Sentencia Civil 190/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 9/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Sentencia nº 290/ 2021 de 5 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Lleida, en el Divorcio Contencioso nº 124 /2021, estima parcialmente la demanda interpuesta por Doña Remedios contra Don Bartolomé. Declara el divorcio entre las partes, acuerda liquidar el patrimonio común formado por un único bien, la vivienda sita en DIRECCION000 en la que reside el Sr. Bartolomé, por los cauces del artículo 806 y ss LEC, teniendo en cuenta que el régimen económico matrimonial de las partes no es el de separación de bienes, condenando al Sr. Bartolomé a pagar los suministros e impuestos generados desde hace dos años por residir en el mismo. En cuanto a la atribución del domicilio, considera imposible determinar el interés más necesitado de protección y decide atribuir el uso del mismo de forma alterna por años, es decir, un año cada uno.

La Sra. Remedios había interpuesto demanda solicitando el divorcio y acumulando la acción de división de cosa común en relación al domicilio conyugal, sito en DIRECCION000, Calle DIRECCION001 nº NUM004. El Sr. Bartolomé se opuso a la acumulación de acciones por improcedente al estar casados en régimen de gananciales, reclamaba el pago de gastos generados sobre el inmueble a cargo de la sociedad, y formuló demanda reconvencional interesando la atribución del uso del domicilio durante 10 años. Admitida la demanda reconvencional, la Sra. Remedios se opuso a la misma.

Apela la Sentencia el Sr. Bartolomé en primer lugar alegando incongruencia del artículo 218 LEC tras haber declarado que no prosperaba la acumulación de la acción de división de cosa común, excediéndose la Sentencia a la hora de indicar que debía acudirse a los artículos 806 y ss LEC, que no se había solicitado. De forma subsidiaria insiste que no sería una acción acumulable a la petición de divorcio. Recurre también el pronunciamiento de condena en cuanto al pago de los suministros e impuestos sobre el domicilio común. Alega que en el acto de la vista se admitieron como hechos nuevos dos recibos de elevados importes, relativos a suministros eléctricos en la vivienda que se habrían devengado antes de la separación de facto y que deberían ser a cargo de la sociedad de gananciales. Considera no aplicable el precepto 233.23-2 CCAT indicado porque no se rigen por la separación de bienes, sino gananciales. En tercer lugar, apela el pronunciamiento relativo a la atribución del domicilio por incongruencia, indicando que la Sra. Remedios en ningún momento solicitó para sí la atribución del domicilio, habiéndose excedido la Sentencia vulnerando el artículo 233.4-2 CCAt. Solicita se anule el acuerdo de liquidar la sociedad de gananciales por los trámites del artículo 806 LEC y que se le atribuya de forma definitiva el uso del domicilio por ser el interés más necesitado de protección por el plazo de diez años, acordando su inscripción en el Registro de la Propiedad. De forma subsidiaria para el caso de acordar la liquidación del régimen económico matrimonial por la vía del artículo 806 LEC solicita que los gastos del domicilio sean a cargo de la sociedad de gananciales.

La parte apelada se opone al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Recurso de apelación en cuanto a la acción de división.

La Sentencia recurrida tras declarar el divorcio, acuerda la liquidación del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, formada por un único bien: el domicilio conyugal finca registral nº NUM000, volumen NUM001, libro NUM002 de DIRECCION000, folio NUM003, del Registro de la Propiedad nº 2 de Lleida. La Sentencia indica que para la liquidación procede seguir los cauces de los artículos 806 y ss LEC.

En cuanto al primer motivo de apelación, alega el recurrente que la Sentencia se ha excedido en cuanto al pronunciamiento en este punto. Las partes están sujetas al régimen económico patrimonial de gananciales por haber contraído matrimonio en la provincia de Jaén, pese a que la demanda indica que están en régimen de separación de bienes. Pero es claro que su régimen económico matrimonial es de gananciales, al haber nacido allí y contraer matrimonio también, por aplicación del artículo 1315 y 1316 CC. Así se indica también en la escritura de adquisición de la vivienda. Conforme el artículo 232- 36.1.a) CCAT el régimen de gananciales se extingue por la disolución del matrimonio en correlación con lo previsto en el artículo 1.392 Cc.

La Sentencia acoge la alegación del demandado sobre la improcedencia de acumular la petición de divorcio a la división de cosa común, pero deriva la cuestión a los trámites del artículo 806 LEC por el régimen de gananciales, y éste es el pronunciamiento que se recurre.

Efectivamente el artículo 437.4º.4º LEC, cuando regula la acumulación en el juicio verbal, la permite "En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos."

En coherencia con ello, el artículo 232-12 CCAt permite la división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa:

"1. En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los dirigidos a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges puede ejercer simultáneamente la acción de división de cosa común respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa.

2. Si existen varios bienes en comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial puede considerarlos en conjunto a efectos de formar lotes y adjudicarlos."

Estos preceptos a priori no serían aplicables al supuesto de autos, por cuanto no es controvertido que las partes de este procedimiento no están sujetas al régimen de separación de bienes, sino al de gananciales, ubicándose por tanto en la Sección 6ª, del Capítulo II relativo a regímenes económico matrimoniales, y no en la Sección 1ª sobre el régimen de separación de bienes. Estarían por tanto sujetos al artículo 232-38 CCAT, aplicable al régimen de comunidad de bienes, cuando señala que:

"1. En caso de extinción de la comunidad, los bienes comunes deben dividirse entre los cónyuges o entre el cónyuge superviviente y los herederos del premuerto a partes iguales, salvo que se haya convenido otra cosa.

2. En el supuesto regulado por el apartado 1, si la vivienda conyugal y sus muebles de uso ordinario tienen la condición de bienes comunes, el cónyuge superviviente puede solicitar que le sea atribuida la propiedad de estos bienes en pago de su cuota. Si el valor es superior al valor de su cuota, el adjudicatario debe pagar la diferencia en dinero.

3. En la división de los bienes comunes, cada cónyuge puede recuperar los bienes que eran de su propiedad antes del inicio del régimen de comunidad y que subsisten en el momento de la extinción, según el estado inicial. Los demás bienes y las mejoras hechas en los bienes aportados deben incluirse en la división de la comunidad y, si el valor de aquellos bienes es superior al valor de la cuota, el adjudicatario debe pagar la diferencia en dinero".

No obstante, como la demanda partía del error que las partes estaban sujetas al régimen de separación de bienes y por ello defendía la procedencia de acumular la acción de división de cosa común a la acción de divorcio, ha sido tras la alegación de la contestación sobre la improcedencia en la acumulación de acciones, que ha tenido que subsanar o argumentar su postura para que pueda prosperar esta acción de división. Por ello en el acto de la vista, y también en el recurso de apelación ante la desestimación de su pretensión, sostuvo que era posible la división cuando el patrimonio común de los cónyuges estuviera formado por un solo bien. Esta alegación en realidad se refiere a una cuestión distinta y subsidiaria de la principal. Lo primero que debe resolverse es la posibilidad o no de acumular las acciones y las consecuencias que derivan de ello. Y si la respuesta a la acumulación fuese afirmativa, tocaría resolver sobre la procedencia de división del único bien existente en la comunidad de gananciales.

En el caso de autos no hay controversia en la existencia de un único bien común, que es el domicilio familiar. En principio sería correcta la desestimación de la acumulación de acciones y la remisión a los artículos 806 LEC. No hay incongruencia en la Sentencia de instancia ni desviación respecto de la normativa alegada, ya que la demanda expresamente en los fundamentos de derecho VI indica que el procedimiento a seguir sea el establecido en los artículos 806 y ss LEC. El recurso de apelación sostiene que la Sentencia se excede porque remite a la formación de inventario del artículo 808 LEC, sin que ninguna parte lo haya solicitado. No obstante, la Sentencia no cita para nada dicho artículo, únicamente remite a los cauces del procedimiento de liquidación del artículo 806 y ss LEC, que es el adecuado.

Tal y como resuelve la Sentencia de instancia, debemos confirmar que la acción de división no es acumulable a la petición de divorcio en régimen de gananciales, precisamente por el concepto mismo de comunidad ordinaria pro indiviso que permitiría dicha acumulación (ex artículo 438.4.4º LEC). El artículo 1.344.1 CC define la sociedad de gananciales, como aquella en que se hacen comunes entre uno y otro de los cónyuges las ganancias obtenidas durante el matrimonio. Se forma por tanto, una masa común para ambos cónyuges, junto a los bienes privativos de cada uno. Ello ha motivado diferentes tesis doctrinales sobre su naturaleza jurídica: una masa común con personalidad jurídica propia, una copropiedad ordinaria, y finalmente una copropiedad germánica o en mano común. Esta última es la que tiene mayor acogida por doctrina y jurisprudencia, por cuanto ninguno de los cónyuges puede disponer, como privativos suyos, de la mitad indivisa de los bienes comunes.

En la sociedad de gananciales ambos son indistintamente titulares de un patrimonio sin que ninguno de ellos tenga un derecho actual a una cuota que pueda ser objeto de enajenación ni pueda dar lugar a la acción de división, salvo en los supuestos de liquidación del régimen económico. STS, 6-6-1966, 17 de abril de 1967.... "Esta doctrina jurisprudencial es acorde cuando explica, que durante el matrimonio el consorcio no da nacimiento a una forma de copropiedad de las contempladas en los artículos 392 y ss CC , al faltar por completo el concepto de parte, característica de la comunidad de tipo romano que allí se recoge, ni atribuible a la mujer, viviendo el marido y no habiéndose disuelto la sociedad conyugal, la propiedad de la mitad de los bienes gananciales, porque para saber si éstos existen es preciso la previa liquidación, único medio de conocer el remanente y hacerse pago con el de la cuota correspondiente; no teniendo hasta entonces la mujer más que un derecho expectante, que ... "

La STS 26 de febrero de 2004: "Dispone el artículo 1344 C.. señala dicho precepto como momento de la división, determinación y atribución consiguiente, de lo que cada cónyuge corresponde en concepto de ganancial, el de la disolución de la sociedad; y es que en verdad, mientras dicha sociedad, constituida por marido y mujer, subsista, se mantienen una comunidad que responde a aquella denominada de mano en común o manos reunidas, de la técnica germana, sin atribución de cuotas, muy distinta a la comunidad romana, en cuanto a la gestión y disposición de los bienes considerados o presumidos como gananciales, por el artículo 1375 CC conforme al cual corresponde conjuntamente a los cónyuges".

En resumen, la acción de división no es acumulable a este procedimiento cuando estamos en régimen de gananciales, y para liquidar la sociedad deberán acudir al artículo 806 LEC como indica la Sentencia, no al artículo 808 LEC como indica la apelante en su recurso. El artículo 806 LEC indica: "La liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables".

Respecto a la segunda cuestión planteada relativa a la procedencia de acudir a la acción de división de cosa común en régimen de gananciales cuando hay un único bien común, existe jurisprudencia menor que lo analiza. La STS DE 25-2- 2011 que cita la apelada no resulta de aplicación al supuesto de autos, puesto que el procedimiento judicial que sirve de punto de partida es un declarativo ordinario ejercitando una acción de división, y en este caso se trata de un procedimiento especial de divorcio, intentando acumular la acción de división. En cambio, la SAP de Barcelona, nº 44/ 2018, de 18 de enero (rec. núm. 1198/ 2016) señalaba:

"TERCERO.- El artículo 232-12 del C.C.Cat . establece lo siguiente: "1.- En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los dirigidos a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges puede ejercer simultáneamente la acción de división de cosa común respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. 2.- Si existen varios bienes en comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial puede considerarlos en conjunto a efectos de formar lotes y adjudicarlos".

Este precepto del Código Civil de Cataluña que tiene como antecedente el artículo 43 del Codi de Familia, se diferencia de este último en lo siguiente: a) no menciona de forma expresa el régimen de separación de bienes; b) requiere rogación de uno de los cónyuges para que la división se haga como masa conjunta; y c) no hace referencia a la ejecución de sentencia, a la que sí aludía el articulo 43, 2 del Codi de Familia ("Si la sentencia da lugar a la acción de división de la cosa común, se puede proceder a la indicada división de los bienes en el trámite de ejecución de sentencia"). Ahora bien, la ausencia de mención del régimen de separación de bienes no modifica la situación puesto que la ubicación del artículo 232- 12 dentro del régimen de separación de bienes resulta suficientemente indicador al respecto. Tampoco altera en nada el hecho de que el referido precepto legal no hable de ejecución, ya que basta con su referencia en la Disposición Adicional Tercera, que a su vez remite a los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se encuadran en la ejecución de los efectos de una sentencia matrimonial.

Por último, el apartado 2 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la Persona y a la Familia, establece lo siguiente: "Para determinar el crédito de participación o para liquidar los regímenes económicos matrimoniales de comunidad, debe seguirse el procedimiento establecido por los artículos 806 a 811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También debe aplicarse este procedimiento para dividir los bienes en comunidad ordinaria indivisa en el supuesto a que se refiere el artículo 232-12.2 del C.C.Cat .". Consiguientemente, los artículos 806 , 807 y 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son aplicables a la división de bienes comunes si se cumplen dos condiciones, que se haya ejercitado y estimado la acción de división, ya que sin este pronunciamiento no hay nada que ejecutar, y en segundo lugar, que los bienes que se han de dividir y repartir sean más de uno, pues la referida Disposición Adicional cita el artículo 232-12.2 que se refiere a una pluralidad de bienes comunes, ya que en el supuesto de un solo bien, el procedimiento especifico es el regulado en el artículo 552-11 del C.C.Cat ".

Como hemos dicho en el supuesto que nos ocupa no se estima la acción de división de cosa común porque no cabe la acumulación. Es decir, cabría acción de división de cosa común en cuanto a un único bien en un proceso declarativo ordinario, pero no cabe acumulación en este procedimiento especial.

De igual manera la SAP de Barcelona, Secc. 1ª, nº 508/ 2018, de 20 de septiembre, (rec. núm. 344/ 2017) indicaba:

"La resolución de instancia, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 , desestimó la citada excepción razonando que siendo el único bien de la disuelta sociedad de gananciales la vivienda a que se refiere el procedimiento, no existe obstáculo alguno para que se ejercite la acción de división aunque la sociedad de gananciales no se haya liquidado previamente. Insiste el apelante en esta alzada en que debe sustanciarse previamente la liquidación de la sociedad de gananciales mediante el procedimiento del artículo 806 y siguientes de la Lec , y no habiendo actuado así el actor el mismo no tiene acción contra el demandado, señalando que falta la situación de comunidad que posibilita la división promovida.

Esta Sala no comparte tales argumentos, debiendo por ello confirmar la resolución de instancia y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, así como las Audiencias Provinciales.

En la doctrina jurisprudencial menor, existen múltiples pronunciamientos de las Audiencias Provinciales en las que se establece que, en aquellos casos en los que el "patrimonio" proveniente de la sociedad legal de gananciales disuelta (y no liquidada) se integra por un único bien indivisible, sería dable (y recomendable) acudir a la acción de división de la cosa común para poner fin a la situación de indivisión.

En este sentido, el auto 35/2014, de 20 de febrero, de la Secc. 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia dispone: " Entendemos, de un lado, que en este caso de existencia de un único bien componente de la masa ganancial en el que además no se discute su carácter comunitario, la liquidación del mismo encuentra una adecuada vía procesal a través del procedimiento de división de cosa común. Cabe afirmar, por tanto, que el planteamiento de dicha liquidación a través del procedimiento especial de liquidación de la sociedad ganancial, previsto en el artº. 806 y siguientes de la LEC , no resultaría procesalmente el más adecuado e idóneo. Y ello porque este procedimiento, como refiere su propia normativa, está previsto singularmente para aquellos casos de existencia de una pluralidad de bienes integrantes de la sociedad ganancial pendientes de liquidar. Sin embargo, y por evidentes razones de economía procesal y seguridad jurídica, entendemos que en este caso, la liquidación de ese único bien patrimonio común de los esposos, encontraría un cauce procedimental más acorde jurídicamente en el marco de la acción de división de cosa común. Obsérvese además, que no se requiere la formación de inventario ni la observancia de otros trámites procesales, totalmente inservibles y superfluos, al tiempo que de seguir aquel procedimiento de liquidación ganancial, la sentencia que se dicte no tendría la eficacia de cosa juzgada. El Tribunal Supremo en sentencias, entre otras de 1 de julio de 1991 y 14 de julio de 1994 , mantiene dicho criterio incluso en aquellos casos en los que exista un derecho de uso atribuido por sentencia judicial".

En términos similares, se pronuncia la Secc. 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante en su sentencia 116/2017, de 5 de abril , donde a su vez se cita a " la Audiencia Provincial de Cádiz (sección quinta), nº 426-16 de fecha 16 de octubre de 2016 , en un supuesto en el que se plantea un supuesto similar al analizado en el recurso expuso: "A pesar de lo indicado, se plantea un problema analizado por la jurisprudencia cuando como consecuencia del procedimiento particionero se adjudica a ambos cónyuges en pro indiviso ordinario la vivienda que en su día fue familiar. Conforme a lo establecido en el artículo 400 del Código Civil al no estar ningún copropietario obligado a permanecer en comunidad, cualquiera de ellos puede pedir en cualquier momento la división de la cosa común, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1991 . Cuando la vivienda que ha sido familiar es el único activo y no hay pasivo, se ha planteado la posibilidad de acudir directamente a dicha acción de división de cosa común sin que haya una respuesta unánime en nuestra jurisprudencia. Así, nos encontramos con la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Noviembre de 2007 que permite instar la acción de división de cosa común, mientras que las Sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba de 9 de junio de 2005 , y de la Audiencia Provincial de Cantabria de 22 de abril de 2003 , entre otras, remiten a la liquidación de gananciales y la necesidad de instar el procedimiento del artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ". Y añade "En cualquier caso, en el supuesto de ser el único bien, el resultado al que se llega es el mismo tanto por la vía del trámite del artículo 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como por el ordinario de división de cosa común; en ambos se respeta el principio de defensa, sólo que este último procedimiento es más rápido y menos costoso tal vez ".

Finalmente, como dice la SAP Barcelona, Secc. 18, nº 679/ 2021, de 9 de noviembre, rec. núm. 446/ 2021: "La acción de división de los bienes comunes no constituye ni forma parte de la liquidación del régimen económico matrimonial. El art. 437,4 4ª LEC y 232-12 del CCC permiten la acumulación de la acción de división de bienes de los esposos en comunidad ordinaria indivisa (competencia funcional) a la acción de divorcio, pero no puede confundirse la acción de división con la liquidación del régimen económico aunque dicho régimen fuera el de separación de bienes cuya liquidación comprendería la compensación económica por razón del trabajo pero no la acción de división que también puede ejercitarse por los cónyuges en régimen económico de comunidad de bienes que además tiene bienes privativos en indiviso."

Es decir, no cabe acumular la acción de división al presente procedimiento, pero para liquidar la sociedad, teniendo en cuenta que está formada por un único bien, sería posible acudir a un procedimiento declarativo ordinario ejercitando la acción de división de cosa común, y también a los preceptos establecidos en el artículo 806 LEC, quizás más recomendable constando gastos controvertidos que debería asumir la sociedad si se generaron antes de la separación. La Sentencia acuerda debidamente seguir dichos trámites, por el que se desestima el primer motivo de apelación.

TERCERO.- Recurso de apelación en cuanto a la condena al pago de suministros e impuestos del domicilio conyugal.

El apelante recurre también el pronunciamiento de condena en cuanto al pago de los suministros e impuestos sobre el domicilio común. En la contestación a la demanda se indicaba que la deuda por suministros y tributos sobre la vivienda ascendían a 2.008,08 euros. En el acto de la vista se admitieron dos recibos de elevados importes, relativos a consumos eléctricos que se habrían devengado antes de la separación de facto y que deberían cargarse en el patrimonio común. Considera no aplicable el precepto 233.23-2 CCAT indicado para la separación de bienes pero no aplicable a la sociedad de gananciales.

De conformidad con el artículo 233-23 CCAT relativo a las obligaciones por razón de la vivienda:

"1. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución.

2. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso".

En atención a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, la liquidación del régimen ganancial no se ejecuta en el presente procedimiento. No obstante, debe tenerse en cuenta que desde que se produjo la separación entre las partes, es el Sr. Bartolomé quien vive en el domicilio común con su hijo Augusto, residiendo la Sra. Remedios con su otro hijo Benedicto, ambos mayores de edad. Teniendo en cuenta que cuando se interpone la demanda en febrero de 2021 se habla de que hace dos años desde la separación de facto, y así lo han ratificado las partes en la vista, todos los recibos que sean anteriores a febrero de 2021 (momento de interposición de la demanda), es decir, anteriores a febrero de 2019, serían a cargo de la sociedad de gananciales, a liquidar en el procedimiento correspondiente. Es decir, la sociedad estaría disuelta de facto desde que se separaron y siendo el Sr. Bartolomé quien reside en el domicilio, debe soportar los gastos sobre el mismo desde entonces. La documental aportada en la contestación a la demanda relativa a gastos y tributos por importe de 2.008,08 euros son importes generados en 2020 y 2021, y por tanto, a cargo del cónyuge que reside en el inmueble. No obstante, los recibos aportados en el acto de la vista que se refiere a suministros eléctricos de los años 2017 y 2018, serían a cargo de la sociedad ganancial porque generaron antes de la separación, y no cabe condena sobre su pago a la Sra. Remedios en este procedimiento, sino tenerlos en cuenta en el procedimiento de liquidación porque están a cargo de la sociedad conyugal.

CUARTO.- Recurso de apelación sobre la atribución del domicilio común.

La Sentencia valora la situación de cada una de las partes para concluir que es imposible establecer cual es el interés más necesitado de protección, en virtud del artículo 233.20 CCAT. En consecuencia atribuye el uso del domicilio común de forma alterna por años.

El apelante sostiene que la Sentencia se excede por cuanto la Sra. Remedios nunca solicitó la atribución para sí del domicilio conyugal, sino que su pretensión iba dirigida a la división de la sociedad ganancial y su liquidación. Ciertamente la Sra. Remedios no solicita para sí misma el uso del domicilio ni en la demanda ni en la contestación a la reconvención, solicitando únicamente la división el bien común. En materia de familia el Juez no está sujeto de manera tan estricta al principio de rogación y a las pretensiones efectivamente ejercitadas por las partes, siempre que existan menores.

Como señala la SAP de Barcelona nº 544/ 2018, de 16 de mayo (rec. núm. 628/ 2017), en los procesos de familia el principio de congruencia tiene un tratamiento especial:

"En los procesos de familia existe un principio de congruencia mitigada, pues en todo aquello que afecte a intereses de menores o personas con capacidad modificada, el Tribunal puede acordar las medidas que considere más adecuadas, actuando de oficio, por tratarse de cuestiones de orden público, pero cuando no existen esos intereses en juego, cuando las pretensiones son meramente dispositivas y entre adultos, el Juez debe atenerse estrictamente a los términos del debate y a las posibilidades de decisión que le permite el marco legal.

En el presente caso, los litigantes son personas adultas, sin hijos menores de edad y el demandante Sr. Eliseo no solicitó la atribución de uso de vivienda, en consecuencia el Juez no podía acordarla. Otra cosa hubiera sido que ambas partes lo hubieran convenido y ese convenio ratificado y aprobado por el Juez pasaría a ser pronunciamiento de sentencia, no porque el Juez lo decida, sino porque se sanciona la libertad contractual consagrada en el art. 1255 del Código Civil .

En el proceso de divorcio existe un ámbito amplio para la resolución que es el que puedan haber convenido las partes, pero existe un ámbito restringido para el caso de falta de convenio, pues el art. 233.4 del Código Civil de Catalunya así lo establece, y para el caso de que no hayan que adoptarse medidas respecto de hijos menores, el Juez sólo puede pronunciarse si alguno de los cónyuges lo solicita, respecto al uso de la vivienda familiar y su ajuar, la prestación compensatoria, la compensación económica por razón del trabajo si el régimen económico es el de separación de bienes, la liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes comunes o en comunidad ordinaria indivisa, pero no sobre otras cuestiones que implican actos de administración sobre bienes comunes. Al respecto ya señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016 que no es posible "fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar," y se ha pronunciado esta Sala en diversas sentencias."

En el presente caso se confirma como correcta la valoración probatoria contenida en Sentencia en cuanto a la imposibilidad de determinar el interés más necesitado de protección. Ambos tienen edades similares (62 y 61 años de edad), y el Sr. Bartolomé cobra una prestación de 436 euros (20 euros más este año), y reside en el domicilio familiar. Su situación está considerada de vulnerabilidad social en base a los informes del Consell Comarcal del DIRECCION002 aportados en autos, así como las facturas acumuladas de suministros pendientes de pago. Ella no tiene trabajo estable, sino esporádico en el ámbito de la restauración o de la fruta, que le reporta como mucho 100 euros a la semana, residiendo con su hijo y no siendo beneficiaria de ninguna prestación.

El a rtículo 233-20 CCAt relativo a la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar indica:

"1. Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados.

2. Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.

3. No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos:

a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad.

c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.

4. Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga debe solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

6. La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos.

7. La atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge".

En el caso de autos no existe interés más necesitado de protección, sino que ambos lo están. No hay más necesidad en el Sr. Bartolomé que en la Sra. Remedios, y al no tener hijos menores de edad, no procede atribuir el uso del domicilio a uno u a otro. Se estima por tanto el recurso de apelación en este pronunciamiento.

La STSJC núm. 4/2015, de 20 de enero, nos indica en caso de atribución del domicilio común en ausencia de hijos menores de edad:

"Al propio tiempo, recordábamos, sobre la base del art. 83 del Código de Familia de 1998 , la existencia de diversos pronunciamientos de esta Sala respecto de esta cuestión "incluso en casos de modificación de efectos de sentencia anterior" ( SS TSJC núm. 20/1999 y 40/2003 ) que, en ausencia de hijos menores de edad o incapacitados, hallándose legalmente condicionada la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, ya se trate de una copropiedad de los ex cónyuges o de una propiedad exclusiva del preterido en la atribución, a la permanencia de la mayor necesidad del favorecido ("mentre duri la necessitat que l'ha motivada"), "la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular tendrá una limitación temporal siendo ésa la regla general y sólo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación, estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar la extinción del derecho de uso".

Como indica la SAP de Barcelona, nº 238/ 2018, de 19 de marzo, (rec. núm. 860/ 2017 ), cuando se trata de parejas de hecho, el Código civil de Cataluña tan solo regula el derecho de uso de la vivienda familiar cuando hay hijos. En situación de guarda compartida, es posible la atribución del derecho de uso al conviviente más necesitado ( art. 234-8.2 b CCCat ), pero la "mayor necesidad" no es un término exclusivamente comparativo, de modo que con ingresos diferentes, no es obligado atribuir el uso a quien gane menos. La comparativa con el art. 233-20 pone de manifiesto que ni se permite la atribución en previsión de futura necesidad, ni la atribución al conviviente cuando no haya hijos, ni la prórroga del uso. Si no viene justificada la atribución por una necesidad perentoria de habitación (en supuestos de indigencia o no existencia de ningún otro domicilio alternativo posible) lo que procede es no hacer asignación a ninguno de los litigantes. De igual manera en la SAP nº 832/ 2018, de 28 de noviembre, rec.núm. 472/ 2018.

En atención a lo expuesto procede revocar el pronunciamiento en Sentencia relativo a la atribución de uso del domicilio familiar al Sr. Bartolomé, puesto que no puede determinarse el interés más necesitado de protección, y no cabe concluir de los propios actos de la Sra. Remedios al marcharse del domicilio en el momento de la separación, que se tratase de un pacto entre ellos o una autorización tácita a dicha atribución. Por ello se deja sin efecto la atribución del domicilio común.

QUINTO.- Imposición de costas.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede imposición en costas de conformidad con el artículo 398.2 LEC.