Sentencia Civil 60/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 1234/2021 de 19 de enero del 2023

PRIMERO. El recurso de apelación se presenta contra la Sentencia nº 389/ 2021, de 12 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 633/2020, que estima la demanda presentada por Doña Elisabeth contra BANCO SANTANDER S.A., en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación existentes en el contrato de préstamo hipotecario de 7 de enero de 2003 y posterior ampliación y novación modificativa de 20 de marzo de 2006 celebrado entre las partes. Declara nula la cláusula 4.3 del préstamo hipotecario y la cláusula 3.2. de la novación, que imponen al prestatario el pago de comisiones por posiciones deudoras, así como la cláusula 5.1.2 del préstamo y 4.2 de la novación, que imponen al prestatario el pago de todos los gastos con ocasión de la escritura. En consecuencia, condena a la demandada a la devolución a la demandante de las cantidades previamente abonadas en aplicación de la cláusula de gastos que se declara nula en el importe de 309,07 euros, más intereses legales desde la fecha del pago. Impone las costas a la entidad bancaria.

Apela la Entidad demandada BANCO SANTANDER S.A. solicitando la suspensión por prejudicialidad civil ante el planteamiento por parte del Tribunal Supremo de tres cuestiones prejudiciales al TJUE en cuanto a la prescripción de la acción restitutoria. Impugna el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula relativa a comisiones por reclamación de posiciones deudores, la imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula de gastos de los contratos de subrogación y modificación de una hipoteca, y la prescripción de la acción restitutoria. También apela por la imposición de gastos de tasación que considera deben asumirse al 100% por el prestatario. Solicita la estimación del recurso y desestimación de la demanda.

La Sra. Elisabeth se opone al recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La parte apelante plantea como cuestión previa la suspensión por prejudicialidad civil del presente procedimiento, ante el planteamiento de cuestión prejudicial por parte del Tribunal Supremo sobre el dies a quo del plazo de prescripción. Considera no puede resolverse el pleito hasta que se haya respondido a la cuestión. En cuanto a la prescripción de la acción de restitución, alega que estaría prescrita, por el transcurso de más de diez años desde el momento en que se pagaron los gastos en enero de 2003, el préstamo hipotecario y en marzo de 2006 la novación, no constando reclamación hasta septiembre de 2020.

En cuanto a la petición de suspensión por prejudicialidad civil por el Auto del Pleno del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021, no puede prosperar. El citado Auto rechaza que el dies a quo para el cómputo de la prescripción pueda iniciarse desde el momento de la celebración del contrato, o desde el momento en que se produjo el pago indebido (que es lo que sostiene nuestra apelante), por apreciar que esta interpretación de las normas sería contraria al principio de efectividad del derecho comunitario. Y se plantean varias posibles opciones en cuanto al dies a quo: o bien atender a la fecha de la Sentencia firme por la que se declara la nulidad de la cláusula (que es la interpretación que efectuamos en esta Sala y que se ha seguido en la Sentencia de instancia), o bien estar a la fecha en la que el TS dictó Sentencias uniformes estableciendo criterios sobre los efectos restitutorios de los gastos derivados del contrato cuando se declara la nulidad de la cláusula que atribuye en exclusiva al consumidor dichos gastos ( SSTS nº 46, 47, 48 y 49 dictadas el 23 de enero de 2019), o a la fecha en la que el TJUE declaró que estas acciones restitutorias pueden estas sujetas a un plazo de prescripción (SSTJUE de 9 de julio y de 16 de julio de 2020). Si atendemos a cualquiera de estas opciones interpretativas que se contemplan en el ATS de 22 de julio de 2021, es claro que la acción restitutoria ejercitada en este proceso tampoco estaría prescrita al haberse formulado reclamación extrajudicial en septiembre de 2020 e interpuesto la demanda en octubre de 2020.

Es por ello que no se aprecia fundamento para suspender la resolución de este pleito a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial indicada.

Como hemos venido considerando en esta Sala, y así se recoge en la Sentencia de instancia, conforme a los preceptos indicados, las cláusulas que se consideran nulas por abusivas lo serán de pleno derecho, y no simplemente anulables, de modo que no es de aplicación ningún plazo de caducidad (el del art. 1301 CCivil, en concreto) o prescripción, estimando la jurisprudencia desde antiguo que la nulidad radical o de pleno derecho tiene un carácter imprescriptible. Así lo recordaba ya la STS nº 470 de 19 de mayo de 1995, rec. 660/1992: " la acción de nulidad de pleno derecho o de inexistencia de los actos jurídicos es imprescriptible, de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado por la acción del tiempo, de manera que, según la sentencia de 14 de noviembre de 1991 y otras, la limitación temporal para accionar de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código civil viene referida a las acciones de anulabilidad, pero no a las de nulidad radical o inexistencia, como es el caso ahora debatido".

Las consecuencias de la declaración de nulidad, ex art. 1303 CCivil, implican la mutua restitución entre las partes de las prestaciones que se hubieran entregado en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, con sus intereses. En el caso de autos la nulidad de la cláusula que impone la totalidad de los gastos al prestatario consumidor, surge la obligación a cargo del prestamista de restituir cantidades satisfechas por el prestatario a terceros como resultado de la aplicación de la cláusula que se declara nula. Esta obligación de restitución de dichos gastos satisfechos indebidamente se ha venido admitiendo por esta Sala, y también ha sido expresamente resuelta en las SSTS, del Pleno, nº 725 de 19 de diciembre de 2018 (rec. 2241/2018), y en las nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017, rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017, respectivamente); estas últimas indican en su Fundamento de Derecho Cuarto: 1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :

"34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía."

En la misma línea se pronuncia el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19), apartados 50 a 55.

La apelante plantea en su recurso la posible prescripción de esta acción de reclamación de cantidad al haber transcurrido el plazo de prescripción general desde que se efectuó el pago de dichos gastos y cantidades por la parte demandante, de modo que la tesis de la apelante es que el día de comienzo del cómputo de la prescripción es el día de pago indebido por el consumidor como consecuencia de la aplicación cláusula abusiva.

Esta tesis sobre el dies a quo del plazo de prescripción no es la seguida por esta Sala de la Audiencia, ni por la Sentencia de instancia. Sobre esta cuestión, en línea con lo resuelto en la Sentencia de instancia, debemos considerar que mientras no se declara la nulidad de la cláusula abusiva no es posible la reclamación de las sumas satisfechas indebidamente por la aplicación de esta cláusula nula, de modo que no cabe apreciar ningún retardo malicioso en dicha reclamación ni la prescripción de la misma, conforme la doctrina de la actio nata, (recogida en el art. 1969 CCivil y en el art. 121-23. 1 CCCat), que determina el inicio del cómputo de prescripción en el momento en que la pretensión es ejercitable.

Como dijimos en nuestra Sentencia nº 247 de 16 de mayo de 2019 (rec. 351/2018): " Olvida la recurrente que los prestatarios no han podido ejercitar la acción de reembolso o reintegro de las cantidades que pagaron por gastos notariales, registrales, de gestoría e impuestos hasta que ha sido declarada la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual no ha sucedido hasta este procedimiento. Hasta su declaración de nulidad nada podían reclamar los prestatarios precisamente por los propios efectos de la citada disposición contractual, de forma que el plazo de prescripción para poder reclamar su reintegro, que constituye una acción personal, no puede empezar a contar hasta que se produce su declaración de nulidad pues es cuando nace para el acreedor la posibilidad de ejercitar la acción en virtud del principio de la "actio nata" ( art. 1969 del C.c .).

Como dice la STS de 22-5-08 , citada por la de 25-3-09 : "nuestro Código Civil, superando la teoría de la "actio nata", afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuándo debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1969 de dicho Código , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977 ). Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982 "..."

Este criterio seguido por esta Sala civil es perfectamente ajustado a la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19) antes citada.

Este criterio seguido por esta Sala civil es perfectamente ajustado a la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19) antes citada. Teniendo en cuenta las alegaciones de suspensión por prejudicialidad civil del recurso de apelación, y partiendo de las cuestiones planteadas por el TS en cuestión prejudicial al respecto, en el Auto de 22 de julio de 2021, en el que se rechaza que el plazo de comienzo de cómputo de la prescripción pueda iniciarse desde el momento de la celebración del contrato, o desde el momento en que se produjo el pago indebido (que es lo que sostiene nuestra apelante), por apreciar que esta interpretación de las normas sería contraria al principio de efectividad del derecho comunitario.

Con arreglo a las consideraciones expuestas, procede la desestimación de este motivo de apelación.

TERCERO.- La apelante alegaba la imposibilidad de declarar la nulidad de gastos de los contratos de subrogación y modificación de hipoteca, sobre la base que al tener la iniciativa la demandante en la subrogación y novación, no puede desatender el correspondiente abono de los gastos. No obstante, como señala la parte apelada, en este supuesto no se da ninguna subrogación entre comprador y constructor, sino que la actora y la entidad bancaria celebraron enero de 2003 un contrato de préstamo hipotecario ante Notario para financiar la adquisición de su vivienda habitual. Y dicho préstamo fue novado en marzo de 2006. Por tanto toda la argumentación de la apelante en este sentido en el motivo primero del recurso, no es aplicable al caso de autos.

Como segundo motivo de apelación, sostiene Banco Santander S.A. la validez de la Cláusula cuarta relativa a comisiones, en el apartado 4.3 relativo a comisiones por posiciones deudoras del préstamo hipotecario y 3.2 de la escritura de novación, por error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia en la materia.

La actora sostenía que se trataba de una cláusula predispuesta frente a la que la parte consumidora prestataria demandante se limitó a adherirse, que no fue negociada individualmente, que adolece de falta de transparencia y que supone un desequilibrio importante de las obligaciones contractuales de las partes en perjuicio del consumidor. La Sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula estimando la demanda en este punto; el recurso de apelación esencialmente reitera los argumentos de la contestación a la demanda sobre la validez de la condición impugnada lo que implica, en definitiva, que para resolver el recurso sea necesario analizar si el material probatorio.

En el supuesto presente, examinado el material probatorio aportado a los autos, debemos estimar que ha sido debidamente analizado y valorado por el Magistrado de instancia y que la Sentencia recurrida se ajusta a las normas procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia y aplicable al caso, sin que proceda sustituir el criterio del juzgador de instancia, que se estima objetivo e imparcial, por la visión subjetiva de la apelante favorable a sus propias pretensiones.

La cláusula contemplada en el préstamo hipotecario, en el pacto cuarto, párrafo tercero, y establece que: "Se devengará una comisión en concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de TREINA EUROS CON CINCO CENTIMOS DE EUROS que se devengará por una sola vez en cada situación que la parte prestataria mantenga obligación/es de pago/s incumplida/s en su/s fecha/s y que se cobrará cuando al parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad". Está redactada de forma idéntica en la escritura de novación, apartado 3.2, con el mismo importe, por tanto, todas las alegaciones del recurso de apelación que se refieren a una comisión de importe moderado de 15,03 euros no son aplicables al supuesto de autos. Por lo que es descartable el argumento de la apelante cuando señala que la comisión tiene un importe moderado de 15 euros, ya que no se ajusta al supuesto de autos.

Aplican al presente supuesto los artículos 1, 5, 7 y 8 LCGC, con relación a la regulación de protección de los consumidores y usuarios, condición de la parte prestataria en el contrato de autos que no se discute. También la Directiva 93/13/CEE traspuesta en nuestro derecho esencialmente en el Texto Refundido LGDCU aprobado por el RD Leg. 1/2007 (que refundió la regulación de LGDCU de 1984 y las modificaciones y leyes posteriores), en concreto los arts. 80, 82, 83, 85 a 90 así como la normativa sectorial relativa a los contratos bancarios de préstamo con garantía de hipoteca, y a la jurisprudencia que interpreta dicha regulación emanada de los tribunales españoles y del TJUE. En base a la citada normativa, estimamos lo siguiente.

En primer lugar, que nos hallamos ante una cláusula predispuesta por el Banco, habida cuenta que no se ha aportado ninguna prueba por la demandada que acredite que la cláusula impugnada se negoció individualmente, de modo que la parte prestataria consumidora pudiera influir en su contenido (no pudiendo ampararse por ello esta cláusula en el art. 1255 CCivil). En segundo lugar, compartimos igualmente las conclusiones de la Sentencia de instancia apelada respecto a la nulidad de esta condición contractual, porque la comisión de 30,05 € se devenga automáticamente tras cada impago. No se aclara si está vinculada a algún servicio de reclamación efectivo y concreto, en el texto de la condición general no se concreta si en este caso esos 30,05 € responden a un burofax, a una llamada de teléfono, o a otro tipo de requerimiento o de gestión, ni tampoco se discrimina entre un verdadero incumplimiento o un mero retraso en el pago. Supone una indemnización a cargo del prestatario consumidor desproporcionada por la razón de que, además de establecer esta comisión, conforme al contrato se devengan automáticamente intereses de demora por dicho impago (no siendo de aplicación por tanto el art. 1152 CCivil), por lo que esta situación implica a priori la recepción una doble remuneración o indemnización por un mismo concepto a favor del Banco y en perjuicio del cliente consumidor. De modo que debemos apreciar que esta condición contractual infringe lo dispuesto en los arts. 82.4, 85, 87.5 y 89.4 y 5 TRLGDCU).

Tal y como está redactada la cláusula en este caso, parece que se impone de con carácter sancionador por el impago de cuotas vencidas e impagadas, finalidad que ya persiguen los intereses moratorios. No indica gestión o servicio efectivo que justifique su devengo.

Asimismo, a fecha del contrato de autos, estaba en vigor la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre Transparencia de las Operaciones y Protección de la Clientela (derogada posteriormente por la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 junio 2012), conforme a la cual se regulaban en su Norma Tercera las tarifas de comisiones, y con arreglo al apartado 3 de la misma se preveía que " Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente". Con arreglo a dicha normativa, la comisión por impago por cada recibo vencido que resulte insatisfecho ha de considerarse que es contraria a lo previsto en la misma, al no responder a un determinado servicio solicitado por el deudor y devengarse de forma automática, sin que se haya acreditado por la Entidad que efectivamente se realizan las labores de reclamación y que las mismas tienen el mencionado coste.Artículo 3. Comisiones.

1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.

Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

En el mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias nº 426 de 25 de junio de 2020 (rec. 721/2019), nº 44 de 17 de enero de 2020 (rec. 38/2919), entre otras muchas, y en la nº 117 de 8 de marzo de 2019 (rec. 36/2019), en la que explicábamos: " En el supòsit de la clàusula setena, en el seu cinquè paràgraf, atorga a l'entitat financera l'opció d'aplicar o no aplicar, sense especificar en quins supòsits i condicions ho podrà fer, un únic càrrec de 15,03 € en concepte de "Gasto por Reclamación de posiciones deudoras vencidas". No és forassenyat considerar que la realització de gestions per reclamar un deute vençut pugui generar despeses que, al ser conseqüència de la conducta incomplidora del deutor, li poden ser reclamades pel creditor. Ara bé, una cosa és que això sigui així i una altra que s'apliqui automàticament i mecànica aquesta comissió, sense que consti la realització de cap gestió de cobrament ni s'acrediti cap despesa assumida pel creditor. No hi ha dubte que l'entitat financera pot haver fet una despesa al reclamar el deute pels seus empleats de l'oficina via telefònica, o efectuant reunions amb el deutor, i més encara via reclamacions postals, ja sigui pels seus serveis jurídics o, encara més, per empreses de cobrament especialitzades a qui s'hagi pogut encomanar la gestió del cobrament. Ara bé, cal que s'hagi provat que, com a conseqüència d'aquestes gestions, s'ha efectuat una mínima activitat capaç de generar la despesa que es vol repercutir al deutor, cosa que no s'ha fet aquí, doncs res s'ha al legat ni provat al respecte. És per això que tant l'aleshores vigent Ordre del Ministeri d'Economia i Hisenda, de 12 de desembre de 1989 i la Circular del Banc d'Espanya 8/1990, de 7 de setembre, sobre transparència de les operacions i protecció de la clientela, per la què es fixen els tipus d'interès i comissions, estableixen que: "Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos". És abusiu, doncs, aplicar aquesta comissió quan el creditor no ha hagut d'assumir cap despesa que justifiqui la seva aplicació."

Finalmente debemos recordar que la falta de aplicación en la práctica de la citada cláusula inserta en el contrato de 7-1-2003 y de 2006 no obstaría a la declaración de nulidad por su carácter abusivo. Se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho y que no requiere para su apreciación que se haya producido un perjuicio efectivo, apreciando esta Sala que la parte prestataria consumidora ostenta un interés legítimo en que se declare la nulidad de la cláusula, evitando así que pueda quedar al arbitrio de la Entidad bancaria la decisión en el futuro de aplicarla.

En cuanto al informe pericial aportado en la contestación y el contrato existente con una empresa de gestión de cobros, se trata de un informe pericial planteado en abstracto, que constata que la entidad incurre en gastos a la hora de reclamar, pero no excluye que no deba examinarse en este caso concreto cuales han sido o serían los costes efectivos. Esta Sala ha declarado en Sentencia nº 424/ 2022, de 29 de junio, (rec. núm. 741/ 2021) con la misma apelante y documentación aportada lo siguiente: "En tal sentido nos hemos pronunciado ya en Sentencias de 16 de febrero de 2022, nº 109/2022; 1 de marzo de 2022, nº 161/2022 y 11 de marzo de 2022, nº 191/2022, entre otras, en que Banco Santander hacía referencia a la misma prueba documental aportada con la contestación a la demanda."

Conforme a los argumentos expuestos, debemos desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.- Finalmente en cuanto a los gastos de tasación, insiste el apelante que no se le deben imponer los gastos de tasación, ya que es el prestatario el principal interesado en la tasación del bien inmueble que ofrece como garantía para la obtención del préstamo. Alega jurisprudencia menor del año 2017 y 2018 y niega que el documento aportado tenga relación con el presente préstamo por ser de fecha posterior.

Estas alegaciones no pueden prosperar partiendo de la base de lo indicado en la STS nº 35/2021, de 27 de enero, (rec. núm. 1926/ 2018 ) dictada por el Ilmo. Sr. Don Ignacio Sancho Gargallo,

"7. Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

"Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario".

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

"Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán".

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, "las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse".

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e )."

En atención a lo expuesto parece claro que los gastos de tasación son reclamables por el consumidor, y las facturas aportadas coinciden con el supuesto de autos, confirmando lo resuelto en la Sentencia de instancia y desestimando este motivo de apelación.

QUINTO.- Habiendo desestimado el recurso de apelación y de conformidad con el artículo 398.1 LEC, se imponen las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,