Sentencia Civil 641/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 1080/2021 de 16 de agosto del 2023

PRIMERO.- La parte demandada Banco Santander SA (antes Banco Pastor SA) interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en primera instancia que declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula de comisiones/gastos de reclamación de posiciones deudoras del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 19 de julio de 2010. La recurrente reitera en esta alzada que la cláusula cumple los parámetros que se derivan de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, por lo que es plenamente válida.

SEGUNDO. - Sobre este tipo de cláusulas se ha pronunciado la STS de 25 de octubre de 2019 (nº 566/19) argumentando esta sentencia, en su Fundamento de Derecho Cuarto, bajo la rúbrica "la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento:

"Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ,Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU (...)."

Trasladando estos criterios al supuesto ahora enjuiciado resulta que el tenor de la cláusula cuestionada es el siguiente: "CUARTA. - COMISIONES. - Además del interés este préstamo devengará las siguientes comisiones:

Por gastos de reclamación de posiciones deudoras: TREINTA EUROS (30) de liquidable y pagadera por una sola vez en cada nueva posición deudora que se produzca, para compensar los gastos de gestión de regularización (como teléfono, telégrafo, télex, desplazamientos) siempre que se realicen efectivamente las reclamaciones."

Por tanto, se devenga por una sola vez y no es automática, sino que está vinculada con las gestiones o servicios que deberá realizar la entidad (o el tercero con quien las tiene contratadas, según el documento nº 2 de la contestación), devengándose únicamente en el caso de que se realicen efectivamente las reclamaciones a las que la propia cláusula alude, sin que por otro lado puede calificarse de desproporcionada la suma de 30 euros.

En consecuencia, teniendo en cuenta que lo que se está cuestionando en la demanda es la nulidad por abusividad, de esta previsión contractual, en términos abstractos, sin que conste que la cláusula se haya aplicado en ningún momento y sin que se haya planteado por la parte actora reclamación/restitución alguna por tal concepto -en cuyo caso sería la parte demandada la que habría de acreditar las correspondientes gestiones efectuadas solicitando la regularización del saldo deudor- hay que concluir que no procede declarar su nulidad, porque respeta los parámetros dichos, sin perjuicio de lo que pudiera plantearse en caso de que se exigiera su cobro.

En este sentido, como dice la STS nº 431/2020, de 15 de julio de 2020, (confirmando la validez de la cláusula apreciada en las sentencias de primera y segunda instancia) "... en concreto respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro. En el caso objeto de este procedimiento, las sentencias de ambas instancias concluyen afirmando la validez de la cláusula, pues dicha comisión, según el pacto, sólo se devenga cuando se produzca la correspondiente gestión solicitando la regularización del pago, por lo que no son automáticas, y están fijadas en un importe único, sin tarifas porcentuales...".

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso aduce la recurrente en la audiencia previa se admitió de forma improcedente la ampliación del petitum de la demanda porque en ésta se reclamaba el 50% del importe de los gastos de gestoría y de tasación, y en la audiencia previa se solicitó como alegación complementaria la ampliación del petitum en cuanto al 100% de dichos gastos, admitiendo dicha ampliación, que se acoge en la sentencia, en contra de lo previsto en el art. 412.1 de la LEC, que prohíbe el cambio de demanda, pudiendo la parte actora haber efectuado dicha petición en la demanda, por lo que resulta inaceptable dicha ampliación.

No cabe acoger las alegaciones de la recurrente, considerando en cambio que la resolución recurrida se ajusta debidamente a la doctrina jurisprudencial europea sobre la materia y a los criterios sentados por el Tribunal Supremo, que se han ido adaptando paulatinamente a aquélla.

Hay que destacar que en el momento de presentar la demanda la parte actora planteó su petición conforme a las pautas y criterios fijados en la STS, Pleno, de 23 de enero de 2019 (nº 46/2019), y así lo hacía constar expresamente en su demanda. Posteriormente se dictó la STS, 555/2020, de 26 de octubre, estableciendo que el pago de los gastos de gestoría debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista, siendo también de fecha posterior la STS Pleno, nº 35/2021 de 27 de enero de 2021 en la que por primera vez se pronuncia el TS en el sentido que todos los gastos de tasación debe asumirlos el Banco prestamista. La audiencia previa se celebró el 20 de julio de 2021, siendo en ese momento cuando la parta actora solicitó rectificar el quantum de su petición para actualizarla a los criterios jurisprudenciales sobre la materia.

De acuerdo con lo anterior no cabe compartir la tesis de la apelante cuando alega infracción del art.412-1 de la LEC. El art. 410 de la LEC establece que la litispendencia produce todos sus efectos procesales desde la interposición de la demanda, si después es admitida y el artículo 412 LEC prohíbe el cambio de demanda, sin perjuicio, en su caso, de alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa, estableciendo el art. 426-1 de la LEC que en la audiencia previa, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario, añadiendo el párrafo 2 que también podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.

Este apartado resulta fundamental en el presente caso puesto que no se trata de eludir los efectos de la litispendencia que establece el art. 412 de la LEC, y aunque se incrementa cuantitativamente la pretensión de condena no puede obviarse que la parte actora ha rectificado un extremo secundario de su pretensión, sin que se haya alterado ésta de forma sustancial, ni sus fundamentos. No estamos ante una nueva acción, ni ante acumulación de acciones, y tampoco se ha alterado la causa petendi sino que la actora, en base a la misma acción de declaración de nulidad, por abusividad, de la cláusula de gastos, y conforme a las consecuencias jurídicas que de ello se derivan en orden a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por el prestatario, se limita a rectificar el quantum de su petición restitutoria, que resulta justificado por el cambio de jurisprudencia ocurrido en fecha posterior a la interposición de la demanda, sin que por otro lado quepa apreciar indefensión alguna para la parte demandada, que ha podido efectuar las alegaciones que ha tenido por convenientes, debiendo incidir en que según la doctrina jurisprudencial el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula que se declara abusiva, debiendo imponer a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva, resultando de aplicación el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión. En este sentido, la misma STS, del Pleno, de 27 de enero de 2021 (nº 35/2021) argumenta:

"(...) una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos.

Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C-259/19 ).

El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13, fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: "el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes" (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: "pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar".

En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo:

"el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos" (apartado 55)".

CUARTO.- Al estimar parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC), debiendo mantener igualmente el pronunciamiento sobre costas de primera instancia, porque ha sido estimado el pedimento relativo a la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de formalización, existiendo una previa reclamación extrajudicial que no fue atendida, debiendo estar a la doctrina del TJUE y el TS en relación con las estimaciones parciales en este tipo de reclamaciones y en que el demandante es consumidor. En concreto, la STS de 29 de mayo de 2023 que examina la nulidad de la cláusula de comisión de apertura conforme a la STJUE de 16 de marzo de 2023, estima el recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria y, concluyendo que la cláusula de comisión de apertura contenida en el contrato de préstamo hipotecario analizado no es nula, mantiene la condena en costas de primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020.

En cuanto a la alegada existencia de dudas de Derecho para que no sean impuestas las costas de primera instancia a la demandada, debe seguirse la argumentación de la STS, del Pleno, nº 419 de 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015) cuando razona que: "el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado", por cuanto si se apreciara en estos casos las dudas de derecho como razón para no imponer las costas a la Entidad bancaria " se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas".

Esto ha llevado al propio Tribunal Supremo a decir en su sentencia de 16-3-21 que: " Esta sala, tras casar una sentencia, al asumir la instancia, ha impuesto las costas en casos en los que se estimaba la demanda en lo relativo a la nulidad de una cláusula predispuesta pero no se estimaban todas las pretensiones restitutorias ( sentencias 35/2021, de 27 de enero , 72/2021, de 9 de febrero , y 78/2021, de 15 de febrero , entre otras)". Este criterio es igualmente aplicable en caso de estimación parcial de la demanda. Así resulta de la doctrina sentada por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 en donde se ha pronunciado sobre esta materia señalando que las normas europeas "se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales" a raíz de la declaración de abusividad de una cláusula porque "crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho a un control judicial efectivo". Por lo que desaparece el criterio del vencimiento objetivo como base de determinación de las costas para pasar a un régimen propio de la normativa protectora de consumidores y precisamente a favor de estos últimos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación