Sentencia Civil 375/2024 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 626/2022 de 20 de mayo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, aclarada por auto de 16 de marzo de 2022, estima la demanda interpuesta por la Sra. Clara contra GESIBIC,SL y, en consecuencia, condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 25.300 €, más intereses legales desde la reclamación extrajudicial y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

El juzgador en base a la prueba practicada llega a la conclusión que la estimación de la demanda debe fundarse en la falta de cumplimiento por la parte vendedora de las estipulaciones pactadas en la cláusula 3.5 del contrato de compraventa de viviendas en construcción suscrito por las partes el 9 de junio de 2020 por cuanto la parte demandada ha resuelto el contrato sin seguir las exigencias formales previstas en la cláusula, esto es, requerir fehacientemente a la compradora para que se ponga al día en los pagos.

Y también la funda en el carácter nulo por abusiva de la cláusula antes referida, cuestión que se introdujo por la actora en el acto de juicio, en sus conclusiones, habiendo alegado al respecto la demandada, negando dicho carácter abusivo, por lo que puede apreciarse de oficio el carácter abusivo de cláusulas pactadas con consumidores. Estima que dicha cláusula es nula por cuanto prevé la posibilidad del empresario (vendedor) de resolver el contrato por incumplimiento de la parte compradora, penalizando a la misma con la pérdida de las cantidades entregadas, sin que se contemple esa misma garantía para el consumidor (comprador) si quien incumple es la parte vendedora, lo que constituye un desequilibrio en las prestaciones y falta de reciprocidad, por lo que no es procedente fundar la oposición a la reclamación en la misma.

Estima, sin embargo, que no se ha acreditado engaño alguno de ningún tipo que pueda justificar la anulabilidad del contrato pretendida en el escrito de demanda, más allá de la discusión fáctica a propósito de si las partes pactaron verbalmente que la falta de financiación permitiría a la parte demandante resolver el contrato.

Considera igualmente que los motivos de resolución por incumplimiento invocados también en el escrito de pedir, deben rechazarse, teniendo en cuenta que desde noviembre de 2020 la parte vendedora instó a la compradora a elevar a público el contrato privado de compraventa y que la falta de entrega de avales no es motivo que justifique la resolución contractual cuando el inmueble ha sido puesto a disposición de la parte compradora.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandada, mostrando disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula 3.5 del contrato de compraventa. Acepta que el juzgador pueda de oficio apreciar de carácter abusivo de una cláusula contractual que afecte a la propia demandante como consumidora, pero considera que ello debería haberse puesto de manifiesto ya desde la admisión de la demanda o desde la contestación a la misma o, en todo caso y como muy tarde, en la Audiencia Previa, al determinar los hechos controvertidos del procedimiento. Estima que ello no ha sucedido así por cuanto el juzgador en momento alguno del procedimiento advirtió ni puso de manifiesto la posibilidad de que existiese una cláusula abusiva en el contrato, introduciéndose por primera vez en el fallo de la sentencia, a raíz de las alegaciones vertidas por la demandante en trámite de conclusiones, por lo que la declaración de nulidad resulta del todo extemporánea. Añade igualmente que tampoco se han cumplido los requisitos para apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual al haber privado a dicha parte de los presupuestos de audiencia y contradicción que exige la jurisprudencia, que requiere no sólo que las partes puedan conocer y discutir los argumentos de la contraparte, sino que deben de ser conocedores y tener la posibilidad de contradecir o discutir los elementos examinados de oficio por el propio juez sobre los cuales tiene intención de fundamentar su decisión. Precisa que los 5 minutos que se le dio para evacuar las conclusiones no son suficientes para poder contradecir la abusividad o no de la cláusula en cuestión, sin poder además contradecirla con la prueba oportuna. En virtud de lo expuesto considera que la declaración de abusividad de la cláusula adolece de incongruencia extrapetita, al contravenir la doctrina de las Directivas de la Unión Europea y la jurisprudencia del TJUE y del TS. Pone de manifiesto igualmente que la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que únicamente podrá entrar a valorar las cláusulas que sean completamente esenciales para resolver la pretensión de las partes, lo que no sucede en el supuesto de autos por cuanto el eliminar la mencionada cláusula no resolvería ni afectaría al posible incumplimiento por retraso en la entrega de la vivienda o al posible vicio de consentimiento en cuanto a la falta de financiación de la compra, que es sucintamente el contenido de los hechos controvertidos alegados por la actora. Con carácter subsidiario discute las consecuencias de la nulidad de la cláusula, al estimar que la anulación de la misma no entrañaría de por sí que tuviera que devolver las cantidades entregadas por la demandante, habida cuenta que no habiendo incumplido el plazo de entrega de la vivienda ni existir causa de nulidad del contrato, el escenario sería el de un incumplimiento o desistimiento por parte de la demandante, al no querer otorgar escritura pública de compraventa y haberse aquietado a la resolución del contrato por esta causa. Y ante el incumplimiento de las obligaciones recíprocas, la parte perjudicada al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 CC no sería, como el juzgador a quo manifiesta, la restitución de las prestaciones que recíprocamente se han entregado, sino el resarcimiento por el incumplidor de los perjuicios causados a la otra parte, que puso de manifiesto el legal representante de la misma en la declaración prestada en el acto de juicio, perjuicios que superan las cantidades entregadas a cuenta del precio por la actora. Subsidiariamente a todo lo anterior interesa la no imposición de las costas del procedimiento a la misma por cuanto la actora ha visto desestimadas todas sus pretensiones, siendo el único motivo para la devolución de las cantidades percibidas por la misma, la apreciación de oficio que realiza el juzgador del carácter abusivo de una cláusula contractual, pero en absoluto por la estimación de ninguno de los hechos que se declararon controvertidos en la Audiencia Previa, lo que determina que cada una de las partes debería hacer frente al pago de sus propias costas procesales.

La actora se opone al recurso e impugna la sentencia en cuanto a la desestimación de las acciones ejercitadas en la demanda. Insiste en la procedencia de la acción de resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora respecto a la fecha de entrega del inmueble dado que es un hecho objetivo y acreditado documentalmente, así como por las testificales practicadas en la vista. Igualmente impugna el hecho de que efectivamente hubo falta de financiación bancaria que debía provocar la resolución del contrato, tal y como consta documentalmente mediante los dos certificados bancarios, indicando que al margen de que se considere probado o no que se pactó verbalmente, existen dos pruebas que nos conducen a considerar probados tales hechos: Los dos certificados bancarios y los mensajes de la actora solicitando la devolución en base a las conversaciones y pactos verbales previos, que pese a no estar recogidos en el contrato, forman parte del mismo.

Dado traslado de la impugnación a la otra parte, se opuso a la misma, al no existir incumplimiento alguno en la entrega del inmueble y no haberse supeditado la compraventa a la financiación de la misma, que además no figura en el contrato, tal y como exige el Art 621- 49 CCC, por lo que la hipotética falta de financiación no puede ser requisito para la resolución por parte del comprador al no cumplir todas las premisas normativamente indicadas en el precepto referido, interesando la estimación de su recurso de apelación, que conlleva la desestimación total de la demanda

SEGUNDO.- Centrada la cuestión controvertida esta alzada, procede analizar en primer la impugnación de sentencia que efectúa la actora en cuanto a la desestimación de las acciones ejercitadas en la demanda. Insiste en primer lugar en la procedencia de la acción de resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora respecto a la fecha de entrega del inmueble dado que es un hecho objetivo y acreditado documentalmente, así como por las testificales practicadas en la vista.

Considera que no existe el error de transcripción invocado por la demandada, no sólo porque así consta en el contrato redactado por ella, sino porque de la testifical practicada quedó probado que se aseguró que la fecha de entrega sería en verano de 2020 y ello no se cumplió. Añade además que aún en el hipotético caso de considerar que existía un error, ello no puede perjudicar a quien no lo comete, debiendo imputarse sus consecuencias al causante del mismo. Entiende, en definitiva, que no existe error, sino que lo que existe es demora y el consecuente incumplimiento que también es causa de resolución contractual y devolución de mutuas prestaciones.

Insiste, pues, la actora en la concurrencia de un incumplimiento esencial y grave del contrato de compraventa por parte de la vendedora, que le faculta para la resolución del mismo.

En este punto hay que recordar que este Tribunal ya ha establecido en numerosas resoluciones que todo cumplimiento, para ser íntegro y producir el efecto extintivo de la obligación, debe ser exacto y puntual ( arts. 1125, 1126 i 1157 del C.c.). Ahora bien, no todo incumplimiento puede producir como consecuencia necesaria la resolución contractual, la cual también afecta al tiempo de la prestación, que es el que alega la actora como base de su pretensión. La resolución contractual por motivo de incumplimiento de una de las partes contratantes sólo es posible cuando concurre un auténtico incumplimiento de las obligaciones asumidas que sea de tal entidad que impida alcanzar la finalidad pretendida con el contrato y que le es propia, de forma que se produzca una insatisfacción del interés del acreedor. Este incumplimiento debe tener suficiente entidad como para impedir la obtención de la utilidad que motivó la celebración del contrato, sin que sea suficiente que se produzca una simple insatisfacción subjetiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre y 16 de noviembre de 2000). Si la prestación no reúne las condiciones pactadas, la parte acreedora puede solicitar una reducción del precio o una indemnización de daños y perjuicios, pero sin que pueda reclamar la resolución cuando el cumplimiento inexacto o impuntual o tardío no tiene suficiente entidad para poder considerar que ha habido un incumplimiento total.

Al respecto, cabe recordar la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que, una vez abandonada la teoría de la "voluntad rebelde al cumplimiento", requiere ahora para la resolución contractual el "dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato", es decir, que la prestación sea inidónea absolutamente para satisfacer el interés del acreedor ( STS 26 de noviembre de 2007). En el caso del tiempo de la prestación, para que su incumplimiento justifique la resolución, es necesario que el término pactado sea esencial para el acreedor, de forma que una vez agotado, para él sea ya ineficaz e inútil el cumplimiento o bien el retraso sea tan importante, tan largo, que haga insatisfactorio cumplimiento moroso. Si, a pesar del retraso, el cumplimiento para él continúa siéndole útil y continúa satisfaciendo su interés, lo que se habrá producido es la constitución en mora del deudor, pero no una situación de incumplimiento con efectos resolutorios.

Así, dice la STS de 6-9-10, con cita de la de 31-1-08, que la jurisprudencia: "a la hora de interpretar y aplicar el art. 1124 CC, ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato", citando en apoyo de esta tesis la sentencia de 9 de marzo de 2005, donde se afirma que: " La doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sufrido un cambio evolutivo progresivo en el sentido de abandonar el requisito subjetivista de la voluntad deliberadamente rebelde, sustituyéndole por el impago en el sentido objetivo, con lo que ya no se viene exigiendo una actitud dolosa del comprador para que la resolución por incumplimiento de pago puede tener lugar- sentencias de 5 de junio de 1989 y 11 de marzo de 1991 - que es a lo que apunta la frase "actitud deliberadamente rebelde", bastando con que se frustre la finalidad económica de la relación, imputable al comprador o sucesores que resulten obligados, y no satisfacen el precio que se había acordado para la transmisión dominical. Esta doctrina se presenta acomodada a los tiempos actuales para las situaciones de incumplimiento contractuales, ya que frente al vendedor que cumple el comprador incumplidor desequilibra la relación contractual al incurrir en impago voluntario- sentencias de 21 de junio de 1990 , 23 de abril de 1992 , 9 de octubre de 1993 , 22 de diciembre de 1993 , 17 de mayo , 4 de julio y 10 de octubre de 1994 , 16 de marzo , 2 de octubre y 29 de diciembre de 1995 y 7 de febrero de 1996 , 23 de marzo de 1996 , 24 de octubre de 1998 y 22 de febrero de 1999 , entre otras muy numerosas-" . Llegando a afirmar la sentencia de 10 de mayo de 2007 que "la moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde. Ni siquiera es exigible una voluntad de incumplir, sino solo el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado, o producido por causa imputable al que pide la resolución".

A su vez, la STS de 30-10-09, con cita de la de 15-7-03, indica que: " la moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde (entre otras, sentencias de 10 de octubre de 1994 , 3 de abril y 26 septiembre 2000 ; 26 de julio de 2001 , 13 noviembre y 23 de diciembre de 2002 y 13 febrero 2003 ). Ni siquiera es exigible una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado, o producido por causa (no) imputable al que pide la resolución, como resalta la reciente sentencia de 7 de mayo de 2003 )".

Establece también la STS de 12-2-09 que: "se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 de abril de 1981), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 de noviembre de 1992, 18 de noviembre de 1993 y 7 de marzo de 1995) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 de junio de 1981 y 13 de marzo de 1986) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 de marzo de 1983)". Y la STS de 17-12-08 añade: "El incumplimiento que da lugar a la presente demanda se produce porque los obligados a la entrega de determinados pisos del inmueble que estaban edificando, como parte del pago del terreno adquirido al recurrente, no observaron el plazo a que se habían comprometido para la entrega de la obra. Pero como se ha afirmado de forma reiterada en la jurisprudencia de esta Sala, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización. De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. Nos hallamos ante un supuesto en que lo acordado aún puede ser realizado y el caso es que el propio recurrente opta por el cumplimiento al que le añade la indemnización por los perjuicios que el quebrantamiento de dicho plazo le ha ocasionado. Por tanto, delimitando así el supuesto, debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor. En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada".

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 28-6-2012 señala que ".... La jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se "priva sustancialmente" al contratante, en este caso, al comprador, "de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato", encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ) .....

Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución, haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato", pero en el apartado 2 se precisa que, si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008, RC n.º 2919/2002 ).

Abundando en la cuestión la STS de 1 de octubre de 2012 añade que "...Es doctrina reiterada por esta Sala que el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias no es causa suficiente para generar la resolución y, por ende, para impedir la acción de cumplimiento, solo hay verdadero incumplimiento cuando se refiere a la esencia de lo pactado y no a prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su entidad el fin económico del contrato ( sentencia de 4 de octubre de 1983 ) ( STS, Civil del 17 de noviembre del 1995.Recurso: 1224/92 ). Debemos añadir que el incumplimiento de la obligación accesoria no impide el ejercicio de la acción de cumplimiento, pero tampoco imposibilita al comprador al ejercicio de la acción tendente a la reparación de los perjuicios que le hubiere producido la inobservancia de la obligación accesoria por la vendedora ( STS 6-9-2010. Rec. 1362 de 2006 ).

La frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin. ( STS, Civil sección 1 del 10 de noviembre del 2011. Recurso: 271/2009 )".

De lo expuesto se desprende que para determinar si hay un incumplimiento hay que examinar si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

No obstante, en el supuesto de autos no ha quedado acreditada la existencia de un retraso en la entrega de la vivienda por parte de la vendedora.

En el contrato de reserva de la vivienda suscrito el 27 de mayo de 2020 las partes estipularon que el plazo para la ejecución de la obra y entrega de llaves será como máximo de seis meses desde la firma del contrato privado de compraventa, siendo actualmente la previsión de entrega de la obra para finales de julio del año 2020, indicando a continuación que dicho plazo se establecerá con mayor precisión el contrato de compraventa.

En el contrato de compraventa de la vivienda suscrito el 9 de junio de 2020 las partes pactaron en la estipulación quinta que la entrega de la vivienda está prevista para antes y todo el mes de ABRIL de 2020, que coincidirá con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Resulta evidente que la fijación del mes de abril de 2020 responde a un error por cuanto si el contrato se firma en junio de 2020, mal puede pactarse una entrega para dos meses antes.

Pero es que además dicha cláusula establece a continuación que asimismo ambas partes pactan expresamente que un retraso de hasta seis meses no dará derecho a reclamación indemnización alguna.

Consta en la documental aportada por la demandada junto al escrito de contestación a la demanda, Doc. 1, que el 20 de noviembre de 2020 la vendedora requirió a la compradora para proceder al otorgamiento de la escritura de compraventa del inmueble, por lo que antes de que acabase el plazo estipulado ya se ofreció la entrega de la vivienda, poniéndola a disposición para el otorgamiento de la escritura de compraventa. En dicha misiva ya hace constar la vendedora que la vivienda adquirida se encuentra finalizada, situación acreditada mediante acta final de obra de fecha 26 de junio de 2020.Y bajo Doc. 2 de la contestación a la demanda acompañó también copia de la solicitud de licencia de primera ocupación que en fecha 23 de julio de 2020 remitió al Ajuntament de Lleida.

Al no haber contestado al requerimiento la actora, en fecha 23 de diciembre de 2020 la demandada requirió a la compradora para el otorgamiento de la escritura de compraventa de la vivienda para el 29 de diciembre de 2020, doc.3 de la contestación.

Pero es que, con independencia de lo expuesto, h ay que tener en cuenta que, en su caso, el retraso en la entrega de la vivienda que está denunciando la actora sería de tan sólo 1 mes (En la demanda defendía que la fecha límite que consta en la cláusula quinta, tras operar la prórroga, era el 31/10/2020 y su requerimiento para proceder a escriturar es del 26/11/2020, esto es un mes después), que en ningún caso podría considerarse como un retraso excesivo o desproporcionado y sobre todo porque no consta que dicho retraso hiciese inútil para la compradora demandante el cumplimiento tardío, es decir, que para ésta aún fuese útil, provechoso, y satisficiese la finalidad perseguida con la compraventa, el hecho de poder otorgar escritura pública en el mes de diciembre de 2020, pese a un retraso de un mes. Se trataría, pues, de un retraso en el cumplimiento que no consta que sea esencial y, en consecuencia, no puede originar la resolución del contrato privado de compraventa.

Así lo ha entendido además este Tribunal en supuestos análogos al de autos y al efecto son ilustrativas las sentencias de 21 de marzo , 25 de febrero y 11 de noviembre de 2011 , y en las más recientes de 9 y 20 de marzo y 31 de mayo de 2012 .

Añadir igualmente que, tal y como pone de manifiesto la vendedora en su escrito de oposición a la impugnación, es pacífica la jurisprudencia que establece que el comprador podrá desistir de la compraventa si el vendedor no pone a su disposición la vivienda antes de finalizar el plazo de entrega, pero eso siempre que el comprador utilice ese mecanismo previamente a que el vencedor le ofrezca la entrega de la vivienda, aunque fuese fuera de plazo.

En tal sentido STS de 20 de enero de 2015, nº 778/2014, que fijó doctrina en el sentido que el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica la resolución a instancia del comprador si el derecho a resolver se ejercita antes de ser requerido por el vendedor para otorgar escritura pública por estar la vivienda terminada y en disposición de ser entregada aún después de la fecha estipulada para su entrega.

En definitiva, ni la vendedora puso la vivienda a disposición de la compradora fuera del plazo pactado, ni la compradora desistió de la compra por falta de entrega de forma previa al requerimiento de la vendedora para proceder al otorgamiento la escritura pública del inmueble; por lo que la impugnación de sentencia debe desestimarse en este extremo.

TERCERO.- Impugna también la actora el hecho de que efectivamente hubo falta de financiación bancaria que debía provocar la resolución del contrato, tal y como consta documentalmente mediante los dos certificados bancarios, indicando que al margen de que se considere probado o no que se pactó verbalmente, existen dos pruebas que nos conducen a considerar probados tales hechos: Los dos certificados bancarios y los mensajes de la actora solicitando la devolución en base a las conversaciones y pactos verbales previos, que pese a no estar recogidos en el contrato, forman parte del mismo.

La impugnación tampoco puede prosperar en este extremo a tenor de lo dispuesto en el Art. 621- 49 CCC, que establece: Previsión de financiación por tercero.

1. Si el contrato de compraventa prevé la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito, el comprador, salvo pacto en contrario, puede desistir del contrato si justifica documentalmente, en el plazo pactado, la negativa de la entidad designada a conceder la financiación o a aceptar la subrogación del comprador en la hipoteca que grava el inmueble, salvo que la denegación se derive de la negligencia del comprador.

2. El desistimiento del comprador obliga al vendedor a la devolución del precio que le hubiera sido entregado y, si procede, de las arras penitenciales, y obliga al comprador a dejar al vendedor en la misma situación en la que se habría encontrado si no se hubiera concluido el contrato, sin perjuicio de lo establecido por la legislación hipotecaria".

Para que opere esta previsión es necesario: Que se haya previsto la financiación de terceros en el pacto de arras o en el contrato de compraventa; que se designe la entidad o entidades a las que se solicitará la financiación; que se fije un plazo; que el comprador justifique documentalmente la negativa; que no haya mediado negligencia de parte del comprador y que no haya pacto en contrario.

Con fundamento en lo anterior, se concluye que la previsión de financiación ha de incluirse en el contrato de forma expresa para que opere como condición resolutoria, sin que sea suficiente con que se trate de un hecho conocido por ambas partes.

En tal sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona:

Sentencia de la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 31 de marzo de 2023:

"Lo que regula el artículo 621.8 en relación con el 621. 49 del CCC es una excepción a la regla general, según la cual el comprador que desiste del contrato pierde las arras, excepción que, como hemos dicho en sentencia de esta Sala de 19/9/22 , " se fundamenta en una exigencia de seguridad jurídica, en aras a la protección de la parte vendedora que ha de conocer el carácter del contrato que ha suscrito y las expectativas que tiene razonablemente derecho a esperar". Por ello, para que opere, debe ser expresamente pactado en el contrato la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito como condición necesaria para la compraventa, en cuyo caso, si se justifica documentalmente la negativa de la entidad designada a conceder la financiación, podrá el comprador desistir del contrato sin perder la cantidad entregada en concepto de arras, a salvo de que concurra negligencia del comprador en la denegación de la financiación. Debe, en definitiva, acreditarse que la financiación era condición indispensable para la compra.

3. En el caso de autos, en el contrato de compraventa no se prevé la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito en ninguno de sus pactos ni que la misma fuese condición necesaria para la compraventa. En el pacto segundo del modelo de contrato de la inmobiliaria (doc. 1 de la demanda), cuando se cita elartículo 621.8.2 del CCC , se excluye, precisamente, la parte del precepto que permite acudir al supuesto del art. 621 - 49, es decir, la parte que dice " salvo que el desistimiento esté justificado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 621-49". Y en ninguna otra parte del contrato aparece pactada tal condición. Por tanto, no puede aplicarse el precepto sin que sea suficiente para entender que se pactó tal condición la declaración del testigo Sr. Jon, comercial de BM INMOBLES, agencia inmobiliaria a través de la que se firmó el contrato de arras, según el cual, los demandados sabían que los actores buscaban financiación. Pues no es lo mismo pactar la financiación (y en qué parte precisa del precio) como una condición para la compra, que el que ésta fuese una conveniencia para los actores que, como dicen en la demanda, también de manera vaga, además de buscar financiación habían puesto a la venta su vivienda para poder comprar la de los demandados. En efecto, según los demandantes " tenían en venta su vivienda, de forma que si ésta se vendía a terceros durante este período de tiempo se facilitaba bien la consecución de financiación o que la misma se concediera con unas condiciones más beneficiosas". Pues bien, ni se acredita que se pactara tal condición ni que los actores tuviesen en venta una vivienda de su propiedad ni que solicitasen financiación de clase alguna . "

Sentencia de la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de septiembre de 2022:

"II.- El contrato de autos no contempla expresamente que la exclusión de los efectos del artículo 621-8.1 CcCat esté condicionada a la concesión previa de financiación a la parte compradora, por lo que esta excepción no puede operar, toda vez que el precepto citado exige una previsión específica que se justifica por el hecho de tratarse de una excepción a la regla general del artículo 621-8.1 CcCat , que determina que el comprador que desiste del contrato pierda las arras, y que se fundamenta en una exigencia de seguridad jurídica, en aras a la protección de la parte vendedora que ha de conocer el carácter del contrato que ha suscrito y las expectativas que tiene razonablemente derecho a esperar.

La parte apelante admite que el contrato no contempla la exigencia de financiación, pero plantea que, pese a ello, debe considerarse que la parte vendedora conoció o debió conocer la situación del comprador y la necesidad de la referida financiación.

A tal efecto, esta Sala considera que el Sr. Manuel, API que intermedió en la gestión del contrato y que en declaración testifical admitió ser el autor de su redacción, conocía que la parte compradora estaba buscando financiación, como así resulta de las comunicaciones electrónicas cursadas con el actor los días inmediatamente anteriores, lo que hay que entender trasladó a la Sra. Debora pues estaba obligado a informarla de todas las eventualidades de la venta, al ser esta última la persona que le había transferido el encargo de la venta que a ella le habían hecho directamente los propietarios, pero no hay prueba concluyente en el sentido de que esta financiación fuera determinante para decidir la compraventa.

De la circunstancia expresada, basada en las pruebas y en la relación que mediaba entre los intermediarios, no es posible deducir que los vendedores conocieran que la financiación era condición indispensable para la compra, por lo que teniendo en cuenta que la ley exige la mención expresa en el contrato en aras a asegurarse su conocimiento por la parte vendedora, no será posible deducir por esta vía indirecta que los vendedores conocieran o debieran haber conocido este requisito, pues no hay certeza de que así fuera ."

Sentencia de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de noviembre de 2021: "En cualquier caso, elartículo 621. 49 del Libro Sexto del Código Civil de Cataluña , bajo la rúbrica de " Previsión de financiación por tercero", lo que dispone es que "Si el contrato de compraventa prevé la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito", el comprador, salvo pacto en contrario, puede desistir del contrato si justifica documentalmente, en el plazo pactado, "la negativa de la entidad designada" a conceder la financiación o a aceptar la subrogación del comprador en la hipoteca que grava el inmueble, salvo que la denegación se derive de la negligencia del comprador.

En ese caso, el desistimiento del comprador obliga al vendedor a la devolución del precio que le hubiera sido entregado y, si procede, de las arras penitenciales, y obliga al comprador a dejar al vendedor en la misma situación en la que se habría encontrado si no se hubiera concluido el contrato, sin perjuicio de lo establecido por la legislación hipotecaria.

En los demás supuestos, es decir en los supuestos en que en el contrato de compraventa no se prevé expresamente la financiación por tercero, y no hay tampoco en el contrato de compraventa designación de la entidad de crédito de la que deba obtenerse la financiación, sería aplicable la norma general del artículo 621.8.2, en materia de arras, según el cual, si el comprador desiste del contrato, pierde las arras penitenciales.

En el presente caso, en el que no estaba prevista en el contrato de arras la financiación por una entidad de crédito, no habiendo designación en el contrato de arras de la entidad de crédito que hubiera de conceder la financiación del precio de la compraventa, la frustración de la compraventa se produjo por el desistimiento del demandante comprador, lo cual autoriza a los demandados vendedores a lo pactado en la cláusula sexta del contrato de arras penitenciales, según la cual, en el caso de desistimiento por la parte adquirente, ésta se allanaría a perder la cantidad que hubiera puesto a disposición de la parte vendedora, por importe de 3.000 €, en concepto de arras o señal y pago a cuenta del precio."

En parecidos términos y como más recientes Sentencias AP Barcelona, sec. 1ª, de 7 de septiembre de 2023 y 13 de noviembre de 2023; Sentencias AP Barcelona, sec. 4ª, de 16 de enero de 2024 y 19 de febrero de 2024.

En este caso, en el contrato de compraventa suscrito el 27 de mayo de 2020 no se contiene ninguna previsión en torno a que la compradora fuere a recurrir a la financiación para el pago del precio. Tampoco se indica la entidad, con lo que la posibilidad de desistimiento regulada en el precepto que se analiza no es operativa en el supuesto aquí analizado.

Y todo ello con independencia del hecho que no ha quedado acreditado que las partes pactasen verbalmente que la falta de financiación permitiría a la parte compradora resolver el contrato dadas las versiones contradictorias de la compradora Sra. Clara y del Sr. Roman, API que intervino en la comercialización de la vivienda.

CUARTO.- Analizando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, muestra disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula 3.5 del contrato de compraventa. Acepta que el juzgador pueda de oficio apreciar de carácter abusivo de una cláusula contractual que afectase a la propia demandante como consumidora, pero considera que ello debería haberse puesto de manifiesto ya desde la admisión de la demanda o desde la contestación a la misma o, en todo caso y como muy tarde, en la Audiencia Previa, al determinar los hechos controvertidos del procedimiento. Entiende que ello no ha sucedido así por cuanto el juzgador en momento alguno del procedimiento advirtió ni puso de manifiesto la posibilidad de que existiese una cláusula abusiva en el contrato, introduciéndose por primera vez en el fallo de la sentencia, a raíz de las alegaciones vertidas por la demandante en trámite de conclusiones, por lo que la declaración de nulidad resulta del todo extemporánea

Sobre el control de oficio de las cláusulas abusivas introducidas en contratos celebrados con consumidores, sobre el que este Tribunal se ha pronunciado ya en reiteradas resoluciones, habrá que referirse necesariamente a la doctrina del TJUE y concretamente en este sentido a la sentencia (asunto C-397/11), de 30 de mayo de 2013 en la que vuelve a insistir en su doctrina sobre el control de oficio de las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, en el marco de la Directiva 93/13/CEE. En el caso se trataba de un litigio sostenido frente a un Tribunal húngaro sobre la ineficacia parcial de un contrato de préstamo que contenía claramente cláusulas abusivas. El Tribunal de apelación húngaro planteaba, además de la posibilidad del control de oficio, la cuestión de si podía examinar el Tribunal de apelación el carácter abusivo de una condición general de la contratación, pese a que ésta no hubiera sido objeto de examen en primera instancia, considerando que en apelación, con arreglo a su derecho nacional, no podían tenerse en cuenta, por regla general, hechos nuevos ni practicarse nuevos medios de prueba, doctrina que posteriormente será matizada e interpretada por el TS español como más adelante argumentaremos.

El TJUE reitera su doctrina sobre el control de oficio, ("intervención positiva, ajena a las partes del contrato"), cuando el juez cuente con todos los elementos de hecho y derecho necesarios. Seguidamente, y sobre la base argumental de los principios de equivalencia y efectividad, el Tribunal afirma que "...cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva." Como se ve, el pronunciamiento va ligado a las posibilidades conferidas por el Derecho nacional al Tribunal de apelación, en particular para apreciar la nulidad de oficio y para alterar la causa de pedir en relación con los hechos alegados en la demanda.

Yendo más allá habrá que recordar la importante Sentencia del Pleno del TS de fecha 22 de abril de 2015 en que se resuelve un recurso de casación y otro de infracción procesal y en que, en este segundo, el TS se plantea la actuación de oficio de los tribunales en la apreciación de la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. Puede leerse en la citada sentencia lo siguiente:

"La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto, en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello."

La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, caso Pannon, declaró en su párrafo 23 que " el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula "".

Para añadir a continuación y por lo que aquí nos interesa, lo siguiente:

"Esta Sala ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales." (el subrayado es nuestro).

Más adelante el TS recuerda el asunto C 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, en que se resolvió una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal holandés en la que este preguntó al TJUE si debía apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en apelación, dado que el Derecho procesal holandés obliga al juez nacional que resuelve en apelación a atenerse en principio a los motivos aducidos por las partes y a fundamentar su decisión en éstos, pero le permite, no obstante, aplicar de oficio las normas de orden público.

El TJUE, en los apartados 43 y siguientes de la sentencia, recogiendo la doctrina jurisprudencial sentada en otras anteriores, declara que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo y la Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta. Afirma asimismo que dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. Y por ello, el tribunal de apelación debe ejercer esa competencia que se le otorga para examinar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las normas nacionales de orden público, para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de ésta. (nuevamente el subrayado es nuestro).

El TS siguiendo con su argumentación, enlaza esa doctrina del TJUE con la propia de la Sala para manifestar que:

"... esta Sala ha declarado que, aunque constituya una facultad excepcional, el tribunal de apelación puede apreciar la nulidad de las cláusulas contractuales cuando sean contrarias al orden público. En este sentido, la sentencia núm. 760/2006, de 20 de julio, en un asunto en el que la decisión de la Audiencia Provincial no había sido consecuencia de la estimación de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación formulado por el recurrente, sino de la declaración de oficio de nulidad de los contratos, declaró:

" [...] es reiterada doctrina jurisprudencial que el artículo 359 [de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881] no impide a los Tribunales decidir"ex officio", como base a un fallo desestimatorio, la ineficacia o inexistencia de los contratos radicalmente nulos, en las coyunturas en que sus cláusulas puedan amparar hechos delictivos o ser manifiesta y notoriamente ilegales, contrarias a la moral, al orden público, ilícitas o constitutivas de débito y hacen que los Tribunales constaten la ineficacia más radical de determinada relación obligatoria ".

En definitiva, entendemos a la luz de las sentencias del TJUE y de la doctrina del TS español, que los Tribunales de apelación están facultados para examinar de oficio el contenido de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor y llegar incluso a la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas siempre y cuando aquellas puedan amparar hechos delictivos o ser manifiesta y notoriamente ilegales, contrarias a la moral, al orden público, ilícitas o constitutivas de delito. Resultando precisamente que, como recoge el TS en la sentencia antes señalada "... que dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público", es claro que la existencia de una cláusula abusiva en la forma en que en el derecho comunitario se define aquella, constituye una vulneración del orden público comunitario y al mismo tiempo y por esa razón, del orden público interno español que, como queda argumentado, autoriza al Tribunal de apelación a apreciarlo de oficio.

En todo caso no está de más añadir a lo dicho, que lógicamente ese control de oficio es más viable si cabe en el ámbito de la primera instancia, incluso si aquel se realiza en el momento de dictar resolución en caso de oposición al despacho y a pesar de que en aquella oposición no se hubiere solicitado, o también en el caso de que no exista oposición o aquella se haya formulado fuera de plazo, como ocurre en el supuesto que ahora enjuiciamos".

En el supuesto de autos la nulidad de la cláusula 3.5 de las Condiciones Generales contenidas en el contrato de compraventa suscrito por las partes 9 de junio de 2020 se puso de manifiesto por la parte actora en fase de conclusiones, tras la práctica de la prueba de interrogatorio de parte y testifical propuesta por ambas partes, que puso en evidencia las circunstancias en que se llevó a cabo la contratación y, en concreto, que quien redactó el contrato fue la demandada y su comercializadora, que el contrato no se negoció, siendo un modelo con cláusulas predispuestas en las que sólo se cambiaba el nombre del comprador y poco más y que no se cumplió con la obligación de informar previamente al consumidor del contenido y efectos de las cláusulas contenidas en el contrato, sin que se justificase en ningún momento el por qué la cláusula en cuestión sólo penalizaba a la parte consumidora.

En concreto, el Sr. Roman, API que intervino en la comercialización del inmueble y que firmó el contrato de reserva de la vivienda, puso de manifiesto que el contrato de compraventa lo redactó él y también el de reserva, respondiendo a modelos de contrato, siendo que todos dicen prácticamente lo mismo y recogen las mismas condiciones, cambiando sólo el nombre del comprador y vivienda. Añadió igualmente que la fecha de entrega de las viviendas que constan en los contratos se fue cambiando a medida que pasaba el tiempo por cuanto las primeras ventas se hicieron sobre plano, siendo que en las posteriores el plazo de entrega ya se concretaba más.

De hecho, el error material que consta en el contrato de compraventa objeto de autos en cuanto a la fecha de entrega de la vivienda es una buena muestra del hecho que estamos ante un modelo de contrato, que no fue objeto de negociación entre las partes, indicando al respecto el Sr. Roman que en el contrato de autos se les quedó la fecha del último contrato que habían hecho.

El legal representante de la demandada, Sr. Sergio, corroboró también que el contrato de compraventa lo redactó Grup 90, precisando que se lo consultaron, pero la redacción la hizo dicha entidad, que fue quien llevó el día a día de la contratación. Precisó también que la cláusula controvertida es correcta y es la habitual cuando se entrega un 10% del precio de la venta, reconociendo que no se establece la misma en sentido contrario porque no toca.

Por tanto, tras la práctica de la prueba propuesta por las partes, el trámite de conclusiones era el momento procesal oportuno para informar sobre el resultado de la prueba y poner de manifiesto dicha cuestión, sin que ello suponga ningún tipo de indefensión a la demandada, que tuvo la oportunidad de efectuar las alegaciones que estimó convenientes al evacuar su trámite de conclusiones.

QUINTO.- En cuanto a esto último, alega la apelante que tampoco se han cumplido los requisitos para apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual al haber privado a dicha parte de los presupuestos de audiencia y contradicción que exige la jurisprudencia, que requiere no sólo que las partes puedan conocer y discutir los argumentos de la contraparte, sino que deben de ser conocedores y tener la posibilidad de contradecir o discutir los elementos examinados de oficio por el propio juez sobre los cuales tiene intención de fundamentar su decisión. Precisa que los 5 minutos que se le dio para evacuar las conclusiones no son suficientes para poder contradecir la abusividad o no de la cláusula en cuestión, sin poder además contradecirla con la prueba oportuna. En virtud de lo expuesto considera que la declaración de abusividad de la cláusula adolece de incongruencia extrapetita, al contravenir la doctrina de las Directivas de la Unión Europea y la jurisprudencia del TJUE y del TS.

Pone de manifiesto igualmente que la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que únicamente podrá entrar a valorar las cláusulas que sean completamente esenciales para resolver la pretensión de las partes, lo que no sucede en el supuesto de autos por cuanto el eliminar la mencionada cláusula no resolvería ni afectaría al posible incumplimiento por retraso en la entrega de la vivienda o al posible vicio de consentimiento en cuanto a la falta de financiación de la compra, que es sucintamente el contenido de los hechos controvertidos alegados por la actora.

El recurso no puede prosperar tampoco en el primer extremo al no haberse infringido el principio de audiencia y contradicción, habiendo tenido la demandada oportunidad de hacer alegaciones al respecto al evacuar el trámite de conclusiones.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2013 (Caso Banif, asunto C-472/11) es bien clara al respecto, indicando:

"28 De esta jurisprudencia se deduce que la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva exige que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda extraer todas las consecuencias de esa comprobación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula.

29 Sin embargo, al aplicar el Derecho de la Unión, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de diciembre de 2009, Comisión/Irlanda y otros, C-89/08 P, Rec. p. I-11245, apartados 50 y 54).

30 Así pues, el Tribunal de Justicia ha declarado que, con carácter general, el principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión. El Tribunal de Justicia ha subrayado que, en efecto, para cumplir los requisitos vinculados al derecho a un proceso equitativo, procede que las partes tengan conocimiento y puedan debatir de forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de Derecho decisivos para la resolución del procedimiento (véase la sentencia Comisión/Irlanda y otros, antes citada, apartados 55 y 56).

31 De ello se infiere que, en el supuesto de que el juez nacional, después de haber determinado -sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto- que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

32 La norma nacional controvertida en el litigio principal, que establece que el juez que haya comprobado de oficio un motivo de nulidad debe informar de ello a las partes y ofrecerles la posibilidad de emitir una declaración sobre la eventual declaración de nulidad de la relación jurídica correspondiente, responde a esa exigencia.

33 Además, en el supuesto de que se compruebe de oficio el carácter abusivo de una cláusula, la obligación de informar a las partes y ofrecerles la posibilidad de expresar su opinión no puede considerarse, en sí misma, incompatible con el principio de efectividad, que rige la aplicación por los Estados miembros de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión. En efecto, consta que este principio debe aplicarse teniendo en cuenta, en particular, los principios en los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la protección del derecho de defensa, del que forma parte el principio de contradicción (véase, en este sentido, la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 39).

34 En consecuencia, procede considerar que, en el marco del procedimiento principal, el juez remitente, respetando el principio de contradicción y sin menoscabar la efectividad de la protección que la Directiva confiere al consumidor, instó a la entidad financiera demandante en el procedimiento y al consumidor demandado a presentar sus observaciones relativas a su apreciación del carácter abusivo de la cláusula controvertida.

35 Esta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula.

36 Por consiguiente, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales."

En el mismo sentido se pronuncia, entre otras, la STJUE, de 30 de mayo de 2013 (asunto C-488/11) señalando: "52 En ese contexto hay que recordar que el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes litigantes y a ofrecerles la posibilidad de debatir esta cuestión de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las normas procesales nacionales (sentencia Banif Plus Bank, antes citada, apartados 31 y 36)."

En el supuesto de autos, tras la práctica de la prueba, la parte actora en fase de conclusiones indicó que la prueba practicada en dicho acto había puesto de manifiesto la nulidad de la cláusula penal aplicada por la demandada, estimando el carácter abusivo de la misma por falta de reciprocidad al no prever una penalización semejante para caso de incumplimiento de la promotora, nulidad que debía apreciarse de oficio por los Tribunales.

Seguidamente la parte demandada al evacuar su trámite de conclusiones, hizo las alegaciones que tuvo por conveniente sobre la nulidad de dicha cláusula por abusiva, oponiéndose a dicha nulidad, sin denunciar en ningún momento el carácter extemporáneo de dicha alegación. Pese a que efectivamente el juzgador al inicio del trámite de conclusiones concedió 5 minutos a cada una de las partes, lo cierto es que posteriormente no limitó el tiempo de exposición de ninguna de ambas partes, excediendo con creces dicho tiempo la demandada.

Respecto a las alegaciones que efectúa la recurrente sobre que únicamente podrá entrar a valorar las cláusulas que sean completamente esenciales para resolver la pretensión de las partes, la reciente STS nº 1280/2023, de 21 de septiembre, recoge los criterios sentados en la STS 52/2020, de 23 de enero, sobre la delimitación de la posibilidad de apreciar de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando se trata de cláusulas relevantes para la resolución de las pretensiones de las partes, cuya abusividad no hubiera sido planteada, indicando al respecto:

"El alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de cláusulas que no hubieran sido invocadas por el consumidor en su posición de parte demandante, se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las cláusulas relevantes para resolver su pretensión ( STJUE de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, C-51/17 , apartado 32, y sentencia de esta sala 267/2017, de 4 de mayo , fundamento 2, apartado 2).

"Es contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia, no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado (que en nuestro ordenamiento jurídico es obligatoria en la práctica totalidad de los litigios), pretender que el juez [...] no solo debe pronunciarse sobre la pretensión formulada en la demanda por los consumidores, sino que además tiene que realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al consumidor con el empresario para descubrir si existen otras cláusulas potencialmente abusivas y pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas que nada tienen que ver con aquellas que el consumidor, en su demanda, con la asistencia y orientación profesional de su abogado, solicitó que se declararan abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión formulada".

Y, como recordamos en la posterior sentencia 19/2021, de 19 de enero :

"La sentencia del TJUE de 11 de marzo de 2020 (asunto C-511/17 ), confirmó el ajuste de esta doctrina al Derecho de la UE, al establecer las siguientes pautas:

"i) El examen de oficio "debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas" (apartado 28).

"ii) La protección que supone el control de oficio "no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce" (apartado 30).

"iii) En otro caso, se vulnerarían el principio dispositivo y el principio de congruencia (apartado 31).

"iv) Por lo que la sentencia concluye que el examen de oficio afectará "únicamente [a] aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos" (apartado 34").

En el supuesto enjuiciado resulta indudable la relevancia de la cláusula declarada nula y su vinculación al objeto del litigio, en el que la actora pretende la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y la demandada se opone a dicha devolución en base al contenido de dicha cláusula, tal y como se pone de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda, indicando que las consecuencias del incumplimiento se encuentran reflejadas de forma expresa en el apartado 3.5 del contrato, por lo que este motivo de recurso tampoco puede prosperar.

SEXTO.- A continuación discute la recurrente las consecuencias de la nulidad de la cláusula, al estimar que la anulación de la misma no entrañaría de por sí que tuviera que devolver las cantidades entregadas por la demandante, habida cuenta que no habiendo incumplido el plazo de entrega de la vivienda ni existir causa de nulidad del contrato, el escenario sería el de un incumplimiento o desistimiento por parte de la demandante, al no querer otorgar escritura pública de compraventa y haberse aquietado a la resolución del contrato por esta causa. Y ante el incumplimiento de las obligaciones recíprocas, la parte perjudicada al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 CC no sería, como el juzgador a quo manifiesta, la restitución de las prestaciones que recíprocamente se han entregado, sino el resarcimiento por el incumplidor de los perjuicios causados a la otra parte, que puso de manifiesto el legal representante de la misma en la declaración prestada en el acto de juicio, perjuicios que superan las cantidades entregadas a cuenta del precio por la actora.

El recurso debe correr igual suerte desestimatoria en este extremo. La nulidad de la cláusula en cuestión determina que se tenga la misma por no puesta y que la promotora no pueda retener el dinero entregado a cuenta por la compradora en base a la misma, sin que en ningún caso puede integrarse con el Art.1124 CC, como pretende la apelante. Y ello es así por cuanto dicha solución no ejerce el efecto disuasorio y preventivo que la nulidad también persigue y que en este caso es compatible con la necesidad de que la promotora que se oponga a la devolución, reconvenga, probando cumplidamente el montante de los daños y perjuicios y ello no ha sucedido en autos.

El procedimiento en base a las pretensiones de las partes se ha seguido para determinar el incumplimiento o no del contrato por parte de la promotora y no para determinar el incumplimiento o no de la compradora al no haber formulado la promotora demanda reconvencional. Lo único que ha quedado acreditado es que hubo una resolución extrajudicial del contrato por parte de la promotora, por no acudir la compradora a otorgar la escritura pública de compraventa, habiéndose procedido a vender la vivienda a un tercero, extremo que fue aceptado por la compradora, que es aquietó a dicha resolución extrajudicial, pidiendo la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

SÉPTIMO.- Cuestiona también la apelante la conclusión a la que llega el juzgador sobre la falta de cumplimiento por la misma de las estipulaciones pactadas en la cláusula 3.5 al no haber requerido fehacientemente a la parte compradora para que se pusiese al día en los pagos. Defiende que dicha cuestión no fue invocada por la actora y además incurre en un craso error, teniendo en cuenta la prueba practicada y el contenido del propio contrato, destacando el requerimiento efectuado tanto en la comunicación de fecha 25 de noviembre de 2020, como el efectuado el 23 de diciembre del mismo año, en el que ya cumple el requisito de ponerse al día los pagos, que no es otro que pagar el resto del precio de la compraventa, el cual lo debía hacer en el acto de otorgamiento la escritura de compraventa y no antes, como parece entender el juzgador.

Lo cierto es que dicho motivo de recurso deviene irrelevante al haberse confirmado la nulidad de la cláusula en cuestión, aunque efectivamente es cierto que el cumplimiento o no de los requisitos establecidos en la cláusula no fue invocado por la actora y que efectivamente existen dos requerimientos previos efectuados a la compradora mediante burofaxs de 27 de noviembre de 2020 y 23 de diciembre de 2020, acompañados al escrito de contestación a la demanda.

OCTAVO.-Por último recurre la demandada el pronunciamiento relativo a la condena en costas, interesando que no se le impongan las costas del procedimiento por cuanto la actora ha visto desestimadas todas sus pretensiones, siendo el único motivo para la devolución de las cantidades percibidas por la misma, la apreciación de oficio que realiza el juzgador del carácter abusivo de una cláusula contractual, pero en absoluto por la estimación de ninguno de los hechos que se declararon controvertidos en la Audiencia Previa, lo que determina que cada una de las partes debería hacer frente al pago de sus propias costas procesales.

En este particular sí que considera la Sala que asiste razón a la apelante.

Debemos recordar que el criterio general en materia de costas es el del vencimiento, de tal modo que las costas procesales causadas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, de conformidad con lo establecido en el Art. 394-1 LEC, siendo que en este caso concurren una serie de circunstancias que justifican a juicio de esta Sala la inaplicación del criterio del vencimiento.

Efectivamente hay que tener presente que las pretensiones de la actora contenidas en su escrito de demanda, relativas a la nulidad del contrato de compraventa por falta de consentimiento al hallarse éste viciado por engaño de la demandada y resolución por el incumplimiento de la vendedora del plazo de entrega de la vivienda, han sido desestimadas, siendo el único motivo para la devolución de las cantidades percibidas por la misma, la apreciación de oficio que realiza el juzgador del carácter abusivo de una cláusula contractual que se ha puesto de manifiesto tras la práctica de la prueba.

En consecuencia, atendiendo a las circunstancias expuestas, procede dar lugar al recurso en este extremo y no hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia.

NOVENO.- La desestimación de la impugnación de sentencia comporta que las costas derivadas de la misma han de imponerse a la parte impugnante ( Art. 398 en relación con el Art. 394-1 de la LEC).

La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de la misma ( Art.398 en relación con el Art. 394 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,