Sentencia Civil 419/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 357/2021 de 02 de junio del 2023

PRIMERO.- Las sociedades demandantes, BONALLAR DŽURGELL SL, PROESMIR SA y URGELLAR SL, interpusieron demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO SABADELL SA ejercitando acción de reclamación de cantidad por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de los términos y condiciones de la escritura de ampliación del préstamo hipotecario autorizada el 6-11-2008 y, en especial, por incumplimiento del "contracte de gestió de pagaments a proveïdors" (contrato de confirming) de fecha 28-11-2008, así como las cláusulas adicionales de prenda anexas a dicho contrato.

El contrato se suscribió con Caixa dŽEstalvis del Penedès, si bien, la demanda se interpone contra BANCO SABADELL SA como sucesora, por absorción, de Caixa dŽEstalvis del Penedès, al haberse subrogado en todos sus derechos y obligaciones.

La demandada opuso la excepción de falta de legitimación pasiva, alegando que

no tiene nada que ver con las operaciones por las que se reclama dado que en la operación de adquisición de activos y pasivos de BANCO MARE NOSTRUM (BMN) efectuada en fecha 31-5-2013 se transmitieron una serie de activos y pasivos, entre lo que no se encuentran los derechos y obligaciones que se puedan derivar del préstamo hipotecario que es objeto de este procedimiento, aportando como documento nº 2 de su demanda un certificado emitido por BANKIA SA (entidad que absorbió a BMN) que acredita que las operaciones objeto de este procedimiento no fueron transmitidas a BANCO SABADELL, manteniendo BMN (hoy BANKIA) la titularidad de los derechos y obligaciones derivados de dicho préstamo.

La sentencia de primera instancia aprecia falta de legitimación pasiva de la demandada, considerando que la prueba practicada y el tipo de relación contractual que nos ocupa permiten concluir que la relación jurídica de que se trata une a la parte actora con BANKIA SA, y no con la demandada, considerando que las circunstancias concurrentes son distintas a las analizadas en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2019 (que estimó el recurso de casación interpuesto por BANCO SABADELL SA contra una sentencia de esta Sala, en concreto, nº 473/2016, de 7 de noviembre) puesto que en aquel caso se trataba de una cuenta corriente de la entidad promotora mientras que aquí se trata de dos contratos, uno hipotecario y otro de confirming, y en este caso la entidad BANKIA SA reconoce con dos certificados que estos dos contratos son de su titularidad y no de la entidad demandada.

La parte actora interpone recurso de apelación reiterando la procedencia de aplicar al caso los criterios sentados en la STS nº 645/2019, de 28 de noviembre, considerando que los certificados expedidos por BANKIA y la ratificación efectuada en juicio por la apoderada de la entidad que los emitió no resultan concluyentes, refiriéndose a los antecedentes que obran en su poder según los cuales no se habrían cedido a BANCO SABADELL el crédito hipotecario de BONALLAR DŽURGELL SL ni el contrato de confirming, pero sin que conste que haya revisado el CD inmobiliario para saber si están o no incluidas dichas operaciones, incidiendo sin más en los antecedentes históricos, sin que tampoco se haya dado respuesta a lo solicitado en la diligencia final, limitándose BANKIA a aportar el acta de depósito notarial otorgado el 31-5-2013 otorgada entre BMN y BANCO SABADELL, no habiendo acreditado que el préstamo hipotecario de que se trata no figuraba como cedido, concluyendo que ante la falta de prueba de que este préstamo y el contrato de confirming estuvieran expresamente excluidos de la cesión, y siendo ésta en bloque y a título universal, la excepción debe ser desestimada.

A mayor abundamiento indican que aún en el caso de entender que el crédito hipotecario no figuraba en el listado del CD inmobiliario, ello no es óbice para examinar el fondo de la acción ejercitada por cuanto se fundamenta en el incumplimiento del contrato de confirming y no en el préstamo hipotecario que únicamente es un antecedente fáctico del mismo, siendo evidente que el contrato de confirming no puede ni debe figurar en el CD inmobiliario porque éste contiene, según la escritura notarial de Acta de Depósito, "la información catastral y registral de los inmuebles, créditos hipotecarios y arrendamientos financieros", por lo que las afirmaciones de la apoderada de BANKIA son meramente subjetivas y escapan de sus competencias.

SEGUNDO. - Como documento nº 1 de la contestación a la demanda BANCO SABADELL aportó copia de la escritura de cesión parcial de activos y pasivos de BMN a favor de BANCO SABADELL otorgada el 31-5-2013, aportando en la audiencia previa nota simple del Registro Mercantil de Madrid, relativa a la inscripción del Proyecto de Fusión Parcial de Activos y Pasivos. Estos mismos documentos son los que se analizan en la STS nº 645/2019.

Como documento nº 2 aportó los dos certificados de BANKIA SA al que se refiere la sentencia de primera instancia, según los cuales, conforme a los antecedentes que obran en su poder, el contrato de préstamo hipotecario y el contrato de confirming suscrito en su día entre BONALLAR DŽURGELL SL y Caixa Penedès no fue cedido a BANCO SABADELL en virtud del contrato de cesión de activos y pasivos formalizado el 18-12-2012, manteniendo BANKIA la titularidad de los mismos. Dichos documentos fueron expresamente impugnados por la parte actora.

En el acto de juicio depuso como testigo la Sra. Yolanda, ratificando que, como apoderada de Bankia, fue ella quien emitió dichos certificados, si bien, reiteradamente preguntada sobre cuáles son los antecedentes que obran en dicha entieda, se limitó a indicar que dicha información la había obtenido de sus archivos históricos, sin aportar ningún otro dato que permita esclarecer la cuestión, señalando que según los datos consultados resulta que estas operaciones quedaban dentro del perímetro de Caixa Penedès, porque estas operaciones en particular no fueron vendidas.

Valorando el resultado de estos medios de prueba procede acoger las alegaciones de las recurrentes, sin que la Sala aprecie que las circunstancias concurrentes en este caso revistan la entidad suficientes como para apartarnos de los criterios sentados sobre esta concreta cuestión por el Tribunal Supremo en su sentencia nº 645/2019, de 28 de noviembre de 2019, sin que advirtamos ninguna diferencia sustancial por el hecho de que entonces se tratara de una cuenta corriente y ahora de dos contratos, y lo mismo cabe decir sobre los certificados emitidos por BANKIA y ratificados en periodo probatorio, porque son genéricos e imprecisos, remitiéndose a unos antecedentes históricos sobre los que no se aporta ningún dato ni referencia concreta, pese a que, como seguidamente veremos, el Tribunal Supremo tiene dicho que lo que debe acreditarse, en su caso, es que se trata de una operación expresamente excluida, resultando en este sentido claramente insuficiente al efecto la actividad probatoria desplegada por Banco Sabadell para acreditar la falta de legitimación que invoca.

La referida STS nº 645/2019, de 28 de noviembre, estimó el recurso de casación planteado por la parte actora y descartó la falta de legitimación pasiva de BANCO SABADELL, que había sido apreciada en primera instancia, siendo este pronunciamiento confirmado por esta Sala atendiendo a las pruebas practicadas, indicando (por lo que ahora interesa) en nuestra sentencia de apelación nº 866/2016, de 7 de noviembre de 2016, que:

" Los documentos obrantes en autos, y en especial el documento nº 1 de la contestación consistente en un certificado emitido por un apoderado de BMN, junto con las respuestas al interrogatorio de BMN en periodo probatorio, acreditan que el contrato de cuenta corriente - NUM000 de Habitatges Roure-Arnó SL. en Caixa Penedés, y después en BMN no fue objeto de cesión a Banco Sabadell, y que la promoción inmobiliaria que dicha sociedad estaba ejecutando en Almacelles fue adjudicada en el año 2010, en el seno del Concurso de Acreedores de la promotora seguido al nº 159/2008, a la empresa Terres y Projectes SLU, empresa del grupo inmobiliario de BMN.

(...) la concreta relación jurídica que nos ocupa no está incluida en la cesión y, por derivación, tampoco asumió la entidad cesionaria derechos ni obligaciones en relación con ella, sin que pueda fundarse su pretendida responsabilidad en el hecho de haber asumido globalmente y haber dado continuidad a la praxis o negocio bancario de la cedente.

(...)

En el supuesto enjuiciado podría admitirse la legitimación pasiva de Banco Sabadell a efectos de exigirle responsabilidad como entidad cesionaria siempre y cuando esa relación formara parte de la unidad económica que es objeto de la cesión, lo que no puede admitirse atendido el contenido de los documentos antes mencionados, de los que resulta que la cuenta bancaria de continua referencia no estaba incluida entre los "a ctivos, pasivos y demás elementos que integran el negocio bancario de la Dirección Territorial", que fueron transmitidos en bloque a Banco Sabadell, que sí quedó subrogada en todos los derechos y obligaciones inherentes a las relaciones jurídicas transmitidas, pero entre ellas no se encuentra incluida aquélla porque se está exigiendo responsabilidad al amparo del art. 1.2 de la Ley 57/1968 . Así viene a corroborarlo el hecho de que, como indican los demandantes y subraya también la resolución recurrida, en relación con esta promoción inmobiliaria se han seguido diversos procedimientos judiciales iniciados por distintos compradores afectados por la insolvencia de la promotora, resultando significativo que en el segundo de ellos la demanda se dirigió contra BMN (sucesora de Caixa Penedès) y ésta admitió su legitimación pasiva sin plantear objeción alguna, habiendo alcanzado firmeza la sentencia condenatoria, por aplicación del mismo art. 1.2 y la doctrina jurisprudencial sobre la materia".

Interpuesto recurso ante el Tribunal Supremo, fue resuelto por la citada STS nº 645/2019, que en los antecedentes del caso indica:

"6. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por los demandantes. La Audiencia desestimó la apelación respecto de Banco Sabadell, al confirmar su falta de legitimación pasiva, pues las relaciones contractuales instrumentadas en la cuenta corriente - NUM000 de Habitatges Roure-Arnó S.L. en la sucursal de Caixa Penedés en Almacelles, que habían pasado más tarde a BMN no formaron parte de la unidad económica objeto de cesión a Banco Sabadell y por lo tanto permanecieron en BMN".

Analizando más adelante el recurso de casación argumenta:

" 1. Formulación del motivo tercero. El motivo denuncia la infracción del apartado 2 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (en adelante, LME), en relación con el artículo 1255 CC , en lo relativo al pronunciamiento desestimatorio de la reclamación cursada frente a Banco Sabadell.

En el desarrollo del motivo se argumenta que según la escritura de 31 de mayo de 2013, de cesión de activos y pasivos, se traspasó el negocio bancario de la dirección territorial de Cataluña y Aragón de BMN, y este traspaso supuso una cesión en bloque por sucesión universal.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo. No hay duda de que la totalidad del negocio bancario de Caixa Penedés pasó a BMN, en el año 2010. El 31 de mayo de 2013, se otorgó la escritura pública de cesión parcial de activos y pasivos de BMN a favor de Banco Sabadell S.A., en la que se traspasaba el negocio bancario del que se denominaba "Perímetro de la Cesión", es decir de la Dirección Territorial de Cataluña y Aragón de BMN, en el que está incluida la oficina de Almacelles, en la que la promotora tenía abierta la cuenta. En la misma escritura de cesión parcial consta en el punto I, y se reitera en numerosas ocasiones a lo largo de la escritura, que lo que se cede son determinados activos, pasivos y demás elementos, incluyendo relaciones contractuales, que integran el negocio bancario de la dirección territorial.

Por el tiempo en que se concertó la cesión parcial de activos y pasivos, regía la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales, cuya Disposición Adicional Tercera, apartado 2 , dispone lo siguiente:

"2. Cuando la operación consista en el traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito de igual o distinta naturaleza a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, resultará de aplicación a la misma el régimen de la cesión global de activos y pasivos previsto en los artículos 85 a 91 de la presente ley , sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica".

De modo que el régimen legal aplicable es el previsto en los arts. 85 a 91 LME. Conforme al art. 85 LME, el proyecto de cesión debe contener "la designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a cada cesionario".

La escritura de cesión parcial de activos y pasivos dispone, como hemos visto, que los activos y pasivos del negocio bancario de BMN en Cataluña y Aragón, por lo tanto también el de Almacelles, se traspasan a Banco Sabadell. Esta cesión es a título universal.

La cuestión controvertida radica en determinar si las relaciones jurídicas de Caixa Penedés en relación con la cuenta que la promotora tenía abierta en su sucursal de Almacelles (cuenta acabada en los dígitos - NUM000), que pasaron en el 2010 a BMN, fueron excluidas en el 2013 de la cesión parcial de los activos y pasivos del negocio bancario de BMN en Cataluña a Banco Sabadell. En principio, por los términos en que está redactada la escritura de cesión, hemos de entender que la cesión abarcaba la unidad económica en que consistía el negocio bancario de BMN en Cataluña y Aragón. De forma que si algo era excluido, debía especificarse de forma clara. ( el sybrayado es nuestro)

El apartado 6 del proyecto de cesión, al que se remite la escritura de cesión para delimitar el perímetro de lo que se traspasaba, en atención a su rúbrica ("designación de los elementos del activo y del pasivo que se transmiten a la entidad cesionaria"), es el que debía contener las exclusiones. En ella se dispone lo siguiente:

"a fin de evitar cualquier género de duda, se hace constar expresamente que los siguientes elementos están excluidos del perímetro de la cesión y por tanto serán retenidos por BMN o por el tercero que corresponda, no teniendo ninguno de tales elementos la condición de necesario para el funcionamiento autónomo e independiente del perímetro de la cesión y no afectando la exclusión, por tanto, a la condición de unidad económica de este".

Como reseña la Audiencia, en los elementos excluidos se hace referencia, entre otros, a los activos y demás elementos transferidos por BMN a la SAREB, así como cualesquiera otros activos y elementos de clientes tales como garantías y coberturas vinculadas a tales activos; las obligaciones, responsabilidades, contingencias o procedimientos excluidos conforme a los términos acordados por la entidad cedente y la entidad cesionaria, y cualesquiera instrumentos financieros derivados que cubrieran o estuvieran afectos a operaciones de cualquiera de los elementos excluidos del perímetro de la cesión. La sala no aprecia ninguna mención que permita justificar la exclusión de la reseñada cuenta de la promotora en la sucursal de Almacelles, siendo que, por el contrario, formaba parte del negocio bancario de la entidad en Almacelles y por ello debía formar parte de la unidad económica objeto de transmisión mediante la cesión parcial de activos y pasivos.

A estos efectos carece de relevancia que en el concurso de acreedores se hubiera ejecutado la garantía hipotecaria constituida para asegurar el préstamo concedido por Caixa Penedés para financiar la promoción y que el bien hubiera sido adjudicado a una sociedad inmobiliaria del grupo BMN, pues eso ocurrió en el año 2010, tres años antes de la cesión parcial de activos y pasivos a favor de Banco Sabadell. Para determinar la unidad económica objeto de la cesión parcial de activos y pasivos, resulta irrelevante que la adjudicataria de aquellos activos gravados con hipoteca fuera una sociedad del grupo BMN, y no justifica por sí solo que el resto de relaciones jurídicas de Caixa Penedés derivadas de aquella cuenta estuvieran excluidas de la cesión.

3. En consecuencia, procede casar la sentencia de apelación y asumir la instancia en relación con la responsabilidad reclamada en la demanda de Banco Sabadell, en cuanto sucesora, a través de BMN, de Caixa Penedés en las relaciones jurídicas derivadas de la cuenta que la promotora tenía abierta en esta última entidad".

Como ya hemos adelantado, la aplicación de estos criterios debe dar lugar a la estimación de este primer motivo de recurso, compartiendo en este sentido la Sala el criterio mantenido, en supuesto muy similar, por la SAP de Barcelona, sec. 1º, de 15 de septiembre de 2020 (nº 360/2020), en un supuesto en el que la demanda se dirigía contra BANCO SABADELL ejercitando la parte actora acciones de nulidad absoluta y de anulabilidad, y subsidiariamente de resolución contractual y de resarcimiento de daños y perjuicios respecto de unos contratos de descuento de pagarés y depósito irregular de dinero, concertados en su día con Caixa Penedès. La demandada alegó falta de legitimación pasiva indicando que en la operación de adquisición de activos y pasivos no se hallaban los contratos de financiación ni de inversión, y que en la escritura de 31 de mayo de 2013 BMN vendió su negocio a BANCO SABADELL, con exclusión de las obligaciones que pudieran derivar de las operaciones de financiación (descuento) y de inversión (depósito estructurado), además de que los contratos de los actores ya habían concluido y que solo se adquirieron posiciones vivas, aportando igualmente un certificado emitido por BANKIA indicando que los contratos a los que se refería el procedimiento no habían sido cedidos a BANCO SABADELL, manteniendo BANKIA la titularidad de los mismos. La sentencia de primera instancia apreció la falta de legitimación pasiva de BANCO SABADELL en base a los certificados emitidos por BANKIA. En la sentencia de apelación se estima el recurso de la parte actora y se rechaza la falta de legitimación pasiva, todo ello tras recoger las pautas interpretativas establecidas en la STS nº 645/2019, de 28 de noviembre, concluyendo a continuación:

"III. Por tanto, la entidad demandada Banco Sabadell debió aportar a los autos la escritura de constante referencia de 31 de mayo de 2013 y marcar con precisión el párrafo que reseñaba los activos excluidos de la cesión, a fin de que primero por el juzgado de instancia y después por esta Sala, se pudiera valorar directamente si los contratos de autos debían considerarse o no excluidos de la cesión, y lo que hace la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda es simplemente indicar que entre los activos y pasivos cedidos "no se encuentran los derechos y obligaciones que se puedan derivar de la operación de financiación (descuento) ni de inversión (depósito estructurado) objeto del procedimiento que nos ocupa", lo que constituye un razonamiento inverso al efectuado por el Tribunal Supremo en la sentencia reseñada al concluir que "por los términos en que está redactada la escritura de cesión, hemos de entender que la cesión abarcaba la unidad económica en que consistía el negocio bancario de BMN en Cataluña y Aragón. De forma que si algo era excluido, debía especificarse de forma clara", y que supone en definitiva que lo que no estaba expresamente excluido de la cesión hay que considerarlo incluido.

Cierto que ha habido posiciones encontradas entre las resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales, inclusive de esta misma Audiencia de Barcelona, pero la interpretación favorable a la legitimación pasiva de Banco Sabadell se recoge en la SAP de la sección 14ª de 17 de abril de 2019 en relación a un contrato de permuta financiera concertado con Caixa Penedès, en la SAP de la sección 15ª de 13 de junio de 2019 aunque referida a las cuotas participativas de Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), y en Sentencia de esta misma sección 2 de mayo de 2018 también referida a las cuotas participativas de CAM, con apoyo en este caso de la STS 439/2017 de Pleno.

IV.- En consecuencia, procede la estimación del recurso en este concreto extremo y admitir la legitimación pasiva de la demandada Banco Sabadell SA, sin que sea relevante a los efectos de declarar la expresada legitimación el hecho de que los negocios jurídicos en que se basa la demanda ya estuvieran concluidos en la fecha de producirse la cesión de activos porque se actúa en base a los derechos y obligaciones derivados de estos contratos de los que la demandada debe responder si ello resulta legalmente procedente y que nos lleva a estudiar la viabilidad de las dos acciones ejercitadas en la demanda (...)".

Suscribimos el criterio seguido en la citada SAP de Barcelona, sec.1ª, porque las pautas marcadas por el Tribunal Supremo son bien precisas y deben ser asumidas y aplicadas por esta Sala. Se trató de una cesión universal de todos los activos y pasivos del negocio bancario de BMN en Cataluña y Aragón, como es aquí el caso puesto que los contrato están vinculados a una cuenta corriente de BONALLAR DŽURGELL SL domiciliada en una oficina de Caixa Penedès en La Seu dŽUrgell, en oficina incluida dentro del ámbito territorial de la operación. La cesión universal abarcó la unidad económica en que consistía el negocio bancario de BMN en Cataluña y Aragon por lo que en principio hay que partir de que necesariamente habría de estar incluida la cuenta de este cliente y los contratos vinculados a ella, siendo la excepcionalidad la que debe ser objeto de cumplida prueba, y por tanto, en consonancia con lo pactado, lo determinante según la escritura de cesión es que "si algo era excluido debía especificarse de forma clara", sin que en este caso se aprecie, a tenor del contenido del apartado seis del Proyecto de Cesión, ninguna mención que permita justificar la exclusión de las relaciones jurídicas que nos ocupan, por lo que no puede acogerse el planteamiento inverso que pretende hacer valer la parte demandada y que acoge la sentencia de instancia, obviando que según las pautas y razonamientos de la STS nº 645/2019, lo que no consta específicamente como excluido de la cesión hay que considerarlo incluido.

La parte demandada aduce que no tendría ningún sentido que BANKIA se irrogara la titularidad de las operaciones si no fuera cierta tal afirmación. El argumento no puede ser atendido pues lo único que introduce es una duda, que sería fácilmente salvable si BANCO SABADELL hubiera acreditado sus afirmaciones como le corresponde, según se deriva de los criterios sentados por la citada STS nº 64572019, de 28 de septiembre, en la que -recordemos- también constaba en las actuaciones, aportado por BANCO SABADELL con su contestación a la demanda, un certificado emitido por un apoderado de BMN, junto con las respuestas al interrogatorio de BMN en periodo probatorio, según el cual la cuenta corriente de la sociedad promotora en Caixa Penedés, y después en BMN, no había sido objeto de cesión a BANCO SABADELL, y que la promoción inmobiliaria que se estaba ejecutando en Almacelles fue adjudicada en el año 2010, en el seno del Concurso de Acreedores de la promotora, a una empresa del grupo inmobiliario de BMN.

Las dudas que pudieran plantearse deben resolverse acudiendo a las pautas fijadas por el Tribunal Supremo, debiendo revertir la insuficiencia probatoria en la parte demandada, por aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, conforme a lo dispuesto en los arts. 217-1, 2 3 y 7 de la LEC.

No pueden admitirse las alegaciones de la demandada cuando ahora dice, al oponerse al recurso, que no se trató de una fusión ni de una sucesión universal sino una cesión de determinados activos y pasivos, y que más allá de la delimitación territorial de las operaciones cedidas, es evidente que sólo fueron objeto de cesión las operaciones vigentes en el momento de la transmisión sin que pudieran cederse las operaciones que habían vencido antes de la transmisión, como es aquí el caso puesto que la cuenta y las operaciones quedaron vencidas y anuladas en fecha 27-4-2012, según el anexo 16 del informe pericial.

La respuesta a tales alegaciones ya viene dada por la STS nº 645/2019, por lo que no es preciso insistir en la cuestión. La oficina de la Seu dŽUrgell está incluida en el perímetro de la cesión y la cesión es a título universal, por lo que incluye las relaciones contractuales que integran el negocio bancario de la dirección territorial de Cataluña y Aragón, sin que resulte determinante el hecho que el contrato se hubiera extinguido antes de la fecha de la cesión pues como dice la SAP de Barcelona antes citada, se acciona en base a los derechos y obligaciones derivados de aquellos contratos, de los que la demandada debe responder si ello resulta legalmente procedente, sin que aquí se haya justificado que las relaciones jurídicas existentes entre Caixa Penedès y BONALLAR DŽURGELL SL quedarán excluidas de la cesión.

En este sentido las SSTS, Pleno, nº 652/2017, de 29 noviembre y 55/2018, de 1 febrero (en relación con un contrato de compraventa de negocio, suscrito entre otras entidades bancarias pero cuyos criterios consideramos extrapolables al caso, por tratarse igualmente de un supuesto de transmisión de negocio bancario, como unidad económica) ya decían que: " Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpime, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena".

SEGUNDO.- Una vez admitida desde esta perspectiva la legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada hay que analizar la legitimación de las demandantes, que la demandada niega en su contestación respecto de las sociedades PROESMIR SL y URGELLAR SL, porque se está ejercitando una acción de origen contractual, reclamando daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, y la condición de parte en el contrato únicamente la ostenta BONALLAR DŽURGELL SL y no las otras dos sociedades, que no están vinculadas con los derechos y obligaciones derivados de los contratos que se dicen incumplidos, invocando por ello la aplicación del principio de relatividad de los contratos consagrado por la jurisprudencia, según el cual los contratos solo afectan a quienes son parte en ellos, de forma que las obligaciones derivadas de los contratos suscritos entre Caixa Penedès y BONALLAR URGELL sólo pueden afectar a estos contratantes, sin que pueda pretenderse que los terceros ajenos a la relación contractual puedan exigir su cumplimiento o reclamar los daños derivados de su inobservancia, por lo que las dos referidas sociedades carecen de legitimación activa.

En respuesta a estas alegaciones hay que partir de lo dispuesto sobre la legitimación en el art. 10 de la LEC del que se deriva que la legitimación constituye un presupuesto del proceso y de la prosperabilidad de las pretensiones deducidas, porque la ley únicamente permite la defensa del derecho en juicio y la consiguiente formulación de las peticiones derivadas del mismo a quien actúa como titular de tal derecho o, en su caso, a otros mediante su oportuna habilitación legal.

En este sentido, la STS 13 de enero de 2021 (nº 1/2021) argumenta: " La legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 LEC , que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.

2.- La sentencia núm. 276/2011, de 13 abril , declaró que legitimación activa "se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el "petitum" de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. En igual sentido cabe citar, entre otras, las sentencias de esta Sala de 28 febrero 2002 , 21 abril 2004 , 7 noviembre 2005 , 20 febrero y 24 noviembre 2006 "

En similares términos se pronuncia la STS nº 691/2021, de 11 de octubre, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre la materia, incidiendo en la posibilidad de apreciar de oficio de la falta de legitimación, indicando que: " Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, relativa a la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa. Así lo declaramos, en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo , en la que razonamos:

"[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras )", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base".

En directa relación con lo anterior, y dado que la reclamación planteada en nuestro caso se funda en el incumplimiento contractual de la parte demandada, necesariamente habremos de referirnos al principio de relatividad de los contratos que proclama del art. 1.257-1 CC, según el cual los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, añadiendo el párrafo segundo del mismo precepto que si el contrato incluyese alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquella revocada.

No cabe duda de que en la demanda se ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, según se dice claramente en el encabezamiento de la demanda, se reitera en su desarrollo y se remata en el suplico. En la fundamentación jurídica de la demanda se invocan los arts. 1.089, 1.091, 1254 y siguientes, 1.753 y siguientes sobre el contrato de préstamo y art. 1.101 CC.

En el apartado relativo a la legitimación de las partes se dice que actores y demandada están legitimados tanto activa como pasivamente, al ser partes de un contrato de préstamo hipotecario, de cuyo incumplimiento deriva la acción de reclamación de daños y perjuicios, resumiendo el fundamento de la reclamación en el hecho de que la demandada suspendió la disponibilidad del préstamo hipotecario, en clara infracción de las condiciones pactadas, e incumplió de forma palmaria el contrato de confirming con garantía prendaria, lo que determinó la imposibilidad de terminar las viviendas y ponerlas en el mercado, causando la quiebra de facto de BONALLAR DŽURGELL SL y de las otras dos sociedades vinculadas a ésta, PROESMIR SL y URGELLAR SL.

Por último, en el suplico solicitan las demandantes que: a) se declare que la demandada incumplió los términos y condiciones de la escritura de ampliación del préstamo hipotecario autorizada el 6-11-2008, y, en especial, que incumplió el "contracte de gestió de pagaments a proveïdors", llamado también contrato de confirming, de 28-11-2008, así como las clausulas adicionales de la prenda anexas a dicho contrato, y b) se condene a la demandada "a indemnizar a mi mandante" en la cantidad de 3.167.933,32 euros, por los daños y perjuicios causados, asi como los intereses legales de dicha cantidad desde el 24-10-2012, fecha de interposición de la querella criminal.

En consecuencia, la naturaleza de la acción ejercitada está claramente fijada, y es la de responsabilidad contractual, como se desprende del relato de hechos ofrecido en la demanda y de su fundamentación jurídica, en la que ni siquiera de forma indirecta o subsidiaria se cita el art. 1.902 CC ni se invoca la responsabilidad extracontractual de la demandada respecto de las sociedades que se dicen perjudicadas por aquél incumplimiento, siendo bien claros también los términos del suplico en el que expresamente se solicita pronunciamiento judicial sobre el incumplimiento contractual, con reclamación de los daños y perjuicios derivados del mismo, que además se plantean como si la actora fuera sólo una parte, una sociedad, reclamando una cantidad total, sin establecer ninguna diferenciación ni distinción sobre la suma que, en su caso, correspondería a cada una de las demandantes por los daños y perjuicios sufridos, a lo que se añaden los intereses desde la fecha de interposición de la querella, que según consta en las actuaciones fue interpuesta únicamente por BONALLAR DŽURGELL SL, y no por las otras dos sociedades aquí demandantes.

No desconoce la Sala la doctrina relativa a la yuxtaposición de responsabilidades y unidad de culpa civil, que hemos aplicado en numerosas resoluciones, como las que cita la recurrente. Ahora bien, consideramos que no resulta de aplicación en este caso, porque dos de las sociedades demandantes no son parte en los contratos en los que se sustenta la reclamación. En este sentido ya decía la STS nº 306/2006, de 23 de marzo de 2006 que: " El principio a la unidad de culpa civil (...) lleva a la conclusión de que amparada una determinada pretensión procesal en unos hechos constitutivos de la "causa petendi" en términos tales que admitan, sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real, calificación jurídica por culpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente salvado -por iguales hechos y sujetos concurrentes-, el carácter único de la indemnización, no puede absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errónea elección de la norma de aplicación aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia pertenece al campo del "iura novit curia" y no cabe eludir por razón de la errónea o incompleta elección de la norma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del punto de vista jurídico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutación del objeto litigioso.

O dicho con otras palabras, no cabe excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la petición se concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurídico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa.

Ahora bien, la aplicación de esta doctrina exige que los hechos originadores de la responsabilidad civil se hayan producido en el ámbito de una relación obligatoria entre las partes". (el subrayado es nuestro)

En la misma idea incide la STS nº 355/2009, de 27 de mayo de 2009 (reiterada en otras muchas posteriores) argumentando que: La identidad del elemento subjetivo para apreciar la existencia de una responsabilidad contractual del agente frente al perjudicado ha sido exigida por la jurisprudencia más reciente de esta Sala. Así, la STS de 31 de octubre de 2007, RC n.º 3219/2000 , declara que "la responsabilidad debe considerarse contractual cuando a la preexistencia de un vínculo o relación jurídica de esa índole entre personas determinadas se une la producción, por una a la otra, de un daño que se manifiesta como la violación de aquel y, por lo tanto, cuando concurren un elemento objetivo -el daño ha de resultar del incumplimiento o deficiente cumplimiento de la reglamentación contractual, creada por las partes e integrada conforme al artículo 1258 CC - y otro subjetivo -la relación de obligación en la que se localiza el incumplimiento o deficiente cumplimiento ha de mediar, precisamente, entre quien causa el daño y quien lo recibe-".

(...)

Según la jurisprudencia de esta Sala es aplicable el régimen de la responsabilidad extracontractual, aunque exista relación obligatoria previa entre el causante del daño y el perjudicado, cuando el daño no haya sido causado en la estricta órbita de lo pactado por tratarse de daños ajenos a la naturaleza del negocio aunque hayan acaecido en la ejecución del mismo ( SSTS 22 de julio de 1927 , 29 de mayo de 1928 , 29 de diciembre de 2000 ). Este principio, llamado a veces doctrinal y jurisprudencialmente de unidad de la culpa civil, sólo es aplicable en supuestos de existencia de zonas mixtas, especialmente cuando el incumplimiento resulta de la reglamentación del contrato, pero se refiere a bienes de especial importancia, como la vida o integridad física, que pueden considerarse objeto de un deber general de protección ( STS de 22 de diciembre de 2008, RC n.º 3992/2001 ). En suma, la distinción que mantiene la jurisprudencia más reciente entre la responsabilidad contractual y la extracontractual y el ámbito específico a que se reduce la aplicación de la teoría de la unidad de la culpa civil no permite su invocación con el fin de aplicar el régimen contractual a una responsabilidad nacida fuera del ámbito subjetivo del contrato, como ocurre en el caso examinado"

Cierto es que, en el presente caso, a lo expuesto en la demanda en los concretos términos que antes hemos indicado, hay que añadir que en la audiencia previa la parte actora se opuso a la excepción de falta de legitimación activa alegando que del incumplimiento contractual de la demandada se derivaron daños y perjuicios para las otras dos sociedades, considerando que hay que estar a la doctrina sobre la unidad de culpa civil.

No puede compartirse esta interesada alegación, y menos aún la vertida en el recurso de apelación, en el que las recurrentes aducen que la distinción entre si la acción ejercitada es contractual o extracontractual únicamente podría tener relevancia en orden a una eventual prescripción de la acción, que no puede analizarse en este caso porque la demandada no ha invocado esta excepción.

El argumento podría tener algún sentido si se hubieran ejercitado ambas acciones, la de responsabilidad contractual y la de responsabilidad extracontractual (cuyo término de prescripción es mucho más corto) en cuyo caso sería relevante la falta de invocación de esa excepción, pero no es de recibo cuando la única acción ejercitada es de naturaleza netamente contractual, por lo que difícilmente puede trasladarse el problema a la parte demandada por no haber invocado la prescripción. Como ya hemos adelantado, no estamos ahora en el ámbito específico al que se ciñe la aplicación de la doctrina de la yuxtaposición o unidad de culpa civil, pensada para otro tipo de supuestos, en los que existe aquél punto de confusión o solapamiento de responsabilidades (zonas mixtas) a que se refiere la doctrina jurisprudencial expuesta, bien distintos al supuesto que ahora nos ocupa pues no se trata de aplicar dicha doctrina a la reclamación formulada por BONALLAR DŽURGELL SL sino que el problema reside en que las sociedades PROESMIR SL y URGELLAR SL no son parte en el contrato de préstamo ni en el de confirming, por lo que no pueden por esta vía reclamar por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada en virtud del contrato, resultando de plena aplicación el principio de relatividad de los contratos que se deriva de los arts. 1.091 y 1257 CC, indicando al respecto la STS nº 556/2021, de 21 de julio: "El principio de relatividad de los contratos, consagrado en el art. 1257 del CC , que dispone que "los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos", es reflejo de la regla latina res inter alios acta tertiis nec nocet nec prodest (lo convenido entre otros ni perjudica ni aprovecha a terceros), sin perjuicio de que los derechos y obligaciones nacidos de un contrato se transmitan por herencia, salvo que, por su naturaleza, por pacto o por ley, no sean susceptibles de tal transmisión, como expresa el segundo inciso del párrafo primero del precitado artículo 1257 CC .

De esta manera, la sentencia de pleno 167/2020, de 11 de marzo , señala que para los terceros, el contrato es res inter alios acta (cosa realizada entre otros) y, en consecuencia, ni les beneficia (nec prodest) ni les perjudica (nec nocet). Nadie puede ser obligado por un contrato en que no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento en el que no ha tenido intervención.

La relatividad de los contratos es consecuencia de la exigibilidad del consentimiento contractual como elemento esencial de toda relación convencional ( art. 1261 CC ), de manera tal que el contrato sólo puede obligar a quien voluntaria y conscientemente se compromete a respetar las estipulaciones convencionales que lo constituyen, las cuales naturalmente no pueden afectar, ni son exigibles, al tercero que no las ha asumido, al no haber sido parte en tal relación jurídica constituida al amparo de la libre autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), libertad de empresa ( art. 38 de la Constitución , en adelante CE), o libre desarrollo de la personalidad ( art. 10 CE ). En definitiva, sólo el que consiente es titular de los derechos y obligaciones propias del contrato.

En el sentido expuesto, la sentencia de esta Sala de lo Civil, 616/2006, de 19 de junio , indica que "[...] si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos por hipótesis la autonomía existe". De igual manera, en idénticos términos, se expresa la sentencia 269/2011, de 11 de abril .

Este principio de relatividad se deduce también del art. 1091 CC , al señalar que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, y no, por lo tanto, con respecto a terceros ajenos a lo pactado. En definitiva, cuando hablamos del principio de eficacia relativa del contrato estamos señalando que la reglamentación que crea, ya sean derechos, facultades u obligaciones, no son aplicables a los terceros".

En consecuencia, procede estimar la falta de legitimación de PROESMIR SL y URGELLAR SL para entablar la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, sin que quepa decir lo mismo de BONALLAR DŽURGELL SL, precisamente porque sí es parte en los contratos por cuyo incumplimiento se pretende el resarcimiento de daños y perjuicios, y además toda la actuación que se le reprocha estaría incardinada en el marco de esa relación contractual, por lo que desde esta perspectiva tampoco sería necesario acudir a la aplicación de la teoría de la unidad de culpa civil.

TERCERO.- Centrándonos, por tanto, en la responsabilidad que BONALLAR DŽURGELL SL atribuye a la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y dado que nos movemos en el ámbito de la responsabilidad contractual, hay que estar a lo previsto en el art. 1.101 del CC, del que se deriva que para el éxito de esta acción es precisa la concurrencia de varios requisitos, a saber: La existencia de una relación contractual entre demandante y demandado; Acción u omisión culposa o negligente del demandado en el cumplimiento de su obligación contractual; Daño causado al demandante; y relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño cuya indemnización se postula.

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. Si se incumplen las obligaciones contratadas o las que son consecuencia necesaria del contrato, surgirá la responsabilidad contractual, debiendo tener en cuenta que es la parte actora la que debe acreditar debidamente los hechos básicos en que funda su pretensión, lo que también es predicable en cuanto al nexo o relación de causalidad.

Sentado lo anterior es preciso mencionar que la parte actora ha venido sosteniendo -principalmente a medida que iba avanzando la tramitación del procedimiento en primera instancia- que el incumplimiento contractual se centra en el contrato de confirming, y no en el de préstamo hipotecario. El argumento no es de recibo desde el momento en que en la demanda se alude en varios pasajes el incumplimiento del contrato de préstamo hipotecario, y tan es así que, como ya hemos dicho, en el suplico se interesa expresamente que se declare el incumplimiento por parte de la demandada de uno y otro contrato, y al referirse en la fundamentación jurídica a la legitimación de las partes se dice que están legitimados tanto activa como pasivamente al ser partes de un contrato de préstamo hipotecario, de cuyo incumplimiento deriva la acción de reclamación de daños y perjuicios

El principal incumplimiento contractual que se imputa a la demandada estriba en que incumplió voluntaria y dolosamente el destino pactado del préstamo, porque a partir del 19-6-2009, y pese a que BONALLAR y sus empresas vinculadas estaban al corriente de pago de todas las obligaciones contraídas frente a la entidad, impidió más disposiciones de la ampliación del préstamo hipotecario, en contra de lo expresamente pactado puesto que en esa fecha la obra estaba finalizada en un 94,06%, y procedió a la suspensión unilateral de la disponibilidad del saldo del contrato de confirming que se hallaba garantizado con la prenda de 700.000 euros, procediendo al impago injustificado y generalizado de las facturas de industriales y proveedores, provocando con ello la huida de los industriales e impidiendo la normal finalización de la obra y su posterior venta, mientras que la demandada desvió en beneficio propio y en perjuicio de BONALLAR DŽURGELL una parte importante del préstamo hipotecario, utilizándolo para cubrir otros préstamos de otras sociedades concedidos por la demandada.

Vistos los incumplimientos contractuales que se imputan a la entidad demandada la cuestión exige examinar en primer lugar los derechos y obligaciones que incumbían a cada parte en virtud de lo pactado tanto en el contrato de préstamo hipotecario como en el de gestión de pagos a proveedores (confirming), y también en virtud del contrato de prenda de derechos de crédito, anexo a éste último.

En cuanto al contrato de préstamo con garantía hipotecaria las partes celebraron el primer contrato en fecha 22-12-2006, por importe de 1.600.000 euros (documento nº 2 de la demanda), procediendo a su ampliación mediante escritura pública otorgada el 6-11-2008, en la misma fecha en que se otorgó la escritura de declaración de la obra nueva, ampliando el importe del préstamo en 1.000.000 euros (documento nº 4 de la demanda), con la finalidad de que se pudiera finalizar la obra, pues según se indica en la cláusula primera de la escritura otorgada el 6-11-2008, la prestataria declara haber percibido a título de préstamo la cantidad de 2.600.000 euros, mediante ingreso de dicho importe en una cuenta disponible a nombre de la prestataria abierta en la propia entidad, que se destinará a financiar la construcción del edificio objeto de esta garantía hipotecaria, añadiendo que este importe, por acuerdo expreso de las partes, se traspasa a una cuenta especial, condicionada y sin intereses abierta en la misma entidad a nombre de la sociedad prestataria, pudiendo disponer de dicha cantidad en la forma prevista en la cláusula 1 bis, que resumidamente consiste en que 1.600.000 euros ya los tiene percibidos mediante entrega que confiesa recibida en la escritura otorgada el 22-12-2006, y la cantidad restante hasta cubrir el porcentaje A del principal del préstamo (95%), podrá disponer la prestataria de ese importe restante en la misma proporción que el porcentaje de obra que acredite haber efectuado en la construcción hipotecada, acreditada mediante certificaciones de obra suscritas con la sociedad de tasación que ha realizado la valoración a efectos del mercado hipotecario de las fincas objeto de esta hipoteca.

El 5% restante del principal del préstamo (porcentaje B) será disponible cuando, una vez efectuada la división horizontal del inmueble y distribuida la responsabilidad hipotecaria entre las fincas resultantes, y se acredite por la prestataria que ha otorgado el acta notarial de finalización de la obra, se formalice la venta con subrogación a terceros de las viviendas edificadas.

A lo anterior se añaden ciertas cláusulas que conviene resaltar, por su tenor literal que seguidamente se transcribe, en el que hemos destacado en cursiva aquellas previsiones contractuales de especial relevancia:

" 1 bis 3. Ni l'entitat dipositant, ni ningú en nom seu, si no compleixen les condicions a què queda sotmesa la seva disponibilitat, ni tercers en exercici dels seus drets, podran disposar ni totalment ni en part del saldo del compte especial esmentat, ni retenir-lo. Aquest saldo queda destinat, exclusivament, a assegurar la suficiència legal i econòmica de la garantia establerta així com la finalitat de finançament pactada en aquesta escriptura.

CAIXA PENEDÈS únicament reconeixerà com a titular del compte especial la part PRESTATÀRIA o el seus hereus.

Els drets de la part PRESTATÀRIA sobre el saldo existent en el compte especial, tant si es troben disponibles com indisponibles, no podran ser cedits o transferits a tercers sense el consentiment exprés de CAIXA PENEDÉS (...).

1 bis 4. Sense perjudici dels requisits de disponibilitat anteriorment acordats, de la resta de garanties prestades o que puguin prestar-se en un futur,i de la responsabilitat personal, solidària i il·limitada de la part PRESTATÀRIA, aquesta constitueix en aquest mateix acte a favor de CAIXA PENEDÈS, qui accepta, un dret real de penyora sobre els drets de crèdit que li corresponen com a titular del compte especial i el saldo en ell dipositat. Aquesta penyora la constitueix la part PRESTATÀRIA en garantia del compliment de les obligacions derivades del present préstec així com de la resta d'obligacions que actualment té assumides o pugui contreure en un futur per aquesta o qualsevol altre operació concertada amb CAIXA PENEDÈS.Si es produeix l'incompliment de qualsevol de les obligacions garantides, CAIXA PENEDÈS queda expressament facultada per la part PRESTATÀRIA per aplicar lliurement i sense necessitat de previ avís, les quantitats que resultin disponibles en el compte especial per haver-se complert els requisits previstos en els apartats precedents de la present clàusula, al pagament de les obligacions vençudes i exigibles".

En cuanto al "contracte de gestió de pagaments a proveïdores" (también llamado contrato de confirming) suscrito el 28-11-2008, con número de contrato 0309.5907 1.002800 (documento nº 6 de la demanda) es preciso destacar las siguientes estipulaciones, de las que remarcamos en cursiva los aspectos más relevantes:

"PRIMERA. OBJECT DEL CONTRACTE

L'objecte del present contracte és:

1.- La gestió de pagament a través de CAIXA PENEDÈS, mitjançant ordre expressa i irrevocable conferida pel CLIENT, dels deutes o factures que aquest últim té o pugui tenir en el futur amb determinats proveïdors, la data de pagament dels quals no sigui superior a 120 dies, ni inferiors a 30 dies i que portin causa d'operacions comercials com a conseqüència de les seves activitats. A tal fi el CLIENT s'obliga a proveir a CAIXA PENEDÈS dels imports dineraris disponibles necessaris per a efectuar els pagaments en les dates de venciment que aquell li hagi indicat. Les parts reconeixen expressament que és condició essencial per al correcte compliment d'aquest contracte la irrevocabilitat de les ordres de pagament donades pel CLIENT a CAIXA PENEDÈS.

2.- Adquisició, en el seu cas, després del corresponent oferiment efectuat a tal fi per CAIXA PENEDÈS, dels crèdits que els proveïdors del CLIENT ostentin legítimament davant d'aquest, i dels què la gestió de pagament s'encarregui CAIXA PENEDÈS, fins al límit en les condicions establertes en l'estipulació següent.

El CLIENT presta des d'aquest moment el seu consentiment exprés per a que CAIXA PENEDÈS pugui convenir amb tots o amb algun dels proveïdors formes especials de finançament pel que fa als crèdits comunicats, podent procedir CAIXA PENEDÈS a l'adquisició dels esmentats crèdits.

3.- El pagament anticipat pel CLIENT a CAIXA PENEDÈS, en qualsevol moment dels crèdits que aquesta hagi adquirit als proveïdors en el marc de les condicions contingudes en el present contracte.

SEGONA.- OBLIGACIONS DE CAIXA PENEDÈS

Durant la vigència d'aquest contracte CAIXA PENEDÈS s'obliga a:

Gestionar, d'acord ambles instruccions rebudes del CLIENT, el pagament, mitjançant transferència o xec bancari i en les dates indicades de venciment, dels dèbits que el CLIENT té amb els seu proveïdors . Els esmentats pagaments es realitzaran amb càrrec al compte que el CLIENT manté obert a CAIXA PENEDÈS, quedant autoritzada aquesta per a efectuar els càrrecs corresponents en lŽesmentat compte . CAIXA PENEDÈS no vindrà obligada a efectuar els esmentats pagaments si en la data prevista per als mateixos el CLIENT no té saldo suficient en l'esmentat compte.

Oferir als proveïdors del CLIENT l'adquisició sense recurs dels crèdits dels quals la gestió de pagament hagi estat encomanada a CAIXA PENEDÈS, de forma que l'import total dels crèdits cedits pels proveïdors a CAIXA PENEDÈS i pendents de pagament pel CLIENT no superi en cap moment el límit màxim de 700.000,00 € (SET-CENTS MIL EUROS). En conseqüència, en la mesura que el CLIENT pagui els esmentats crèdits, CAIXA PENEDÈS podrà anar adquirint altres nous, sempre dins el límit pactat. CAIXA PENEDÈS negociarà i pactarà amb cadascun dels proveïdors del CLIENT les condicions financeres de cada cessió. El compromís de CAIXA PENEDÈS d'adquirir els crèdits queda condicionat a que la formalització de la cessió del crèdit per part del proveïdor a CAIXA PENEDÈS pugui realitzar-se com mínim amb 10 dies hàbils d'antelació a la data de pagament dels crèdits i a que la mateixa reuneixi tots els requisits i formalitats necessaris per a l'eficàcia i validesa de l'esmentada cessió.

Informar al CLIENT, en els terminis que més endavant es detallen, sobre els crèdits adquirits per CAIXA PENEDÈS.

Acceptar del CLIENT, en la forma establerta en l'estipulació Setena d'aquest contracte, el pagament anticipat dels crèdits dels quals CAIXA PENEDÈS sigui legítim titular com a conseqüència de les cessions efectuades pels proveïdors a aquesta.

TERCERA.- OBLIGACIONS DEL CLIENT

El client sŽobliga a:

d) Tenir saldo suficient en el compte número NUM001 que el CLIENT manté obert a CAIXA PENEDÈS, en la seva oficina de LA SEU D'URGELL, població que a tots els efectes és la designada com el lloc de compliment de l'obligació, amb la finalitat que en les dates de pagament dels deutes CAIXA PENEDÈS pugui carregar els esmentats imports.

e) Pagar a CAIXA PENEDÈS l'import total d'aquells deutes derivats dels crèdits dels quals CAIXA PENEDÈS hagi arribat a ser titular per la cessió dels proveïdors del CLIENT. En conseqüència el CLIENT no podrà al·legar compensació, ni bonificacions de cap classe, ni posar cap excepció al pagament, acceptant des d'aquest moment les cessions que s'efectuïn.

g) Satisfer a CAIXA PENEDÈS el 0,15 per cent de l'import dels documents comptables que comprengui la relació dels deutes comunicats per a que el seu pagament es gestioni per CAIXA PENEDÈS, amb un mínim de 3,00€ per document comptable.

i) Satisfer a CAIXA PENEDÈS una comissió d'obertura del 0,25 per cent calculada sobre el límit màxim concedit, amb un mínim de 120,00€. Aquesta comissió es merita a favor de CAIXA PENEDÈS, la qual la liquida i percep en aquest acte, i per una sola vegada.

CINQUENA.- PAGAMENTS

El pagament per part del CLIENT a CAIXA PENEDÈS dels crèdits dels quals aquesta sigui titular per cessió dels proveïdors, serà realitzat al seu venciment, mitjançant càrrec en el compte indicat en l'apartat d) de la clàusula tercera. En conseqüència el CLIENT s'obliga a tenir saldo suficient en l'esmentat compte amb la deguda antelació per a que CAIXA PENEDÈS pugui realitzar els esmentats càrrecs. Si a la data de venciment de qualssevol dels esmentats pagaments no existís en el compte designat saldo suficient per a efectuar el càrrec corresponent, CAIXA PENEDÈS queda àmpliament facultada per a aplicar a la cancel·lació, ja sigui total o parcial, del deute o al pagament dels restants deutes dimanants d'aquest contracte qualsevol saldo creditor que a favor del CLIENT pogués resultar en compte, dipòsit en efectiu o de lletres de canvi lliurades en gestió de cobrament el preu dels valors mobiliaris dipositats a nom seu en qualsevol oficina o dependència de CAIXA PENEDÈS, conferint-li per a tot això anterior, en virtut del present contracte, mandat bastant i irrevocable per efectuar les corresponents transferències, cancel·lar dipòsits i per vendre valors mobiliaris amb intervenció de fedataria mercantil i per qualsevol mitjà legal, així com per efectuar qualsevol classe d'operació precisa als indicats fins".

Por último, en lo que se refiere a la prenda constituida en la misma fecha, se trata según el documento de "clausules adicionals de penyora al contracte mercantil NUM002, por un importe de 700.000 euros", acordando las partes, por lo que ahora interesa:

"PRIMERA. CONSTITUCIÓ DE PENYORA.-

- Constitució del dret de penyora.-

Sens perjudici de la responsabilitat universal, personal, solidaria i il·limitada de la part OBLIGADA i els seus fiadors, en el seu cas, derivada del CONTRACTE, les següents persones (en endavant la part PIGNORANT):

La part PIGNORANT

BONALLAR D'URGELL S.L C/REGENCIA D'URGELL 51 BXB25486960

constitueix/en a favor de CAIXA PENEDÈS, qui accepta, un dret real de penyora consistent en l'específica afecció de tots i cadascun dels drets de crèdit i/o bens que es descriuen a l'apartat 1.2 següent.

Garantia que s'ofereix per la part PIGNORANT i és acceptada per CAIXA PENEDÈS sens perjudici de la resta de garanties prestades o que puguin prestar-se en un futur.

La present garantia és constitueix a la fi de garantir totes les obligacions assumides per la part OBLIGADA front CAIXA PENEDÈS en virtut del CONTRACTE.

Objecte de penyora.-

L'objecte de la present penyora son tots els drets del crèdit que, fins al límit màxim de 700,000,00 EUR, li corresponen i li puguin correspondre en un futur a la part PIGNORANT front CAIXA PENEDÈS, com a titular i propietària del "Compte Corrent" que manté obert a CAIXA PENEDÈS amb el número NUM001.

CAIXA PENEDÈS declara conèixer i acceptar la constitució de la present penyora i s'abstindrà d'autoritzar qualsevol acte de disposició efectuat de forma unilateral per la part PIGNORANT o per tercers mentre subsisteixi la present garantia.

(...)

1.5 Indisponibilitat de la penyora

Mentre estigui vigent el dret real de penyora aquí constituït, la part PIGNORANT no podrà, sense consentiment per escrit de CAIXA PENEDÈS, disposar de cap manera, ja sigui en part o el tot, dels bens y drets objecte de al present penyora, amb la sola excepció de la percepció dels interessos i/o rendiments si lŽobjecte de la penyora han estat imposicions a termini, comptes dŽinversió en actius financers o valors, excepció de aquesta que tan sols serà aplicable mentre les obligacions garantides estiguin al corrent en el seu compliment.

1.6 Realització de la penyora

1.6.1 Les parts acorden expressament que en el cas que es produeixi lŽincompliment de les obligacions garantides o si concorre alguna de les causes pactades com de venciment anticipat del CONTRACTE i, en conseqüència, aquest es donés per vençut, CAIXA PENEDÈS podrà procedir a executar la penyora sense necessitat de concurrència de la part PIGNORANT ni de subhasta prèvia, i adjudicar-se, fins a cobrir al quantia exigible, les quantitats sobre les que recaiguin els drets de crèdit objecte de penyora, amb lŽúnic requisit de notificació prèvia a la part PIGNORANT i a la part OBLIGADA".

Por último, en este apartado hay que indicar que la parte actora deja bien claro en sus diferentes escritos que respecto de estos contratos no se está cuestionando la validez de las cláusulas contractual ni se pretende su nulidad, centrándose la controversia en su cumplimiento o no por parte de la demandada y, en su caso, su relación causal con los daños y perjuicios que se reclaman.

CUARTO. - Centrado así el marco de las obligaciones contractuales, conviene hacer mención a las distintas modalidades del denominado contrato de conforming y funcionamiento de cada una de ellas, precisando ya de inicio que en el contrato suscrito entre las partes se contempla, por un lado, la gestión de pagos a proveedores y por otro el confirming propiamente dicho, en este caso en la modalidad "sin recurso"

Como dice la SAP de Asturias, sec. 7, nº 270/2022, de 1 de junio de 2022, " el confirming es un servicio financiero que permite gestionar los pagos de una empresa a sus proveedores. La entidad financiera que ofrece el confirming adelanta el importe de la factura en cuestión al proveedor, que podrá cobrar esta factura de manera anticipada financiándola, antes de su fecha de vencimiento. Generalmente su funcionamiento se inicia con el envío al banco por parte de la empresa cliente de las órdenes de pago confirmadas antes de su vencimiento; posteriormente, el banco informa a los proveedores del importe y la fecha de pago, y les da la opción de elegir entre cobrar anticipadamente la factura financiándola, o esperar a su vencimiento".

A su vez, el confirming se clasifica en función de quien asume el riesgo para caso de impago, pudiendo tratarse de confirming sin recurso, en cuyo caso el proveedor no asume ningún riesgo en caso de impago por parte del cliente, o de confirming con recurso, en el que el proveedor asume el pago, en el caso de un impago por parte del cliente.

Por tanto, en el caso de los proveedores acepten las condiciones financieras para el cobro anticipado de la factura, el banco adquiere el crédito que aquél ostentaba contra el cliente. De esta forma el confirming permite al proveedor cobrar sus facturas bien a su vencimiento (sin financiación) o bien antes del vencimiento, teniendo acceso a financiación sin tener que hacer uso de su propia línea de crédito, eliminando además la posibilidad de impago, cuando se trata de un confirming sin recurso.

En el contrato que nos ocupa se incluye, por un lado, la gestión de pagos, que podríamos denominar ordinaria o estándar y, por otro lado, el confirming sin recurso, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en las cláusulas 1.1 y 1.2, en relación con las clausulas 2 a) y 2b) así como las 3 d) y 3 e).

Las alegaciones vertidas en la demanda evidencian que el problema estriba en que la parte actora (y el perito en su dictamen) entremezclan las previsiones contractuales de la primera modalidad con las de la segunda, alegando en la demanda que en virtud del contrato de confirming la entidad se obligaba (cláusula 1.1) a pagar a los proveedores que esta parte hubiera ordenado de forma expresa e irrevocable, hasta el límite de 700.000 euros (cláusula segunda apartado b)).

A ello añade la parte actora que la entidad se aseguraba el cobro de las cantidades que pagase a través del confirming mediante una cuenta especial en la cual pignoraba la suma de 700.000 euros, que provenían de la ampliación del préstamo hipotecario en 1.000.000 euros, porque de esta suma un total de 700.000 euros quedaron bloqueados y afectos al pago de los proveedores mediante el confirming, con la finalidad de poder terminar la obra.

Este planteamiento no se ajusta a los términos pactados. Las cláusulas de los distintos contratos suscritos entre las partes (ampliación de préstamo hipotecario, gestión de pagos a proveedores y constitución de prenda sobre derechos de crédito para garantizar el cumplimento de este segundo contrato) no reflejan esa operativa.

Las cláusulas 1.1 y 2.a) se refieren a la gestión de pago de las facturas de los proveedores, en las fechas de vencimiento indicadas y con cargo a la cuenta, para lo cual el cliente debe proveer a la entidad bancaria del importe necesario para atender los pagos, disponiendo expresamente que no vendrá obligada a hacer los pagos si en la fecha prevista no hay saldo suficiente en la cuenta. Así resulta también de la cláusula 3 d). Por tanto, en lo que a esta gestión se refiere el pago a los proveedores se subordina a la existencia de saldo suficiente en la cuenta en el momento de tener que atender el pago.

La segunda modalidad -confirming sin recurso- es a la que se refieren las cláusulas 1.2 y 2 b), de forma que, tras el correspondiente ofrecimiento a los proveedores y solicitud de éstos, la entidad adquiere los créditos que ostenten contra el cliente, hasta el límite y en las condiciones financieras establecidas con el proveedor y, en cuanto al cliente, en las condiciones previstas en la cláusula 2 b, de forma que el total de los créditos cedidos por proveedores y pendientes de pago no superen en ningún momento el límite máximo de los 700.000 euros, y siempre que la formalización de la cesión por parte del proveedor pueda realizarse con un mínimo de diez días hábiles de antelación a la fecha de pago de los créditos.

Por tanto, es únicamente en esta segunda modalidad en la que entran en juego los 700.000 euros, pero no en los términos que afirma la parte actora, sino conforme a las previsiones de las cláusulas 3 d), 5 y 6, porque los pagos de los créditos de los que la entidad sea titular por cesión de los proveedores se realizarán a su vencimiento con cargo a la cuenta NUM001, en la que el cliente se obliga a tener saldo para poder efectuar los cargos, quedando en otro caso facultada la entidad para aplicar a la cancelación total o parcial de la deuda o al pago de las restantes deudas dimanantes de este contrato, cualquier saldo deudor a favor del cliente que pueda existir, según dispone la estipulación quinta.

La operativa contractual que defiende la parte actora no se ajusta al tenor de las cláusulas contractuales, que no dejan lugar a dudas sobre lo acordado, sin que se haya practicado ninguna prueba que avale la tesis de la parte actora. En cualquier caso, aunque se partiera de la interpretación más favorable que propugna la parte actora a efectos de tener mayor disponibilidad del importe correspondiente a la ampliación del préstamo con la finalidad de acabar la obra, resulta que, como seguidamente veremos, las pruebas practicadas no acreditan el incumplimiento que se imputa a la entidad bancaria.

QUINTO. - La actora indica en su demanda que a partir del 19-6-2009 la demandada suspendió unilateralmente la disponibilidad del saldo del contrato de confirming que se hallaba garantizado con la prenda de 700.000 euros, con impago injustificado y generalizado de las facturas de industriales y proveedores.

Para sustentar este incumplimiento parte de la base de que, en esa fecha, 19-6-2009, quedaba todavía por disponer un saldo de 426.044,24 euros del total de 700.000 existentes en la cuenta especial.

También afirma que en fecha 25-6-2009, según certificado de tasación emitido por TINSA (documento nº 11) la obra estaba ejecutada en un 94,06% y el coste de finalización de la obra era de 71.098,12 euros, pese a lo cual la demandada incumplió el destino pactado del préstamo e impidió nuevas disposiciones de la cuenta de confirming, resultando impagados confirmings ya emitidos y aceptados sin recurso por la demandada, incluso con comisiones liquidadas y cargadas en la cuenta de la actora, indicando en la demanda la relación de proveedores/industriales y los respectivos importes que fueron impagados, según documentos nº 12 a 31 de la demanda.

Estas afirmaciones no pueden ser admitidas, porque no están debidamente avaladas por el resultado que ofrecen las pruebas practicadas. En cuanto a la primera, porque ya se ha dicho que es preciso distinguir entre la gestión de pago de facturas (sin anticipo y, por ende, sin cesión del crédito por parte del proveedor a la entidad bancaria), de aquellos otros en los que proveedores decidían hacer uso del confirming sin recurso, sin que los 700.000 euros de continua referencia puedan aplicarse sin más al pago de todas las facturas presentadas al cobro y al margen del concreto sistema utilizado.

En cuanto a la segunda, porque nuevamente se pretende disponer de los 700.000 euros como si no tuvieran ninguna otra finalidad, debiendo incidir en la cláusula 1. Bis 4 de la escritura pública de ampliación del préstamo hipotecario, en la que se constituyó en favor de la entidad un derecho real de prenda sobre los derechos de crédito que le correspondan como titular de la cuenta especial y el saldo en ella depositado, constituyéndose esta prenda en garantía de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo y de cualesquiera otras obligaciones asumidas o que en el futuro pudiera asumir la prestataria, pudiendo aplicar libremente la entidad, sin previo aviso, las cantidades disponibles en la cuenta especial al pago de las obligaciones vencidas y exigibles.

Según la documentación aportada y el informe pericial del Sr. Daniel, del 1.000.000 de euros de la ampliación del préstamo hipotecario la demandada había ingresado en fecha 30-6-2009 en la cuenta de BONALLAR DŽURGELL SL un total de 818.322 euros, con el destino que se indica en el dictamen, y que resulta de los anexos incorporados al mismo, esto es, pagos directos de las cuotas del préstamo (160.340,07€); traspasos a las cuentas de URGELLAR y de PROESMIR para poder pagar las cuotas de préstamo de estas sociedades (124.117,50 y 20.645,72€, respectivamente); traspasos a la cuenta de confirming para pago a los proveedores (451.496,50€), y el resto, gastos de la sociedad BONALLAR, la mayoría de ellos para gastos bancarios, si bien, esta última afirmación parece olvidar que cuando se efectúa la primera disposición, el 25-11-2008, la cuenta arrastraba estaba en descubierto desde el 23-8-2008, ascendiendo el saldo negativo a 47.516,30 euros en el momento en que se ingresó esa primera disposición, según refleja el Anexo 13 del dictamen pericial.

Según lo acordado en la escritura de ampliación del préstamo (porcentaje A y porcentaje B), el 95% del porcentaje A asciende a 870.000 euros, que sería el total disponible de la ampliación efectuada. Estas cantidades debían estar disponibles, según la cláusula 1 bis 1, en la misma proporción que el porcentaje de obra que se acredite haber efectuado conforme a las certificaciones de obra suscritas por la sociedad de tasación.

Según el certificado de TINSA aportado como documento nº 11 de la demanda a fecha 25-6-2009 (y prescindiendo de que según indica ese mismo documento no se había aportado la última certificación de obra ejecutada, al igual que sucedía cuando TINSA realizo la valoración a fecha octubre 2008, justo antes de la ampliación del préstamo hipotecario, según documento nº 5) el porcentaje aproximado de obra realizada en esa fecha era del 94,06%. Y si aplicamos este porcentaje al total de 870.000 euros (que sería la cantidad total que comprende el porcentaje A antes indicado), arroja un resultado de 818.322 euros, cantidad ésta que coincide exactamente con la cantidad que la entidad bancaria ingresó en la cuenta de BONALLAR.

Siendo esto así, y acudiendo nuevamente a las cláusulas contractuales difícilmente podrá sostenerse que, en esa fecha, y habiendo abonado un total de 415.496,50 euros en la cuenta de confirming, aún quedaba un importe disponible de 284.503,50 euros para destinarlos a la cuenta de confirming, hasta el total de los 700.000 euros. Esta es la tesis de la parte actora, que considera la suma de 700.000 euros como un importe directamente destinado al pago de las facturas, lo que no se corresponde con lo pactado en los tres contratos, debiendo recordar que estamos ante una prenda sobre derechos de crédito, que se constituyó tanto en la escritura de ampliación del préstamo como en el contrato de confirming, conforme a la naturaleza propia de derecho de prenda, este eso, como derecho real de garantía, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal ( art. 569.1 del Código Civil de Cataluña, CCCat ), estando legalmente prevista la posibilidad de constituir un derecho de prenda sobre derechos de crédito ( art. 569-12 CCCat ), permitiendo igualmente la constitución de la prenda en garantía de obligaciones futuras, y cuyo importe se desconoce en el momento de constituir la prenda, en cuyo caso se ha de determinar la cantidad máxima que garantiza ( art. 569-14 CCCat ), tal como se hizo en este caso, según se deriva de las cláusulas contractuales antes transcritas.

A lo anterior hay que añadir, en lo que se refiere a los traspasos a las cuentas de URGELLAR y de PROESMIR para poder pagar las cuotas de los préstamos de estas sociedades, que la parte actora indica en su demanda que " debido a las dificultades coyunturales y de tesorería de empresas vinculadas a la actora, concretamente de las sociedades PROESMIR SL y URGELLAR SL, mi mandante autorizó diversas transferencias de la cuenta corriente de BONALLAR DŽURGEL SL (nº NUM003) con el fin de cubrir el pago de amortizaciones de préstamos hipotecarios concertados por dichas entidades con la propia Caixa dŽEstalvis del Penedès...;se afirma, sin ninguna duda, que el total de disposiciones de la ampliación del préstamo hipotecario utilizadas para el pago de cuotas de préstamos propios de mi mandante de Proesmir SL y de Urgellar SL, ascendieron a 484.004,55 euros. En cualquier caso, debe reiterarse que las disposiciones puntuales autorizadas por mi principal, con la "presión" de la entidad bancaria, provenían siempre de la cuenta corriente de Bonallar, nº NUM003, operativa que en absoluto impedía el cumplimiento de las finalidades de la ampliación del préstamo hipotecario, al hallarse garantizado el confirming con la prenda de 700.000 euros".

De lo anterior resulta que esas disposiciones fueron efectuadas por la titular de la cuenta, BONALLAR DŽURGELL, por lo que no es admisible el reproche que dirige contra la otra parte, como si ella misma no hubiera tenido ninguna intervención, sin que por otro lado se haya especificado ni concretado en forma alguna cual o cuales de esas "diversas" disposiciones no fueron autorizadas y cuáles no, y sin que las pruebas practicadas permitan obtener ninguna conclusión al respecto. Al parecer, según se desprende de los documentos obrantes en autos relativos a las diligencias penales seguidas en virtud de la querella interpuesta por BONALLAR por un presunto delito de estafa y apropiación indebida (documentos nº 41 a 44, Diligencias Previas nº 66/2013), ésta fue una de las principales cuestiones que determinó la interposición de la querella, si bien, según argumenta el Auto de 13-11-2015 dictado por el Juzgado de Instrucción (desestimatorio del recurso de reforma contra el auto de sobreseimiento provisional): " (...) hay que poner de manifiesto que los desplazamientos patrimoniales no obedecen a un engaño del imputado, sino que obedecen al contrato suscrito entre querellante y querellado. Concretamente, obedecen a la propia voluntad del querellante, no resulta creíble que a lo largo de la duración del contrato (extensa por otro lado) el querellante se haya visto obligado a realizar transferencias patrimoniales bajo coacciones y que las mismas no hayan originado ningún tipo de protesta o reclamación legal al respecto".

En el mismo sentido se pronuncia el Auto de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, de fecha 1-3-2016, que desestimó el recurso de apelación, argumentando, en lo que a este punto se refiere que "la entidad bancaria decidió resolver éste último (contrato) por las órdenes de embargo que pesaban sobre las fincas, sin que el querellante dispusiera de saldo suficiente en la cuenta de confirming -que él debía proveer- para efectuar los pagos, tal y como se deriva de la documental incorporada a las obligaciones (sic). Asimismo tampoco es posible afirmar ni deducir de lo actuado, que la querellada no diera al préstamo el destino estipulado, por cuanto, si bien parece que parte del mismo se destinó a la amortización de otros préstamos de otras empresas de las cuales el querellante también es administrador, en modo alguno se han acreditado las supuestas presiones bajos las cuales aquél sostiene que autorizó tales pagos".

En este procedimiento civil no disponemos tampoco de ninguna prueba que avale las "presiones" a las que se alude en la demanda, admitiendo en cambio la parte actora que realizó dichas disposiciones, sin mayor concreción. A ello hay que añadir que la única reclamación extrajudicial de la que hay constancia data del 5-11-2010 (documento nº 32 de la demanda), esto es, transcurrido bastante más de un año desde aquella fecha (19-6-2009) en la que, según se dice, la demandada dejó de atender los confirmings e impidió injustificadamente la disponibilidad del dinero procedente de la ampliación del préstamo, resultando un tanto insólito que, de ser cierta la tesis de la parte actora -estando la construcción de la obra nueva tan avanzada como resulta de las valoraciones de TINSA y siendo previsibles las consecuencias que podrían producirse en caso de no disponer de la financiación- no se efectuara ninguna reclamación antes de esa fecha, cuando el contrato ya estaba en contencioso y en curso de tramitación judicial, según se deriva de la respuesta de la demandada, aportada como documento nº 33 de la demanda. No hay constancia documental de lo que sucedió en el ínterin y ninguna de las pruebas testificales propuestas por la parte actora sirve para acreditar su tesis en lo que a esta cuestión se refiere, siendo la parte actora la que ha de pechar con las consecuencias negativas de la falta o la insuficiencia probatoria de los hechos básicos en que su funda su pretensión ( art. 217-1 , 2 , 3 y 7 de la LEC ).

Además, aunque en la demanda se sitúa la fecha del incumplimiento contractual el 19-6-2009, que sería el momento en que según la actora (y el perito, que da por buena esta afirmación porque así se lo ha referido la parte) la entidad bancaria decidió unilateralmente dejar de emitir nuevos confirmings e impidió injustificadamente la disponibilidad del dinero procedente de la ampliación del préstamo, lo cierto es que se desconoce el motivo por el que el incumplimiento se centra precisamente en esa fecha, no disponiendo de ningún dato que asi lo corrobore, constando en cambio que en fechas posteriores siguieron ingresándose en la cuenta corriente de BONALLAR (-2880), nuevas disposiciones del préstamo hipotecario, según consta en los Anexos 13 y 14 del dictamen pericial, en los que figuran disposiciones del préstamo (además de la efectuada el 30-6-2009, por importe de 35.322 euros, ya contabilizados por el perito en su dictamen) de fechas 21/9, 30/9, 22/10, y 15/12/2009, por importes de 2.910,38, 19.439,08, 19.459,40, 19.432,90 y 33.451,44 euros, respectivamente. Estas disposiciones continúan en el año 2010, constando otras seis disposiciones del préstamo entre los meses de enero a julio de este año, por importes similares a los de las anteriores disposiciones.

Igualmente consta, según los Anexos 15 y 16, que desde esa misma cuenta corriente de BONALLAR (-2880) se efectuaron traspasos a la cuenta de confirming en fecha posterior al 19-6-2009, figurando como tal, además del traspaso de 12.315,69 euros de fecha 30-6-2009 computado por el perito, otros dos traspasos, por importe de 14.478,62 euros, en fecha 18-3-2010 y 252,17 euros el 19-7-2010.

Estos mismos anexos, y especialmente el nº 17, acreditan que con posterioridad al 19-6-2009 se abonaron nuevos confirming en los meses de julio y agosto de 2009, por lo que a falta de mayor explicación, no se alcanza a comprender el motivo por el que la actora reitera que el incumplimiento de la demandada comienza en aquella fecha, sin tener en cuenta lo sucedido con posterioridad.

La falta de prueba que respalde las afirmaciones de la demandante es igualmente predicable del incumplimiento consistente en que desde finales de junio de 2009 " durante más de un año se aplicó el saldo existente en dicha cuenta de confirming a la amortización de otros préstamos de otras personas jurídicas diferentes a la prestataria".

El extracto de la cuenta de confirming aportado como documento nº 10 de la demanda (anexo 17 del dictamen pericial) no avala en modo alguno semejante afirmación. No consta que en dicha cuenta se cargara ningún recibo de préstamo, no pudiendo tampoco admitir la desvinculación que se pretende entre la ampliación del préstamo, la prenda y el contrato de confirming, y menos aun cuando constantemente se confunden las dos modalidades de pago previstas en el contrato, atribuyendo al contrato de prenda un contenido y alcance del que carece.

SEXTO. - Finalmente, en lo que se refiere al impago de los confirmings que no fueron atendidos según la relación de proveedores/industriales contenida en la demanda, resulta que los documentos nº 12 a 31 no corroboran las alegaciones de la parte actora.

Y así, por lo que se refiere a la mercantil Prodeguix SL, el documento nº 12 es la comunicación remitida por la entidad bancaria a esta empresa el 18-6-2009 comunicándole que, siguiendo las instrucciones de BONALLAR, como gestor de pago las facturas de este cliente, procederá al abono de la factura que se relaciona, por transferencia en el vencimiento respectivo (nº orden 58.136, emitida el 22-5-2009, por importe de 3.370,96€, y vencimiento el 1-10-2009), indicando a continuación que en el caso de que esté interesado en cobrar anticipadamente se le informa de las condiciones, con cesión del crédito, formalizando la solicitud de descuento, en los términos y condiciones que se indican.

No consta que la proveedora hiciera uso del programa de financiación a proveedores, por lo que, en su caso, la factura debería abonarse a su vencimiento, el 1-10-2019, siempre que existiera saldo en la cuenta, según las clausulas 1.1, 2a) y 3 d) del contrato. Según el extracto de la cuenta de confirming aportado como documento nº 10 de la demanda (y Anexo 17 del informe pericial), en la fecha del vencimiento, 1-10-2009, el saldo de la cuenta era de -12.802,74 45 euros.

Otro tanto sucede con las tres facturas de Grau i Grau SL, por importe de 29.957,20 euros, que según el documento nº 13 de la demanda vencían el 15-9, 8-10-y 19-10-2009, respectivamente, sin que conste que hiciera uso del confirming solicitando el descuento, y sin que en las respectivas fechas de vencimiento existiera saldo en la cuenta.

Los documentos nº 14 y 15 se refieren a la factura de la empresa Marbres Codina, por importe de 9.280,76 euros, según dice la actora en su demanda, porque ambos documentos resultan prácticamente ilegibles, no existiendo saldo en la cuenta en la fecha de vencimiento, el 7-9-2009.

En cuanto a Eutimio, se trata de una factura por importe de 3.030 euros, con vencimiento el 1-11-2009 (documentos nº 16 a 19), emitida por el arquitecto técnico de la obra, correspondiendo dicho importe al 10% de los honorarios, sin que conste que hiciera uso de la posibilidad de financiación, desprendiéndose del mismo documento nº 10 de la demanda (y documento-Anexo 17 del informe pericial) que en la fecha de vencimiento el saldo era negativo.

Lo mismo hay que decir de los documentos nº 20 a 23 y 25 correspondientes a la empresa de serralleria industrial Dias Chavis, por importe de 1.091,40 euros. La factura se emitió el 30-5-2009 y se remitió a la entidad la remesa el 5-6-2009 (junto con factura de la empresa Absis Instal.lacion,s), sin que conste fecha de vencimiento ni uso del confirming sin recurso por lo que, a falta de más datos, no puede considerarse como impagada de forma injustificada.

El documento nº 24 es la factura de Absis Instal.lacions por importe de 33.067,12 euros, emitida el 1-6-2009 y con vencimiento el 1-10-2009 a la que, en el documento nº 26 se añade otra factura (que no consta) por importe de 19.791,65 euros, emitida el 1-4-2009 y con vencimiento el 15-8-2009. En dicho documento nº 26 la entidad bancaria comunica a su cliente, BONALLAR, que en virtud del contrato de confirming, parágrafo 4.3, este proveedor ha cedido los derechos de crédito que mantenía respecto de estas facturas, por lo que según lo acordado en dicho contrato se cargarán en la cuenta cuando llegue el día de vencimiento. Por tanto, a diferencia de los demás proveedores, éste sí hizo uso del confirming sin recurso, y según figura en el extracto-documento nº 10 de continua referencia la segunda de estas facturas (19.791,65 euros) se cargó el 28-8-2009, pese a que el saldo era insuficiente, quedando tras el cargo un saldo negativo de -3.110,85 euros, figurando a continuación que en la misma fecha y por el mismo concepto se cargó otro "carrec confirming anticipa" de 9.663,89 euros, ascendiendo el descubierto a -12.774,74 euros. Se desconoce a qué factura responde este segundo cargo pero lo cierto es que uno y otro acreditan que, tratándose de proveedores que se habían acogido al confirming, la entidad dio cumplimento a su compromiso, aunque no hubiera saldo en la cuenta.

La factura por importe de 33.067,12 euros no figura cargada en la fecha de su vencimiento, pero no puede obviarse que en el juicio declaró como testigo el legal representante de esta empresa, Sr. Francisco, y con exhibición de esa factura (documento nº 24) el letrado de la parte actora le preguntó sobre si "esta factura fue emitida por su empresa y ésta fue pagada", respondiendo el testigo que cree que sí, refiriéndose seguidamente el testigo a la lista de seis facturas impagadas que tenía apuntadas en un documento que portaba, por importe según dijo de unos 83.000 euros. No consta ese listado y menos aún las facturas a las que se refiere, sus respectivos importes y vencimientos, ni tampoco su remisión por la actora a la demandada a efectos de poder comprobar si el pago debía hacerse con arreglo a una u otra modalidad y, en su caso, si fueron desatendidas injustificadamente. No obstante, volviendo nuevamente a la declaración testifical, siendo que las manifestaciones sobre el pago de esta factura nº NUM004 se realizaron teniendo el testigo a su disposición el documento-listado ya referido, la consecuencia no puede ser otra que rechazar el impago que alega la demandante puesto que la declaración testifical se orienta precisamente en sentido contrario y las dudas que pudieran plantearse al respecto han de resolverse conforme a lo ya dicho ( art. 217-1 y 217-2 de la LEC ), siendo la parte actora la que debe acreditar cumplidamente el incumplimiento contractual que atribuye a la contraparte.

El documento nº 27 corresponde a las comisiones aplicadas por una factura de 1.879,14 euros de la empresa MESA SEU SL. No se ha aportado la factura y ningún otro dado al respecto, pero en este documento nº 27 consta que la factura vencía el 15-9-2009, fecha ésta en la que el saldo de la cuenta de confirming era negativo, sin que la prueba practicada permita concluir que el este proveedor se acogió al conforming sin recurso.

Por último, en la demanda se alude en el mismo apartado (confirmings emitidos y aceptados sin recurso, con las comisiones liquidadas y cargadas, que fueron impagados) a la suma de 6.090 euros de la empresa JURI ARQ DOS SL. Pues bien, los documentos nº 28, 29 y 31 de la demanda corresponden a la remesa de esta factura a la entidad a efectos de pago, y cargo de la comisión en fecha 1-6-2009. El documento nº 30 es la factura, por un total de 6.090 euros (5.250 más IVA) en concepto de 35% de los honorarios de dirección de la obra. En el acto de juicio depuso como testigo el Sr. Leandro, legal representante de esta empresa, indicando que intervino como arquitecto de la obra y que expidió esa factura que se le exhibe (documento nº 30), que es el 35% de la obra ejecutada, y que el 65% restante no lo cobró, no llevó la factura a cobrar porque le dijeron que no la llevara, porque no cobraría, explicando a continuación que el total de sus honorarios eran 15.000 euros, que primero emitió esta factura (de 5.500 euros más IVA) y que lo que le falta son unos 9.500 euros que le quedan por cobrar, hasta el total de 15.000 euros

De lo anterior se deriva que lo que faltaría por cobrar seria ese 65% restante, pero no el total ni, por tanto, esta factura-documento nº NUM005 porque según el testigo lo que le queda por cobrar es el resto.

Por lo demás, tanto este testigo como el Sr. Francisco manifestaron que, a su entender, se produjo un impago generalizado de las facturas de los industriales, y que según decían BONALLAR no tenía ningún tipo de ingresos, precisando el Sr. Leandro que esto lo sabe por los comentarios que había, ignorando en realidad si los industriales cobraron o no, ni el importe de la deuda. El Sr. Francisco también se refirió a la conversación mantenida con la Sra. María Luisa (quien intervino en la relación contractual, en representación de Caixa Penedès) porque desde que se emitían las facturas tardaban mucho en pagar y se acumulaban las facturas, señalando que ella les tranquilizaba dando a entender que pagarían, sintiéndose él estafado porque cree que les daban esperanzas para que siguieran trabajando en la obra, a sabiendas de que no cobrarían.

Estas declaraciones resultan un tanto genéricas e imprecisas, respondiendo a la apreciación subjetiva de los declarantes, siendo evidente que lo que debe prevalecer a efectos de acreditar en forma el impago de cada uno de los industriales que refiere la actora es al resultado que ofrece la prueba documental y la declaración de los testigos respecto de las concretas facturas que la actora relaciona en su demanda, según lo ya dicho en los párrafos anteriores al examinar cada una de ellas, sin que las manifestaciones de los testigos resulten relevantes desde el momento en que se ignora a qué otras facturas propias o de otros industriales se están refiriendo, no existiendo ningún dato al respecto a efectos de poder contrastar el cumplimiento o no de lo acordado.

En consecuencia, el incumplimiento contractual que se imputa a la parte demandada carece del debido soporte probatorio, por lo que falta el primer requisito para la viabilidad de la acción de responsabilidad contractual, y a ello hay que añadir que, aunque se hubiera probado en forma ese pretendido incumplimiento, las pruebas practicadas resultarían claramente insuficientes para tener por acreditada la relación de causalidad con el perjuicio que se anuda a ese pretendido incumplimiento, y lo mismo cabe decir en cuanto a la cuantificación de los daños.

Las circunstancias concurrentes en este caso no pueden equiparse a las existentes en el supuesto analizado en la STS de 1-3-2016 que reiteradamente invoca la parte actora. En nuestro caso no consta la fecha concreta en que se paralizó la obra y aunque la actora sitúa el abandono de los industriales cuando estaba terminada al 94,06% atribuyendo la marcha de los industriales a la falta de disponibilidad del dinero procedente de la ampliación del préstamo y el impago de los confirmings lo cierto es que, como ya se ha dicho, consta que en fechas posteriores al 30-6-2009 se cargaron en la cuenta corriente de BONALLAR disposiciones del préstamo, hasta julio de 2010, y desde esa cuenta se efectuaron traspasos a la cuenta de conforming, y todo ello pese a que, según los cálculos efectuados en el dictamen pericial, a fecha 30-6-2019 el total ingresado en la cuenta corriente - NUM003 ya ascendía a 818.322 euros, coincidente según lo antes expuesto con la parte proporcional del 95% (porcentaje A) en función de la valoración de la obra ejecutada hasta ese momento.

Se desconocen las demás circunstancias que rodearon la ejecución y el devenir de la obra hasta el momento en que se instó el procedimiento de ejecución hipotecaria. En las resoluciones judiciales dictadas en las diligencias penales se alude a los embargos de la Agencia Tributaria Hacienda pública y a la resolución de los contratos suscritos entre las partes, pero no disponemos de ningún dato al respecto. En cualquier caso, aunque no es aventurado pensar que la falta de disponibilidad dineraria tuvo una influencia decisiva en la paralización de la obra, el resultado que ofrece el material probatorio de que se dispone no permite concluir que esa falta de recursos económicos traiga causa del proceder de la demandada, estando acreditada tanto la efectiva disposición del dinero dentro de los límites pactados como el destino de las cantidades derivadas de la ampliación del préstamo, que no sólo era hacer frente al pago de los proveedores sino que también estaba afecto a las obligaciones derivadas del propio contrato de préstamo, incluidas las correspondientes a las garantías constituidas.

A lo anterior se añade, en lo que se refiere a la cuantificación del daño, que no hay constancia de que la actora hubiera suscrito contratos privados de compraventa de las viviendas y garajes en construcción, desconociendo si existían o no y, en su caso, el precio de venta y las cantidades previamente percibidas por la vendedora. Los cálculos efectuados por la actora para determinar el perjuicio se basan únicamente en la diferencia entre el valor de tasación del inmueble en el momento en que se suscribió la ampliación del préstamo hipotecario y la deuda reclamada en el procedimiento de ejecución hipotecaria(en el que la ejecutante se adjudicó los inmuebles por el 50% del valor de tasación) considerando la demandante que aquella valoración inicial -que asciende a 4.338.368,72 euros para el inmueble sito en AVENIDA000 nº NUM006 de La Seu dŽUrgell, según tasación efectuada el 23-10-2008, para hipótesis de obra terminada- se correspondería con el importe obtenido con la venta de las viviendas y garajes, dando por hecha la venta pese a que no consta dato alguno al respecto, y sin tener en cuenta la desastrosa evolución del mercado inmobiliario como consecuencia de la grave crisis del sector a partir de mediados del año 2008, con tendencia claramente a la baja en los años sucesivos, como puso de manifiesto en el juicio el testigo Sr. Jesús Manuel, que fue quien realizó la tasación de la empresa TINSA.

En definitiva, las consideraciones expuestas deben conducir a la desestimación íntegra de la demanda, aunque por razones distintas a las expresadas en la sentencia de primera instancia.

OCTAVO. - En materia de costas es de aplicación lo previsto en los arts. 394-1 y 398-1 de la LEC por lo que al rechazar las pretensiones planteadas en la demanda las costas de primera instancia han de imponerse a la parte actora, al igual que las de esta alzada, no apreciando la Sala la concurrencia de dudas fácticas o jurídicas que justifiquen un pronunciamiento distinto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación