Sentencia Civil 432/2024 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 1400/2022 de 14 de junio del 2024

PRIMERO.- La parte demandante recurre contra la sentencia de primera instancia y lo hace alegando error en la valoración de la prueba ya que el mal resultado de las 2 operaciones a las que se sometió a la demandante fueron más allá de los riesgos que prevé el consentimiento informado. Asimismo, se alega la no aplicación de la ficta confesio a la demandada que no compareció y se ha mantenido en rebeldía durante todo el procedimiento.

SEGUNDO.- En el ámbito de la medicina, es clásica la distinción entre medicina curativa, necesaria o asistencial y medicina voluntaria o satisfactiva. La primera actúa ante una determinada patología. La segunda es aquella en la que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, puesto que se actúa sobre un cuerpo sano, sino para el mejoramiento de su aspecto físico o estético, siendo en estos casos plenamente voluntaria la asistencia sanitaria y absolutamente libre la relación entre el facultativo y quien solicita su intervención, en tanto no resulta impuesta por un deterioro de la salud que la convierta en necesaria.

La diferencia no es baladí, puesto que, en el primer caso, medicina curativa, estamos ante una obligación de medios, mientras que, en el segundo, medicina satisfactiva o voluntaria, estamos ante una obligación de resultado. De manera sintética cabe afirmar que la obligación de medios tiene por objeto el desarrollo de una actividad diligente por parte del deudor, mientras que en la obligación de resultado el deudor se compromete a alcanzar este, integrándose dicho deber en el objeto mismo de la obligación contratada. Como señala el TS en su Sentencia núm. 334/1997, de 22 de abril , relativa a una operación para la eliminación de varices, que "el resultado siempre está presente en la obligación; en la de actividad, ésta es el objeto de la obligación; en la de resultado, su objeto es el resultado mismo. Ello implica dos consecuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple con su ejecución adecuada y correcta; el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. A su vez, lo anterior se relaciona con el cumplimiento; en la obligación de actividad, la realización de la conducta diligente basta para que se considere cumplida, aunque no llegue a darse el resultado: lo que determina el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir, diligente, de la actividad encaminada a aquel resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado, por el contrario, requiere la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado. En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación, hace presumir la culpa; en la obligación de actividad, es precisa la prueba de la falta de diligencia, para apreciar incumplimiento".

Ahora bien, en ocasiones, como recuerda la sentencia apelada, puede que el acto médico participe de ambas características, como de hecho apunta ya el TS en su STS de 22 de junio de 2004 , donde se muestra la posibilidad de aplicar conjuntamente ambas obligaciones. Se trataba de una reducción mamaria de una mujer de 36 años para disminuir los dolores de espalda (obligación de medios), frenando así la osteoporosis que empezaba a padecer en fase inicial, al mismo tiempo que se realizaba su reconstrucción plástica-estética, siendo esta última considerada como una obligación de resultados, dado que, tal y como se establece en la propia sentencia " no le puede ser indiferente cómo queden sus pechos tras una intervención conveniente para aliviar sus dolores de espalda pero modo alguno necesaria para salvar su vida o evitar un mal mayor en la propia zona intervenida; concluyendo de forma que si a la finalidad curativa de la intervención se añade la satisfactiva, participando entonces la prestación médica de un doble carácter de obligación de medios y de resultado.". En todo caso, hay que señalar que en el supuesto de autos no consta en momento alguno que la operación a la que se sometió la demandante tuviera ninguna finalidad más allá de la propia estética ya que no consta que estemos en un supuesto como el que recogía la STS arriba indicada.

Por otro lado, la cirugía plástica, es considerada como una especialidad dentro de la medicina que se divide a su vez en cirugía reparadora o cirugía estética. La cirugía reparadora o reconstructiva procura restaurar o mejorar la función y el aspecto físico en las lesiones causadas por accidentes y quemaduras, en enfermedades y tumores de la piel y tejidos de sostén y en anomalías congénitas, principalmente de cara, manos y genitales, en cambio, la cirugía estética consiste en la mejora del aspecto corporal con el aumento de la estimulación de la apariencia física del paciente, bien por el desgaste temporal o para la modificación de algunas estructuras (normalmente nariz, pechos, labios y abdomen, cuyo fin último viene a ser sentirse mejor consigo mismo, con origen en trastornos de aceptación de la propia imagen. En relación con ello, la SAP Barcelona estableció en el año 2000 la siguiente conclusión: son propias de esta clase de cirugía satisfactiva, las notas de voluntariedad y subjetivismo, de forma que la paciente, tras llegar a la conclusión de que hay una parte de su cuerpo que no le agrada o que a su juicio es susceptible de mejora estética en circunstancias análogas otras personas son por completo indiferentes al problema o buscarían su tratamiento de forma incluso contraria (...) llega a la determinación de que quiere el cambio estético y además en unos términos específicos.

Siendo pues ello así, es claro que nos encontramos ante un acto médico que, al menos tiene una funcionalidad estética y entra de lleno en la medicina satisfactiva, modalidad de cirugía plástica, y con finalidad estética.

TERCERO.- En relación con la evolución jurisprudencial que es evidente se ha producido (como asimismo recoge la sentencia apelada), en el tratamiento de las negligencias médicas en los últimos años, y por lo que aquí nos interesa, esta evolución se produce con las STS que diferencian nuevamente entre medicina curativa y medicina voluntaria, y añaden una clara referencia al deber de información, ya que ésta última al depender de la voluntad del paciente para someterse a la misma, la información que se le ofrece, deberá ser mucho más rigurosa, detallada y exacta, para que de ese modo, se pueda valorar libremente, y así la STS 6400/2005 - ECLI: ES:TS:2005:6400 en su Fundamento de Derecho Tercero establece que con más razón es exigible tal derecho (de información) cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervención habida cuenta la innecesariedad o falta de premura de la misma; a lo que debe añadirse la oportunidad de mantener un criterio más riguroso, que respecto de la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención.

Añade el TS que esa información es para decidir si se presta finalmente su consentimiento o desiste de la operación, siendo está decisión dependiente únicamente del paciente (cliente). De tal forma que, la propia Sala nos recuerda y expone, al mismo tiempo, que el deber de información en la medicina satisfactiva (en el caso, cirugía estética), en la perspectiva de la información dirigida a la obtención del consentimiento para la intervención, también denominada en nuestra doctrina "información como requisito previo para la validez del consentimiento", que es la que aquí interesa, como información objetiva, veraz, completa y asequible, no solo comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, sino que también se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia y de que la intervención se desarrolle con plena corrección técnica.

En este punto la Sala Primera del TS lo que pretende, es que no sólo se informe al paciente (cliente) de los meros riesgos que pueden ocurrir, así como de consecuencias adversas y secundarias. Se entiende que al ser medicina satisfactiva, la información que se ofrece debe ser completa, a tal punto, que sólo quedan excluidos los desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención. Así, la Sala concluye que debe advertirse de la posibilidad de dichos eventos, aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente, y ello tanto más si el evento previsible no es la no obtención del resultado sino una complicación severa, o agravación del estado estético, haciendo, por tanto, no sólo un recordatorio del deber y obligación de información, sino a su vez, reforzándolo y prestándole mucha más importancia que la hasta ahora ofrecida.

Recordar pues, que el consentimiento e información son deberes médicos impuestos por la ley, y cuya omisión puede generar responsabilidad civil si se causan daños. En este sentido, el art.1104 CC establece que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, por lo que, está haciendo referencia a la lex artis ad hoc que todo facultativo debe prestar atención, haciendo uso siempre de los medios que mejor disponga, así como la correcta y prudente negligencia de un buen profesional.

Sobre la omisión de la información de los riesgos y el daño que puede causar la intervención que se viene a realizar por el médico, según se considere o no que la falta de información o de consentimiento informado se conecta causalmente con los daños a la vida o a la integridad física del paciente se pueden llegar a dos conclusiones diferentes. Si se niega el nexo causal, deberá absolverse al médico demandado, pues la relación de causalidad es un elemento imprescindible en la responsabilidad por daños (en el caso de que haya actuado correctamente bajo la obligación de medios). Si se reconoce que existe relación de causalidad, debe determinarse claramente de qué daños es responsable el médico.

Precisamente no podemos dejar tampoco de analizar la causalidad del resultado, puesto que la más reciente jurisprudencia, incluso en los casos de medicina satisfactiva, se aparta de la inversión de la carga de la prueba y pone especial énfasis en la causalidad, que valga decir que, superadas las viejas teoría, se centra actualmente en la causalidad adecuada y la no aplicación de la imputación objetiva. De esta forma se relaciona que en el ámbito de la responsabilidad profesional del médico debe descartarse las responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba; en tanto que, el criterio de imputación del art. 1902 del CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo.

CUARTO.- Llegados a este punto y tras analizar el estado de la jurisprudencia en la materia, distinguiendo medicina curativa de satisfactiva, dentro de esta la reparadora de la simplemente estética, examinando asimismo las características que debe de tener el consentimiento informado en este tipo de supuestos, así como la causalidad exigida para poder imputar un resultado, toca aplicar todo ello al caso que ahora se enjuicia. Y para empezar no debemos de olvidar un dato bastante relevante, cual es la situación de rebeldía durante todo el procedimiento, de la parte demandada, que ni ha contestado a la demanda, ni compareció a la citación para declarar ni si quiera ha contestado al recurso de apelación. Es por ello por lo que la parte apelante, basa en parte su recurso en la no aplicación de la ficta confesio.

Pues bien, la "ficta confessio" -confesión ficticia- se configura como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado, en consonancia con la "ficta admissio" -admisión ficticia- prevista en los arts. 304 y 307 de la LEC. Se trata, por tanto, de una facultad del tribunal, y no una regla de aplicación obligatoria, que precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba, de modo que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22-10-2014 "... Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la "ficta admissio" del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que, con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.

Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada...".

Es también doctrina jurisprudencial reiterada que su aplicación exige el previo cumplimiento de ciertas prevenciones porque para poder acudir a la declaración de "ficta confessio" del citado que no comparece a la práctica del interrogatorio (304 LEC) , ya que es preciso que a la parte que vaya a ser interrogada se le aperciba expresamente de oficio o a instancia de parte de que en caso de respuestas evasivas o inconcluyentes podrá ser tenida por conforme con los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente, los cuales se tendrán por ciertos en aquello que le sea enteramente perjudicial.

Sea como fuere en el caso presente, el recurso no solo se fundamenta en la no aplicación de la ficta confesio sino y sobre todo en un error de valoración de la prueba ya que, por bien que sea cierto que se informó a la demandante de las posibles consecuencias adversas de la operación, no lo es menos que ninguna de las producidas entra dentro de esa información o si se quiere, estas exceden claramente de lo informado.

No debemos olvidar que existe una pericial médica del Dr. Leandro, y un informe médico del Doctor Mario, y ambos parten de la base de un resultado inadecuado en la actuación de la demandada puesto que el informe pericial que no ha sido contradicho por prueba en contra, señala, tras visitar a la demandante en su domicilio, que la demandante, en la exploración realizada en el domicilio de la lesionada se evidencia: Mamas grandes, ptósicas (caídas), mayor la derecha que la izquierda, con complejo areola-pezón descentrado respecto a la posición de la mama, areolas asimétricas y cicatrices asimétricas y antiestéticas. Refiere el perito que la Sra. Guadalupe es intervenida, primero, en fecha el 9 de agosto de 2018 y posteriormente y por segunda vez, el 19 de marzo de 2019; que como consecuencia de la intervención del 9 de agosto de 2018 restan cicatrices necróticas con mal resultado de forma del pecho como posición de las aureolas y pezones, siendo que la paciente necesitó de una 2ª intervención que tampoco dio el resultado esperado (el subrayado es nuestro). Considera demostrado que las secuelas que presenta la paciente, el perjuicio estético, son derivadas de las 2 cirugías realizadas. De hecho, en el control del 21 de agosto de 2020 se hace referencia a las 2 intervenciones y al mal resultado, se propone control con otro cirujano para valorar posibilidades terapéuticas. En marzo de 2021 es visitada por el Dr. Mario que propone nueva mamoplastia de reducción sin poder garantizar el resultado. El perito concluye que por ello considera demostrado que las secuelas que presenta la paciente, el perjuicio estético, son derivadas de las cirugías realizadas en fecha el 9 de agosto de 2018 y el 19 de marzo de 2019.

De hecho, en el mismo sentido se pronuncia el informe médico acompañado por la actora a su demanda, del cirujano plástico, Doctor Mario, al que visitó tras las dos operaciones efectuadas por la demandada y en que puede leerse lo siguiente: " A la exploración se aprecian mamas grandes, ptosicas, siendo a simple vista de mayor tamaño la derecha que la izquierda, con complejo areola-pezón alto, descentradas respecto a la posición de la mama con tejido mamario descolgado por cuadrantes inferiores. Las areolas resultan asimétricas a diferente altura, con diferentes diámetros y cicatrices anchas, inestéticas. La cicatriz vertical es de aspecto normal, pero excesivamente larga, de 9 centímetros, siendo la cicatriz horizontal, ancha. ..."

Considera la sentencia apelada que ello entra dentro de los posibles resultados ya indicados en el consentimiento informado, pero de la lectura del mismo no puede inferirse tal conclusión. Efectivamente, en el consentimiento informado se advierte de que es un riesgo frecuente la asimetría de las mamas, pero se añade: " Pueden ocurrir diferencias en la forma de la mama o el pezón entre un lado y otro. Puede necesitarse cirugía adicional para revisar una asimetría después de esta cirugía." Por tanto, nótese que habla de asimetría de una mama respecto de la otra, no de la deficiente y asimétrica colocación del pezón dentro de la areola (descentrado), y en todo caso, no sólo no se obtuvo el resultado deseado, sino que, después de una segunda intervención que debería haber corregido los defectos de la primera (véase el documento nº 3 de los aportados con la demanda), donde se especifica el objetivo de esta segunda intervención: CORRECCIÓN DE CICATRICES QUIRÚRGICAS EN T INVERTIDAS), y que ya prevé el consentimiento informado, no obstante el resultado ha sido todavía peor, provocando lesiones de tal magnitud que, según el Dr. Mario, no se puede garantizar que desaparezcan sometiéndose la Sra. Guadalupe a una tercera intervención quirúrgica. Por lo tanto, el riesgo de asimetría no ha sido resuelto con la segunda cirugía y ni siquiera se garantiza que una tercera cirugía lo pudiera arreglar. Así pues los efectos negativos producidos por las intervenciones, excedieron de los informados y consentidos (cicatrices excesivamente largas o anchas, asimetría de areola y pezones, etc.), se produjeron otros efectos nocivos no previstos ni informados, efectos que fueron observados y plasmados en su informe por el Dr. Mario: "...tejido mamario descolgado por cuadrantes inferiores y la existencia de un nódulo, el cual, bajo ecografía es sugestivo de tejido fibroglandular, sin descartarse que sea consecuencia de las cirugías."

Ello sería ya bastante para entender que hay un mal resultado más allá incluso de los posibles riesgos informados. Pero es que además hay una mala praxis cuando en la pericial y en el informe del Doctor Mario y respecto a parte del daño estético, se dice claramente que "La cicatriz vertical es de aspecto normal pero excesivamente larga, 9 cm, siendo la horizontal ancha.".

En definitiva, la prueba practicada acredita que los resultados indeseados de las dos operaciones fueron más allá de los riesgos informados, concurriendo además una mala praxis en la realización de las incisiones (más largas y anchas de lo necesario) y todo ello unido a que la demandada ni siquiera ha comparecido en ninguna de ambas instancias a defender que su técnica era la adecuada o que los efectos indeseados tienen una causa que no es a ella imputable y es adecuada al resultado producido. No puede pretenderse cargar esa prueba en la parte actora que cumple con su obligación de probar con la documental (contrato e informes médicos acompañados) y pericial que es clara en sus conclusiones, por lo que en este sentido hay que revocar la sentencia y estimar la demanda.

QUINTO.- En relación con la indemnización solicitada hay que estar a lo informado por el perito que recoge como secuelas unas algias postraumáticas cronificadas y permanentes y/o síndrome cervical asociado y/o agravación de artrosis previa que valora en 2 puntos, así como perjuicio estético moderado que valora en 10 puntos. Y ello por varias razones, y así respecto de las algias señala la sentencia que "...sin que se ofrezca mayor explicación de en qué consisten estos dolores y en qué modo se relacionan con la operación, por lo que no pueden valorarse los mismos". En todo caso, hay una pericial medica que así lo indica y no hay porque dudar de la misma si no hay indicación o prueba en contra y entra dentro de la lógica que esas algias se hayan producido, máxime si ha habido que reintervenir y sin resultado satisfactorio.

En relación con el perjuicio estético hay que partir de la base de que se trata de una mujer que tenía 21 años cuando fue intervenida con un perjuicio estético definitivo (ni siquiera la tercera intervención le garantiza un correcto resultado) y con unas mamas asimétricas con pezones descentrados que le impiden por ejemplo hacer toples o perjudican seriamente su estima personal.

Finalmente, y con relación a la reclamación de restitución del importe de lo pagado deviene del incumplimiento contractual que obliga no solo a indemnizar los perjuicios sino también a restituir lo pagado (1101 y concordantes del CC) .

SEXTO.- En relación con la responsabilidad del centro médico codemandado, que tampoco ha comparecido, hay que recordar que estamos en presencia de una responsabilidad vicaria, es decir, cuando se responde por hecho de otro ( art 1903.4 CC) . De hecho, si se hace responder a la empresa es porque se entiende que ésta puede afectar y reducir el riesgo de daño creado por dependientes o empleados. Existen para ello dos presupuestos básicos en el CC, desarrollados por la jurisprudencia: primero, la relación de dependencia ya que es necesaria una relación que implique algún grado de dependencia entre el empresario y el sujeto que causa el daño; y en segundo lugar, la conexión del daño con las tareas o funciones propias del dependiente, pues también es necesario para que nazca este tipo de responsabilidad, que el daño ocurra en el servicio de los ramos en los que estuvieran empleados o con ocasión de las funciones del empleado, aunque ocurra como efecto de un desempeño anormal de las mismas.

Respecto de la relación de dependencia, hay que recordar que en su interpretación jurisprudencial del TS acoge un concepto amplio de dependencia, pero no de alcance universal, pues el TS ha entendido que para que haya esa relación basta que la actividad del agente se encuentre sometida, incluso potencialmente, a la revisión y al control de la empresa. No es necesario que esta relación de dependencia se manifieste a través de una relación jurídica concreta que contemple formalmente una situación de dependencia. Cuando entre el empresario y quien causa el daño existe una relación contractual que implica sujeción a instrucciones y actuación en interés ajeno (contrato de mandato, comisión mercantil o contrato de trabajo), hay dependencia, sin duda, pero no sólo aquí. El ámbito es más amplio porque el TS ha dicho que esta potencial intención o control de la conducta de quien causa un daño no tiene que expresarse a través de una forma contractual determinada. Por ejemplo, la ha declarado en el caso de una farmacéutica que deja la farmacia a cargo de su marido (no farmacéutico) durante unos minutos y éste despacha equivocadamente un medicamento que produce un daño. Tampoco afecta a la aplicación del 1903.4 CC que la relación sea esporádica y no permanente o habitual, si el daño se ha producido de forma que la empresa pueda controlar a quién causó el daño.

Así las cosas, en nuestro caso, no existe prueba alguna en contra de la consideración de que la demandada, Doctora Irene trabajaba para la clínica codemandada FRIENDS&BEAUTY SL (DORSIA CLÍNICAS), y estaba vinculada con ella a través de contrato, por lo que hay que considerar que existe una responsabilidad civil por culpa in vigilando o in eligendo también en esta y la condena a ambas ha de tener carácter solidario.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso comporta la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada y sin que se haga declaración de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente