Sentencia Civil 252/2024 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 76/2024 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la acción ejercitada sobre intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante con motivo de su inclusión en dos ficheros de morosos, EQUIFAX-ASNEF y ESPERIAN- BADEXCUG. La deuda que motiva esa inclusión procede de dos tarjetas de crédito por importe, respectivamente, de 1.111,23 € y 592,18 €. Se cuestiona en el recurso de apelación interpuesto por Wizink Bank SAU que no puede considerarse que la deuda era controvertida por la actora antes de su alta en el fichero de morosos y, por lo tanto, que fuese vencida, liquida y exigible, por el hecho de enviar un correo electrónico reclamando la nulidad de los contratos de tarjeta de crédito por ser usurarios. Constituyen antecedentes fácticos para resolver esta cuestión que la Sra. Rocío envió un correo electrónico a Wizink Bank el día 3-8-20 en el que le indicaba que:

"Considero que dicha contratación adolece de vicios de nulidad, conforme al Código Civil y a la legislación especial aplicable, vulnera mis derechos como consumidor y minorista, por tratarse de un contrato de adhesión con condiciones generales no negociadas, y contiene cláusulas abusivas que imponen la renuncia o limitación de derechos, incumplen los criterios del control de transparencia establecidos por Tribunal Supremo en STS 09-05-2013 y otras y, asimismo, infringen lo dispuesto en la Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1908, por aplicar también intereses usurarios.

A este respecto, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de noviembre de 2015, establece que basta para considerar usurario un préstamo/crédito cuando aplique un tipo de interés notoriamente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado.

Por ello les requiero para que, desde la recepción de esta comunicación, procedan a

-declarar nulas las cláusulas de intereses previstas en el contrato; y a

-devolverme todas las cantidades cobradas por intereses remuneratorios, moratorios y seguros más los intereses correspondientes".

Wizink contestó mediante correo electrónico de 25-8-20 dirigido a la dirección de la Sr. Rocío, del que no se cuestiona su recepción, por el que rechazaba su reclamación. Posteriormente, en fechas de 4 y 6 de diciembre de 2020 dio de alta a la Sra. Rocío en los dos ficheros anteriormente citados. No es controvertido que en mayo de 2021 Wizink fue emplazada en el procedimiento ordinario 453/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lleida, en el que aquélla ejercitaba acción de nulidad por usura, recayendo sentencia en primera instancia estimatoria de la misma el día 19-10-21.

SEGUNDO. - Para determinar si existe controversia sobre el crédito con fundamento suficiente para considerar que la deuda no es vencida, líquida y vencida y, en definitiva, incontrovertida, debe acudirse a la finalidad de los ficheros de morosos y al principio de calidad de datos. Así, este tipo de ficheros tienen como función recoger aquellos deudores que son insolventes, es decir, o que no pueden pagar sus deudas o bien que no lo hacen por motivos espurios o simple mala fe. Por el contrario, no será procedente la inclusión de aquel deudor que no paga porque cuestiona justificadamente la deuda, por no estar conforme con la deuda misma o con su importe. En estos últimos supuestos, la deuda es existente y, por tanto, el deudor podría, en principio, ser dado de alta en estos archivos de morosos. Sin embargo, no puede ser así porque la deuda no es reveladora de su insolvencia o incapacidad para hacer frente a su pago, pues en estos supuestos la deuda existe porque es discutida en su propia existencia o en su cuantía en base a razones fundadas. Es ilustrativa al efecto la sentencia del Tribunal Supremo nº 281/2024, de 27 de febrero que dice:

" El principio de calidad de los datos. Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , al desarrollar las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa de la Unión Europea, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Estos principios y derechos son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados "registros de morosos".

El art. 29.4 LOPD establece que "sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".

El art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.

La sentencia de esta sala 3/2013, de 29 de enero , realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD

"[...] descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".

En definitiva, la finalidad de ese tipo de registros no es constatar el impago de deudas, sino evaluar la solvencia patrimonial del deudor. En consecuencia, para que la inclusión de los datos del deudor en un registro de morosos pueda ser considerada legítima no basta con que exista una deuda impagada, sino que es necesario que, además, la inclusión en el registro sea pertinente y proporcionada a su finalidad. Y no será pertinente ni proporcionada cuando el deudor haya cuestionado legítimamente la existencia o cuantía de la deuda, más aún si lo ha hecho en vía administrativa, judicial o arbitral. Como dijimos en la sentencia 740/2015 de 22 de diciembre "solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda" .

TERCERO. - Dando un paso más, la STS nº 945/2022, de 20 de diciembre, también en un supuesto en el que deudor cuestionaba la deuda por motivo de usura, recuerda que para que su inclusión en un fichero de morosos sea ilegítima, la controversia o cuestionamiento de la deuda debe haber surgido con anterioridad a dicha inclusión, lo que no sucedía en el supuesto enjuiciado por el TS en esa resolución. Pero, además, recuerda que la declaración de usura de un préstamo supone como consecuencia que el prestatario solo debe devolver el principal prestado, pero no los intereses remuneratorios, por lo que si hechos los pertinentes cálculos, resulta que a pesar de ello aún es debida una parte del préstamo, el alta en el fichero de morosos es legítima, cumple con su finalidad y no puede considerarse cometida ninguna intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor, pues este no se vulnera por el hecho que el importe de la deuda que motiva la inscripción sea menor que la real, es decir, que sea incorrecta, sino que lo que vulnera este derecho fundamental es que al darle de alta, se está dando al particular afectado la cualidad de incumplidor insolvente sin realmente serlo. Así, razona esta resolución:

" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

7.-Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido.

11.- Como conclusión a lo expuesto, la argumentación de la Audiencia Provincial sobre este extremo, al considerar que, en las circunstancias expresadas, la comunicación al fichero de morosos de una deuda por una cuantía incorrecta, determina la existencia de la intromisión ilegítima en el honor del demandante, no es corre cta".

CUARTO. - Partiendo de estos razonamientos, podría considerarse que en el supuesto que ahora nos ocupa, se ha producido una vulneración del derecho al honor de la Sra. Rocío por cuanto con anterioridad a ser dada de alta en los dos ficheros de morosos dirigió a la acreedora un correo electrónico en el que discutía la deuda por contener los contratos de tarjeta de crédito cláusulas abusivas y, además, por usura. Ahora bien, en un supuesto idéntico al que ahora se plantea, el TS llega a una conclusión distinta en su sentencia nº 562/2020, de 27 de octubre, en la que argumenta lo siguiente:

" 1.- Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".

2.- Si se aplica la anterior doctrina al caso enjuiciado se aprecia lo que sigue:

(i) Cuando se incluyeron los datos personales en los registros de morosos no existía, según se ha dicho, ningún litigio planteado y pendiente sobre las deudas.

(ii) Es cierto que, previamente a la inclusión, el recurrente envío un burofax a la entidad bancaria con fecha 19 de junio de 2018 en el que mostraba su disconformidad con la deuda y saldo deudor pendiente de las tarjetas de crédito y solicitaba la nulidad de los contratos. El requerimiento era al amparo del art. 395 LEC , y si en el plazo de 20 días no es cumplimentado procedería judicialmente contra la entidad.

Pero también es cierto que no se cuestionaba la facturación de lo consumido, sino la nulidad de los intereses remuneratorios tildados de usurarios, pero pactados en el contrato.

(iii) Pasaron los meses, sin que el actor pagase la deuda ni formulase la demanda anunciada, que como hemos dicho no era por el principal adeudado sino por discrepar de los intereses, que eran los pactados, aunque los tachase de usurarios.

De ahí que la entidad recurrida, pasado más de tres meses desde el requerimiento por burofax, llevó a cabo la inclusión, en concreto el 11 y 19 de octubre de 2019 en el fichero de solvencia de Asnef, y el 14 y 21 de octubre de ese año en el de Badexcug.

(iv) Finalmente cabe tener en cuenta y valorar la diligencia de la entidad bancaria, pues en cuanto tuvo conocimiento del litigio el 12 de noviembre de 2018 tuvo lugar la baja de los referidos datos en los ficheros, en concreto el 23 de noviembre de 2018 en Asnef y el 25 de ese mes y año en Bandexcug.

(v) Por todo ello no se aprecia que la sentencia recurrida haya infringido la doctrina de la sala, antes citada".

Así, como se ha indicado anteriormente, el correo electrónico que la Sra. Rocío dirige a Wizink Bank con el texto que se ha transcrito, es de fecha 3-8-20, recibiendo respuesta el día 25-8-20 desestimando su queja. Al igual que en lo sucedido en el supuesto enjuiciado por la STS que se acaba de indicar, la acreedora también esperó un tiempo para dar de alta a la deudora en los ficheros de morosos, pero no lo hizo tres meses, como en el caso resuelto por el TS, sino que esperó hasta los días 4 y 6 de diciembre de 2020, es decir, cuatro meses desde que recibió la reclamación de la Sra. Rocío, siendo que no fue emplazada en el procedimiento judicial ejercitando acción de nulidad por usura hasta mayo de 2021. Además, consta que se le dio de baja en el fichero de morosos el día 28-2-21 antes de ser interpuesta la demanda. Si bien recayó sentencia estimatoria en primera instancia el día 19-10-21, se ignora si deducidos intereses e importe del seguro, aún queda subsistente una parte de deuda correspondiente al principal prestado. Pero lo que es más importante, la Sra. Rocío, en prueba de interrogatorio, admitió que dejó de pagar la deuda de las dos tarjetas de crédito no solo porque se dio cuenta que pagaba unos intereses "un tanto abusivos" si no también "porque no podía". Es de remarcar que, con la demanda judicial sobre usura, la Sra. Rocío cuestiona los intereses y el importe del seguro asociado a la tarjeta, pero no cuestiona que debía el importe de la deuda acumulada hasta entonces, que en ningún momento es controvertida, precisamente porque no podía hacer frente a su pago, es decir, porque se encontraba en insolvencia y concurría el supuesto para el que cumple su función y finalidad el registro de morosos, por todo lo cual, y a la luz de la doctrina establecida por el TS en las resoluciones transcritas, el principio de veracidad de datos ha sido respetado, lo que el recurso de apelación interpuesto debe ser estimado en este extremo.

QUINTO. - Fue objeto de controversia en primera instancia, sin que haya sido resuelto en la sentencia apelada precisamente por haber sido estimado el anterior motivo de ilegitimidad de la intromisión en el derecho al honor de la actora, la regularidad del requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en los ficheros de morosos. Alega la demandante que no lo recibió y que no existe prueba al respecto. Pues bien, consta que esa reclamación fue remitida por medio de correo electrónico a la dirección email de la Sra. Rocío que esta hizo constar en los contratos suscritos con Wizink Bank, habiendo admitido en prueba de interrogatorio que en esa dirección email había recibido extractos mensuales de sus tarjetas y otras comunicaciones de Wizink, aunque no el requerimiento previo de pago. Consta certificado de Signatura Solutions SL por el cual el día 3-11-20 se entregó en la dirección email de la actora el correo en el que Wizink efectuaba su reclamación y, además, que su estado es de "correo abierto".

SEXTO.- Partiendo de los antecedentes fácticos descritos, no puede ser admitida la falta de acreditación del envío, recepción y contenido de la reclamación previa efectuada por la acreedora, y ello en base a la doctrina establecida al efecto por el Tribunal Supremo en supuestos idénticos al que se ha descrito en cuanto a los requisitos que debe tener tal requerimiento, en donde hace aplicación del principio de normalidad, por el cual cuando consta el envío de un correo, en nuestro caso electrónico; que el mismo se dirigió a la dirección email del deudor, conocida por el acreedor; que el mismo resultó además "abierto"; y, al mismo tiempo, no constando que fuese devuelto o no recibido por cualquier causa; así como tampoco constando el cambio de email del destinatario, en tales circunstancias, debe considerarse, por presunciones, que llegó a su destinatario o que éste estuvo en condiciones de acceder a él y de conocer su contenido, o dicho de otra forma, que lo normal es que haya llegado al destinatario, evidentemente, salvo que conste algún hecho que pueda hacer pensar lo contrario y, por tanto, destruya la presunción de normalidad, lo que aquí no sucede. Efectivamente, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 34/2024, de 11 de enero, indica:

" 2.- Decisión del tribunal. Para justificar la práctica del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, la demandada aportó los siguientes elementos probatorios:

i) La carta que contiene el requerimiento de pago a la demandante con la advertencia de que, de no proceder al pago de la deuda en el plazo previsto, sus datos podrían ser incluidos en sistemas de información crediticia, concretamente en los ficheros Equifax y Experian.

ii) La certificación de Serviform, S.A. relativa a que la comunicación dirigida a la demandante fue generada, impresa y puesta a disposición del servicio de envíos postales para su envío al domicilio de la demandante.

iii) El albarán de entrega al operador postal por cuenta de Equifax Ibérica, S.L. de la carta destinada a la demandante en sus oficinas para su posterior envío al domicilio de la demandante que consta en la póliza de préstamo de la que deriva la deuda.

iv) La certificación de Equifax Ibérica, S.A. de que no consta que la carta enviada a la demandante haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto.

3.- La sentencia recurrida considera que, con base en estos documentos, puede admitirse que Equifax emitió y remitió a través de un tercero, Servinform, una comunicación a través de un operador postal, junto a otras que formaban parte de un envío muy numeroso, dirigida a la demandante, pero que no es suficiente para considerar acreditado que el requerimiento llegó a conocimiento de la demandante, pues la demandada pudo acudir a otros medios como serían los envíos certificados con acuse de recibo, burofax, correo electrónico u otros similares, que acrediten suficientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción.

4.- Aunque la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, en una situación como la actual, en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa, la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, en este caso mediante una sentencia del pleno de la sala. Por tal razón, debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago.

5.- En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala, con cita de otras anteriores, declaramos:

"[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

" Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)".

6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio, declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:

"Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable".

7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero, ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión.

9.- Por tal razón, debemos estimar este motivo del recurso de casación, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones que la demandante pretende introducir por primera vez en el trámite de oposición al recurso o que son contrarias a lo que las sentencias de instancia han declarado".

SÉPTIMO. - La estimación del recurso comporta que no procede efectuar condena con respecto a las costas causadas en esta alzada, mientras que las de primera instancia deben ser impuestas a la demandante ( arts. 398 y 394 de la LEC).

En atención a lo expuesto,