño está matriculado en la Escola DIRECCION004 (centro público), y que ya no residen en el piso alquilado de RAMBLA000 sino en la CALLE001 nº NUM001, según consta en el mismo resguardo, que según se deriva de las alegaciones de las partes sería la vivienda en la que residía el abuelo materno, fallecido unos días antes de la celebración de la vista.

De acuerdo con lo anterior, en lo que se refiere a las necesidades del menor, no pueden tenerse en cuenta los gastos del colegio concertado, ni los de alquiler de vivienda, que sí se tomaron en consideración en la sentencia de primera instancia, considerando, en suma, que debe mantenerse el importe de la pensión alimenticia fijado en la resolución recurrida, sin que puedan admitirse las razones alegadas en el recurso para que se incremente a la suma de 400 euros al mes que solicita la madre.

Por último, en lo que se refiere a la omisión de pronunciamiento en relación con los gastos escolares y extraescolares de Balbino, la vía para subsanar las omisiones de pronunciamiento no es el recurso de apelación sino la prevista en el art. 215 de la LEC, siendo doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS 28-6 y 20-10-2010, 29-11-2011 y 18-2-2013, entre otras) que no cabe alegar incongruencia omisiva cuando no se ha solicitado previamente aclaración o complemento de sentencia, siendo para estos supuestos para los que está previsto el remedio del art. 215 de la LEC, indicando al respecto la Exposición de Motivos de la LEC que " ...se introduce un mecanismo para subsanar rápidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamiento, completando las sentencias en que, por error, se hayan cometido tales omisiones..., de este modo podrán evitarse recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia por omisión de pronunciamiento".

Por tanto, la pretendida omisión debería haberse subsanado por la vía de solicitud de complemento de sentencia ( art. 215-2 de la LEC), de la que no ha hecho uso la recurrente, lo que impide plantear la cuestión en sede de apelación, pues como dice la STS de 28 de junio de 2010, reiterada en la de 20 de octubre del mismo año: " El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivola incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC núm. 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC núm. 2635/2003 )".

En similar sentido la STS de 10 de julio de 2013 y Auto del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2015 (recurso 1152/2014), entre otros muchos, cuyos criterios reitera la reciente STS de 27 de abril de 2021 (nº 230/2021) en un supuesto en que la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación resolviendo sobre la acción subsidiaria entablada en la demanda y sobre la que no se había pronunciado la sentencia de instancia, presentando la demandante recurso de apelación denunciando la incongruencia omisiva sin haber solicitado previamente la subsanación de la infracción conforme al art. 215 de la LEC, argumentando el TS que: "...La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art. 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos", por lo que se estima el recurso extraordinario por infracción procesal y se anula la sentencia impugnada en cuanto a su pronunciamiento estimatorio de la acción ejercitada subsidiariamente en la demanda, confirmando la sentencia de primera instancia.

Al margen de lo anterior lo cierto es que en la sentencia de primera instancia si se han tenido en cuenta los gastos escolares de Balbino para fijar el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre, y en cuanto a las actividades extraescolares se alude expresamente a ellas al establecer la contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios del menor.

CUARTO. - Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no proceder efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,