Sentencia Civil 299/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 764/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda en la que la actora ejercita con carácter principal la acción de nulidad del contrato de adquisición de acciones en oferta pública de ampliación de capital de septiembre de 2016 a junio de 2017, al no haber quedado acreditado que el actor tuviera la suficiente información para contratar ni que dicha información permitiera conocer la situación real de la entidad emisora, ni que tuviese constancia de que podía perder todo o gran parte del capital invertido, concurriendo un error en el consentimiento; desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la demandada.

Estima también la acción principal de daños y perjuicios en relación a las acciones adquiridas anteriormente, entre el 31 de julio de 2015 y el 13 de junio de 2016, todo ello por infracción grave del deber de información en la venta de las acciones sobre el estado de Banco Popular, SA al ocultar la verdadera situación financiera de la entidad.

Funda la parte actora su demanda, entre otros argumentos, en el hecho de que las acciones han sido amortizadas, su valor es 0, según resulta de la Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que acordó implementar las medidas de resolución adoptadas por la Junta Única de Resolución (JUR) respecto de la entidad Banco Popular Español SA.

Frente a la sentencia estimatoria de la demanda, la parte demandada, BANCO SANTANDER SA interpone recurso de apelación alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación del derecho, insistiendo en la falta de legitimación pasiva, en el carácter especulativo de las adquisiciones, el error en la valoración de la prueba al afirmar que Banco Popular no reflejó en las cuentas anuales de los últimos años información que reflejaba la imagen fiel y en la ausencia de error en el consentimiento, estimando que, en todo caso, no es esencial ni excusable. Invoca además la normativa europea reguladora de la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión, Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 y Reglamento UE nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de junio de 2014, cuya normativa se recoge en la Ley 11/2015 de Derecho nacional, relativa a la resolución de entidades financieras.

La actora se opone al recurso y, con carácter subsidiario impugna la sentencia, para el supuesto que, estimando parcialmente el recurso de apelación, se estime la falta legitimación pasiva en la demandada respecto a la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, interesando se estime la petición subsidiaria contenida en su escrito de pedir de indemnización de daños y perjuicios con la misma argumentación recogida en el fundamento jurídico quinto y sexto de la sentencia recurrida.

La demandada considera que debería haberse solicitado aclaración o complemento de sentencia y con carácter subsidiario se opone a la misma.

SEGUNDO.- T al y como ha resuelto ya este Tribunal en Sentencias de 21 de septiembre de 2022, nº 568/2022 y 570/2022 y otras posteriores ésta es una materia que ha dado lugar recientemente a diversos pronunciamientos jurisprudenciales que son decisivos a la hora de resolver, pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolviendo la cuestión prejudicial presentada por un Tribunal español (AP de la Coruña), a lo que debe de añadirse ya el Auto de inadmisión a trámite de un recurso de casación dictado por el Tribunal Supremo en fecha 20 de julio de 2022 (recurso 2324/2020 ), aplicando la doctrina que emana de esos pronunciamientos del TJUE.

En la cuestión prejudicial presentada por la Audiencia Provincial de A Coruña, se planteó la compatibilidad del ejercicio por los titulares de acciones de una Entidad de crédito resuelta (aquí, Banco Popular Español SA) de las acciones de nulidad por vicio del consentimiento y de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad por el folleto con relación a la normativa comunitaria mencionada.

Pues bien, el TJUE en su fallo resolutorio de la cuestión prejudicial ( sentencia de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20 ) declara que: "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de ese procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suc eda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en la Directiva sobre el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Cosneju 0, de 4 de noviembre de 2003 (...), o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato". (el subrayado es nuestro).

Es decir, las entidades que se acojan al mecanismo de resolución comienzan de cero y quedan eximidas de responsabilidad de cualquier acto anterior. El Tribunal Europeo recuerda asimismo que la Directiva (art. 34.1 a y b) establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

Consecuencia de esa sentencia del TJUE, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por medio de Auto de 20 de julio de 2022 (recurso 2324/2020) ha inadmitido a trámite el recurso de casación de dos accionistas de Banco Popular contra la sentencia que desestimó la demanda que interpusieron en su día contra el Banco Santander. Los accionistas de Banco Popular presentaron recurso de casación contra la sentencia de apelación dictada el 25 de mayo de 2020 por la Audiencia Provincial de Asturias, que revocó la de primera instancia que había estimado la demanda.

El Tribunal Supremo, siguiendo el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en su sentencia de 5 de mayo de 2022, inadmite el recurso de casación. La demanda de los accionistas se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Popular podían hacer valer frente a Banco Santander las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido el TJUE en la sentencia de 25 de mayo de 2022. Viendo que el recurso de casación no podía prosperar por la sentencia del TJUE, los recurrentes se mostraron conformes con la inadmisión de su recurso. Tras referirse a la citada sentencia del TJUE, el TS argumenta en el Auto de inadmisión que:

"Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Como consecuencia de lo anterior, analiza el Tribunal Supremo el modo en que esta doctrina afecta al caso enjuiciado, argumentando que: " Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide a los accionistas el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto de la oferta pública de suscripción, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece el presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación",

Y añade este mismo Auto que: "(...) esta Sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).

TERCERO. - Los anteriores criterios resultan de plena aplicación al caso, por las mismas razones que apunta el Tribunal Supremo en su Auto, debiendo esta Sala atender igualmente a los criterios interpretativos que emanan de la referida STJUE de 5 de mayo de 2022, y del Auto de inadmisión del recurso de casación ya mencionado.

En este sentido se están pronunciando otras Audiencias Provinciales, como ejemplo la SAP de Vizcaya, Secc. 3ª, nº 242/ 2022, de 23 de mayo, (rec. núm. 147/ 2021), SAP de Valencia, Secc. 7ª, nº 215/ 2022, de 19 de mayo, SAP de Ciudad Real, Secc. 1ª, nº 239/ 2022, de 5 de mayo (rec. núm. 351/ 2020).

La AP de Girona, Secc. 1ª, nº 373/ 2022, de 19 de mayo (rec. núm. 171/ 2022), en su fundamento de derecho cuarto, analiza si dicha normativa se aplica sin excepción alguna a todos los accionistas y acreedores, o sólo a aquellos que han adquirido acciones en una oferta pública basada en la inexactitud del folleto. Se refiere a un supuesto como el que nos ocupa, cuando la adquisición de acciones se produce no sólo por el folleto emitido con motivo de una ampliación de capital, sino que previamente se habían adquirido acciones en el mercado secundario en base a la situación patrimonial publicada por el banco entre 2012 y 2016.

La Sentencia destaca los apartados 41 y ss de la STJUE de 5 de mayo de 2022 (C-410/2020):

41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva. 42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución. 43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 . 44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones."

Y continúa el TJUE enfatizando la excepcionalidad del mecanismo aplicado y la importancia de mantener y priorizar sus efectos frente a normas que pudieran limitarlos. Destaca que la Directiva 2014/ 59 permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión (como en el caso de la directiva 2003/71), aun cuando la propia Directiva no prevea expresamente estas excepciones, siempre que en la aplicación de otras normas de la UE se pudiera privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución (apdo. 40 STJUE). Y finalmente señala:

"46. En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero".

Es decir, las consecuencias derivadas del mecanismo de resolución aplicado a Banco Popular S.A. afectan no sólo a quienes adquirieron con motivo de la información contenida en el folleto, que han visto reducidas sus inversiones a cero, sino también a todos aquellos accionistas afectados por razón de la aplicación de este mecanismo de resolución contenido en la Directiva 2014/59, traspuesta en la Ley 11/ 2015 en nuestro ordenamiento jurídico. El argumento es extrapolable por identidad de razón, aunque la fecha de adquisición de las acciones fuera otra. El único mecanismo resarcitorio que tendrían los titulares de las acciones, una vez verificado el proceso resolutorio de la Entidad, sería el previsto por la propia Directiva, apartados 73 a 75, que consiste en que los Estados Miembros se aseguraran que en la aplicación de este mecanismo, los accionistas y acreedores no incurran en pérdidas más importantes que las que hubieran sufrido si la entidad se hubiera liquidado por los procedimientos de insolvencia ordinarios, debiendo nombrar a una persona independiente para realizar un cálculo respecto del beneficio/pérdida que habrían obtenido si se hubiera aplicado un procedimiento ordinario de insolvencia, con "derecho al pago de la diferencia con cargo a los mecanismos de financiación en el procedimiento de resolución" (apdo. 75).

Así las cosas, teniendo en cuenta que las acciones ejercitadas en este caso por la parte actora contra Banco Santander SA (como entidad bancaria sucesora de Banco Popular) son precisamente aquéllas que el propio TJUE señala que la Directiva 2014/59 impide, y el TS entiende que hace desaparecer su presupuesto, es claro que la demanda ha de ser desestimada, tanto en lo que se refiere a las acciones ejercitadas con carácter principal como la entablada de forma subsidiaria, porque según resulta de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 y de la Directiva de continua referencia, el demandante, en tanto que accionista que adquirió sus títulos antes del inicio del procedimiento de resolución, carece de legitimación para entablar judicialmente dicha acción y, de igual forma, desde la perspectiva de la entidad bancaria demandada, sucesora de Banco Popular, carece de legitimación pasiva para soportarla.

CUARTO.- No obstante, pese a que la estimación del recurso comporta la integra desestimación de la demanda, consideramos que no procede hacer declaración de las costas de primera instancia puesto que, conforme a lo previsto en el Art. 394-1 de la LEC, estamos claramente ante un supuesto de dudas de derecho, teniendo en cuenta la controversia jurídica que ha suscitado esta cuestión, que incluso determinó que el Tribunal Supremo suspendiera la tramitación en tanto no se resolviera la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, como así hicimos también en esta Sala, disponiendo ahora de una doctrina jurisprudencial que interpreta la normativa comunitaria y nacional aplicable al caso.

Lo mismo hay que decir de las costas de esta alzada derivadas tanto del recurso de apelación interpuesto por la demandada, que además ha sido estimado, como de la impugnación de sentencia del actor planteada con carácter subsidiario, que no procede imponerlas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,