Sentencia Civil 817/2022 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 148/2021 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por el Sr. Domingo y la Sra. Aurora en la que ejercitan acción negatoria de servidumbre respecto de las obres acometidas en la fachada de la finca propiedad del demandado, colindante con la de los actores, en concreto, interesando el cese de la perturbación y la obligación por parte del demandado de cierre de los huecos abiertos para obtención de luces, y para la extracción de humos/ventilación sobre la finca de los actores, sin consentimiento de éstos.

Ambas pretensiones se rechazan, argumentando en la sentencia que no se discute la inexistencia de servidumbre sobre la finca de los actores y tampoco que el derecho de servidumbre no ha podido adquirirse a través de la usupación, a lo que se añade que los huecos seguramente ya existían cuando los actores adquirieron su propiedad, en el año 1987 y, en cualquier caso, antes de las obras de reforma de la vivienda del demandado ejecutadas en el año 2013, sin que la mera tolerancia consolide ningún derecho en favor del demandado, si bien, atendiendo a las concretes circunstancias del caso se considera que la posibilidad de accionar tiene como límite el abuso de derecho, habiéndose tolerado durante años la existencia de la ventana, que no da vistas al interior de la vivienda de los actores sino a la terraza o patio, sin que ello reste intimidad respecto a la situación ya existente puesto que las ventanas del edificio de enfrente tienen visión completa a lo que acontece en la terraza.

En cuanto al hueco para la extracción de humos, se concluye que se plantea la acción frente a una perturbación material, no jurídica, siendo de aplicación el art. 546-13 CCCat, sin que la parte actora haya acreditado los perjuicios que le suponen los humos u olores, y además se trata de una apertura a cielo abierto, a una terraza, por lo que se desestima la acción.

Los demandantes interponen recurso de apelación alegando en primer lugar infracción de los arts. 209 de la LEC y 248 de la LOPJ al vulnerar la sentencia los requisitos de forma, estructura y contenido que imponen estos preceptos, omitiendo hechos relevantes para el enjuiciamiento del caso, tales como la existencia del burofax amistoso remitido antes de interponer la demanda, y la conciliación previa.

En directa relación con lo anterior denuncia vulneración del art. 394-1 de la LEC al haberse impuesto las costas a esta parte, sin tener en cuenta la falta de contestación del demandado a estos dos intentos fallidos de resolución amistosa, para finalmente acoger los argumentos defensivos del demandado y aplicar una regla excepcional a la regulación propia de la servidumbre de luces y vistas, habiendo procedido el demandado de mala fe ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo extrajudicial, concurriendo además importantes dudas de hecho y de derecho que deben conducir a que no se impongan las costas a esta parte actora, que ha agotado todas las vías antes de interponer la demanda.

Añade que, además, ha habido un allanamiento parcial del demandado, admitiendo a la inexistencia de servidumbre de luces y vistas, siendo de aplicación el art. 395 de la LEC a efectos de condena en costas al demandado.

SEGUNDO.- Por razones de sistemática la disconformidad con el pronunciamiento sobre costas de primera instancia deberá analizarse en último lugar, por la incidencia que pudiera tener una eventual estimación de los demás motivos de recurso.

Lo anterior no es óbice para dar ya respuesta a la invocada infracción de los arts. 209 y 248 de la LEC, debiendo indicar que en cuanto al deber de motivación, y la forma y contenido de las sentencias a que se refiere el art. 209 de la LEC, la STS de 28 de noviembre de 2005 ya señalaba que: "... El 248.3 de la LOPJ no exige un apartado de "hechos probados" en las sentencias civiles, sino que el deber de motivación fáctica se cumple valorando en los fundamentos jurídicos la prueba practicada y declarando en consecuencia los hechos que han de tenerse por probados en relación con las pretensiones de las partes ( Sentencias de esta Sala de 22 de junio , 25 de octubre y 29 de diciembre de 2000 , entre las recientes), y que sobre el deber de motivación de las sentencias tiene declarado el Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1991 , 28/1996 , 153/1995 , entre otras), que el artículo 120.3 CE "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decida, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judicialesque vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (doctrina recogida, entre otras, por las Sentencias de esta Sala de 8 de octubre de 1997 y de 29 de diciembre de 2000 ). Como decía la STS de 10 de diciembre de 1996 , "los artículos 120.3 CE y 372 LEC exigen que las Sentencias contengan el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión del pleito y no la pormenorización y exposición precisa de la normativa legal, cuando la misma se aplica y tiene en cuenta, aunque no se cite literalmente".

Incidiendo en la misma idea, y por lo que se refiere a la exigencia de motivación de las sentencias ( art. 218-2 de la LEC) es doctrina jurisprudencial reiterada, recogida, entre otras, en la sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 15 de octubre de 2004 la que señala que " el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse disentible o respecto de ella puedan formularse reparos ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991 ), habiendo sido matizado este derecho a la motivación (la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, habla de la exigencia de exhaustividad en su art. 218 ap. 2 ) por la doctrina constitucional en el sentido de que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestiónque se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 1991 ), afirmando la Sentencia de 5 de abril de 1990 de ese Tribunal que "basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, sin que se trate de exigir amplitud determinada, sino que la resolución contenga un proceso lógico suficiente ..." SS. 3-11-97 ; 3-2-2000 ; 30-5-2000 ; 28-2-2002 ; 3-5-2002 ; 10-7-2002 y 23-12-2002 ".

Así lo reiteran entre otras muchas, las SSTS nº 810 de 23 de diciembre de 2009 y nº 390 de 26 de junio de 2015 señalando que el deber de motivación requiere que la resolución judicial recurrida contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuál ha sido el criterio que fundamenta la decisión del juzgador, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, permitiendo además el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, si bien no implica la necesidad de una argumentación exhaustiva y pormenorizada que conteste uno por uno los argumentos de las partes de todos los aspectos, ni se exige que valore todos y cada uno de los medios de prueba propuestos y practicados, ni tampoco que tenga una extensión mínima.

En el presente caso la sentencia de primera instancia se ajusta debidamente a estos parámetros. Tanto en los antecedentes de hecho como en los fundamentos de derecho se recoge la posición de cada una de las partes y los hechos básicos en que fundan sus pretensiones, de forma suficientemente extensa a efectos de poder conocer la postura cada una de ellas en cuanto al fondo de la cuestión debatida, sin que se infrinja el art. 209 de la LEC por el mero hecho de no contener todos los aspectos que el recurrente considera relevantes, o por no dedicar un apartado específico de hechos probados pues lo verdaderamente importante es que, conjugando esos hechos con las pruebas practicadas, y teniendo en cuenta los términos en que ha discurrido la litis, se ha dado cumplida y fundada respuesta a las pretensiones planteadas en la demanda, analizando los distintos medios de prueba y motivando de forma suficientemente expresiva el razonamiento del juzgador que conduce a la desestimación de la demanda tanto en relación con la ventana como con el hueco de extracción de humos.

Por tanto, con independencia de que pueda haberse incurrido en algún error en la apreciación o valoración de algún medio de prueba (otra cosa será su trascendencia), a efectos de resolver este primer motivo de apelación lo cierto es que no aprecia la Sala que la sentencia de primera instancia infrinja el art. 209 de la LEC ni el deber de motivación, exhaustividad y congruencia de las sentencias que impone el art. 218 de la LEC, habiendo quedado debidamente cumplidas las referidas exigencias, en los términos que se derivan de la doctrina expuesta, con independencia de que la parte apelante no comparta los razonamientos que en ella se contienen o que considere que las pruebas no han sido correctamente valoradas, cuestión que conduce directamente al análisis de los siguientes motivos de recurso, no sin antes precisar que, en contra de lo que afirman los recurrentes, la parte contraria no se ha allanado en todo ni en parte a sus pretensiones pues una cosa es que admita que no existe constituida servidumbre en favor de la finca de su propiedad (no se ha solicitado en el petitum de la demanda pronunciamiento declarativo al respecto) y otra bien distinta que se haya allanado, desprendiéndose del art. 21-1 de la LEC que el allanamiento se produce cuando la parte demandada muestra su conformidad, en todo o en parte, con las peticiones planteadas en la demanda, lo que comporta que se dicte sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por la parte actora, en aquello que haya sido objeto de allanamiento. No es esto lo que ha sucedido en el caso, por lo que no puede admitirse el reproche de los recurrentes en lo que al particular se refiere.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, por lo que se refiere a la ventana de la cocina de la vivienda del demandado, alegan los recurrentes vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por error en la apreciación de la prueba al considerar que la intimidad que quiere proteger el actor ya está comprometida por la existencia de otras ventanas (ajenas a las partes) que se encuentran en edificios del vial de enfrente, obviando que sobre ellas nada se dijo en la contestación a la demanda (es la pericial la que alude a ellas) por lo que su inclusión en esta litis resulta arbitraria, no siendo dichas ventanas objeto de este procedimiento y sin que puedan equipararse a la que aquí se está discutiendo, cumpliendo aquéllas las distancias y demás prevenciones del art. 546-10.1, CCCat, incurriendo en vulneración del principio de justicia rogada al hacer descansar el juicio limitativo de la acción negatoria en un hecho que no forma parte de los argumentos de la demanda ni de la contestación.

Alegan igualmente infracción de los arts. 544-6 y 546-10.1 CCCat y error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la configuración, forma y disposición de la ventana controvertida, y a la consideración de que la terraza de los demandantes no goza por si de protección, concluyendo el juzgador a quo que la ventana está ejecutada desde el año 2013 pese que no existe prueba documental que así lo acredite y sin que la perito pudiera concretar la fecha en que se abrió esa ventana, que en cualquier caso no es motivo que impida el ejercicio de la acción, que puede hacerse en cualquier momento, acogiendo la sentencia la tesis del demandado sobre el abuso del derecho sin tener en cuenta que no ha acreditado los perjuicios que le irrogaría el cierre de la misma , pudiendo sustituirla por una fija, no practicable y de ladrillos traslúcidos, sin que puedan aplicarse al caso los criterios de las sentencias con las que el juzgador de instancia avala el fallo, porque los supuestos analizados son distintos.

Pues bien, para la resolución del recurso debemos partir de la normativa que resulta de aplicación al caso y, asi, el art. 544.4 del Código Civil de Cataluña (CCCat.) permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, disponiendo el mismo precepto que también puede exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género.

El art. 544.5 establece que no procede esta acción si las perturbaciones que se pretenden hacer cesar o las futuras que se pretenden evitar no perjudican ningún interés legítimo del propietario, y tampoco cuando los propietarios han de soportar la perturbación por disposición de este Código o por negocio jurídico.

A su vez, el art 544.6 del CCCat dispone que la acción negatoria tiene por objeto la protección de la libertad del dominio de los inmuebles y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbación jurídica o material, estableciendo el mismo precepto que también se puede reclamar, en ejercicio de la acción negatoria, además del cese de la perturbación, la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios producidos, añadiendo que, en este caso, no es preciso que el actor pruebe la ilegitimidad de la perturbación.

En interpretación de estos preceptos el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) en su sentencia de 10 de marzo de 2014 (nº 14/2014) viene a reconocer que el art. 544.5 se refiere tanto a las inmisiones o perturbaciones de carácter material como no a las injerencias directas jurídicas o servidumbres, indicando al respecto que "...como expusimos en la STSJC de 17-2-2000 y en la de 9-12-2002 la acción negatoria regulada en el precedente artículo 1 de la Ley 13/1990, de 9 de julio , de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad, protege la libertad del dominio y comprende tanto lo que se ha venido llamando perturbaciones jurídicas por quien afirma la existencia de una servidumbre, como las relativas a las perturbaciones derivadas de las relaciones de vecindad o las inmisiones, abarcando "pues tanto las perturbaciones materiales (inmisiones) como las jurídicas (uso de servidumbres no constituidas).

En definitiva, como dice la doctrina, si el precepto se relaciona con sus precedentes, se observa que el legislador ha considerado oportuno extender el ámbito de aplicación de la acción negatoria, ya que no sólo se admite en el caso de perturbaciones jurídicas sobre el derecho de propiedad (atribución, por ejemplo, de un derecho real de servidumbre), sino también cuando el derecho de propiedad sufre una perturbación material provocada por tercera persona, como sucede en el caso de las inmisiones".

Sentado lo anterior, descartada la existencia de servidumbre de luces y vistas a favor del inmueble del demandado y descartada también la posibilidad de haberla adquirido por usucapión, ninguna duda puede plantearse sobre la legitimación de la parte actora para el ejercicio de la acción negatoria, resultando bien ilustrativa la STSJC nº 12/2015, de 5 de marzo de 2015, de la que resulta que la falta de interés legítimo a que se refiere el art. 544-5 CCCat excluye la aplicación de la acción negatoria a quien amparándose en su titularidad pretender hacer cesar las perturbaciones sin que le cause perjuicio alguno. Y dicha falta de interés, no puede aplicarse en los casos de servidumbres de vistas sobre predio ajeno puesto que suponen y causan una injerencia efectiva sobre la privacidad de la vida, de forma que la inexistencia de una servidumbre de luces y vistas, legitima el ejercicio de la acción negatoria cuando no se encuentra constituido tal gravamen que obliga a soportar dicha situación, precisando no obstante que:

"(a) No puede confundirse la legitimación procesal concebida como titularidad de conducción del proceso en nombre propio, por ostentar un interés que se recoge en el art. 10 LEC , para el que basta la afirmación del derecho, con el interés legítimo contemplado en el art. 544. 5 ap. a) CCCat , con un contenido sustantivo, que excluye la aplicación de la acción negatoria a quien amparándose en su titularidad pretender hacer cesar las perturbaciones sin que le cause perjuicio alguno. Se trata de aspectos distintos y diferenciados, ya que para el segundo caso se precisa justificar y probar la titularidad del derecho dominical, en el supuesto litigioso, que ampara su pretensión, y

(b) Las inmisiones que se contemplan en el art. 544. 5 ap. a) CCCat son aquellas intromisiones inocuas sobre el predio contiguo producida por la actividad del propietario en el ejercicio de sus derechos dominicales, mediante la introducción de sustancias corpóreas o inmateriales como consecuencia de la propia acción, debiéndose resaltar -- SSTSJC 30/2006, de 17 de julio y 15/2009, de 8 de abril , entre otras- su diferencia con las servidumbres, poniendo el acento en su mensurabilidad, en alusión a la condición física o material de la intromisión ( "que no quiere decir corpórea" ), enfrentada a la juridicidad; así como en su carácter indirecto, en referencia a las actividades desarrolladas en la propia finca que propagan sus efectos a la ajena ( "facere in suo et immittere in alieno"), lo que permite excluir cualquier actividad que tenga como finalidad la perturbación directa de la otra finca ( "facere in alieno" ). Por tanto, siendo indudable la aplicación del art. 544. 4 ap. a) CCCat a las perturbaciones o inmisiones inocuas, que excluyen la acción negatoria por no causar daño, lo que hemos de resolver es si dicha exclusión se aplica también en aquellos casos en que se pretenden vistas y/o luces sobre el predio vecino por no causar perjuicio, a entender del recurrente.

2 .- La acción negatoria en el CCCat tiene un campo de aplicación más amplio que aquel establecido por la clásica jurisprudencia que ceñía su ámbito a los supuestos de gravámenes sobre una finca por parte de quienes eran titulares de un derecho " in re aliena", permitiendo su ejercicio frente a cualquier tipo de perturbación tanto de carácter jurídico como sería una servidumbre, como de carácter material, una inmisión.

El art. 544. 4 ap. a) CCCat excluye el ejercicio de la acción negatoria cuando los hechos actuales que se pretenden cesar o los futuros que se pretenden evitar no perjudican el interés del propietario en su propiedad. Y dicha falta de interés, como declaramos en la STSJC 1/1997, de 3 de enero, no puede aplicarse en los casos de servidumbres de vistas sobre predio ajeno puesto que suponen y causan una injerencia efectiva sobre la privacidad de la vida, legitimando el ejercicio de la acción negatoria cuando no se encuentra constituida una servidumbre que, como su nombre indica, obligaría a soportar dicha situación ("el patitur" del derecho romano).

Ahora bien, lo anterior no significa que la acción para proteger el derecho de propiedad pueda llegar a ejercitarse de forma abusiva o, incluso, por mera voluntad de perjudicar el vecino, sin obtener ningún beneficio a cambio y, en este sentido, la misma STSJC nº 12/2015 indica que: "Hemos declarado - SSTSJC 13/2008, de 31 de marzo , 15/2009, de 8 de abril , 16/2010, de 19 de abril y 13/2011, de 28 de febrero , entre otras- que no abusa del derecho (" qui iure suo utitur neminem laedi ") quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales para hacerlo valer, teniendo presente, en el caso examinado en que las ventanas son de reciente construcción, que ni concurren circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) ni subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), presupuestos para la aplicación de la doctrina del abuso del derecho que requieren que bajo la veste de una actuación aparentemente correcta se proceda a una extralimitación a la que la Ley no concede protección, lo que no sucede en autos".

De acuerdo con estos criterios y por lo que se refiere a las concretas circunstancias del caso, hemos de convenir con los recurrentes en que el hecho de que la ventana no permita tener vistas al interior de la vivienda de los actores no es argumento de entidad suficiente para rechazar su pretensión pues claramente se aprecia en las fotografías obrantes en autos que sí permite vistas sobre la terraza o patio, que también forma parte del inmueble, pudiendo desarrollar en ella las actividades que el propietario tenga por convenientes, sin que quepa compartir el argumento de la resolución recurrida cuando considera que el derecho a la intimidad ya está comprometido por la existencia de las ventanas del edificio de enfrente, que miran directamente sobre el patio o terraza.

En contra de lo que afirman los apelantes esta cuestión no se introdujo en la litis a través del dictamen pericial de la Sra. Paulina puesto que en la contestación a la demanda ya se alegaba -como hecho de carácter secundario- que la terraza de los demandantes está rodeada de bloques de pisos con vistas directas sobre ella. En cualquier caso, lo cierto es que esas ventanas están ubicadas en otros inmuebles, ajenos a los que pertenecen a los aquí recurrentes, por lo que la parte actora podrá ejercitar respecto a ellos las acciones que considere oportunas (según indica en su recurso no procedería acción alguna, porque esas ventanas cumplen las distancias y ángulos del art. 546-10 CCCat) siendo por lo demás evidente que su situación dista considerablemente de la de la ventana aquí cuestionada, apreciándose en las fotografías incorporadas al dictamen de la perito Sra. Paulina que la distancia no es la misma, reconociendo la perito en el juicio en hay una calle entre medio de la terraza y el edificio colindante en que se ubican dichas ventanas.

Por lo demás, en cuanto a las características de la controvertida ventana, la perito Sra. Paulina explica ampliamente en su dictamen, como también lo hizo en el juicio, que ella fue la arquitecta que intervino en las obras de reforma de la vivienda del demandado ejecutadas en el año 2013, tratándose en concreto de una redistribución interior y mejora de los acabados, concretando que se trata de un edificio anterior al Código Técnico de la Edificación y a la normativa urbanística del vigente MOPU de la localidad de Mollerusa, que data de 29-6-2009 (la declaración de obra nueva se efectuó en 1978, según el documento nº 3 de la contestación a la demanda), tratándose de un piso antiguo y sin modificar, sin que en las obras realizadas el año 2013 se modificaran los volúmenes, las aberturas a fachada ni las extracciones de humos, de forma que no se hizo ninguna abertura nueva, indicando que en la galería de la cocina antigua ya estaba esta ventana -según se aprecia en la fotografía del dictamen, realizada según dijo, con la finalidad de ilustrar el estado original y el actual, con la continuidad de la pared medianera- y que no se modificó el hueco o abertura sino que únicamente se hizo un aislamiento nuevo y se mejoró el cerramiento, cambiando el aluminio. Indicó también que antes era ventana corredera y que ahora es de material translúcido y solo pasa la luz, privando de la visión, añadiendo que es una ventana oscilo-batiente, con una maneta, pero que se puede abrir y, por tanto, si se abre sí hay visibilidad.

Teniendo en cuenta este último dato hemos de convenir también con los recurrentes en que alguna de las sentencias que se citan en la resolución recurrida analizan supuestos con circunstancias distintas a las que concurren en el supuesto aquí enjuiciado, por lo que la consecuencia jurídica no puede ser la misma. Por el contrario, las circunstancias concurrentes en este caso sí se asemejan a las analizadas en la sentencia de esta Sala de fecha 9 de enero de 2018 (nº 8/2018), citada en la sentencia de primera instancia para avalar la procedencia de la tesis del demandado y desestimar por ello la demanda.

El problema estriba en que este planteamiento no resulta acertado pues, como seguidamente veremos, lo acordado en dicha sentencia, en linea con el planteamiento seguido en la STSJC nº 15/2009, de 8 de abril de 2009 (que también cita el demandado en su contestación) no es lo que aquí se está decidiendo al descartar el cierre de la ventana y permitir que continúe con su configuración actual, sino que se exige el cumplimiento de los requisitos a que se refiere dicha STSJC nº 15/2009, a efectos de evitar la acción negatoria.

En el supuesto analizado en la referida sentencia nº 8/2018 decíamos:

CINQUÈ.-" La possibilitat que, en supòsits com el que ara s'examina, el tancament d'unes finestres es pugui fer amb materials translúcids, tal i com acorda la Sra. Jutge de primera instància, ha estat expressament admesa pel TSJC a la seva sentència de 8-4-09 , sempre i quan sigui possible harmonitzar els diversos drets i interessos en conflicte. Per una banda, es troba el dret de propietat lliure de gravamen i la triple finalitat perseguida pel dret civil català en matèria de llums i vistes, consistent en protegir el dret a la intimitat, el dret a la seguretat dels objectes que puguin caure o desprendre's per les obertures de la finca confrontant, i el dret a poder edificar sense restriccions en un futur (amb les limitacions de la normativa urbanística de torn). I per altra banda, es troba el dret del propietari veí a poder construir el seu immoble com millor convingui als seus interessos i necessitats. Pel seu interès, val la pena reproduir l'esmentada STSJC de 8-4-09 , que diu:

"Un cop exposat l'anterior, resta per examinar si la doctrina del Tribunal Suprem que emana de les sentències de 17.2.1968 , 9.2.1983 , 14.12.1992 o 16.9.1997 , esmentada, aquesta última, per la resolució objecte d'aquest recurs, resulta aplicable a Catalunya.

Les sentències esmentades, sobre la base que el Codi civil de 1889 no estableix de quin material han de realitzar-se les parets de tancament dels edificis, estimen que no existeix obstacle ni és equiparable a l'obertura de buits o finestres la construcció de murs amb materials translúcids ideats per les modernes tècniques constructives sempre que el material sigui part integrant de la paret, realitzi la mateixa funció de tancament que la resta del material utilitzat i sigui, per tant, resistent.

La doctrina parteix lògicament de la interpretació dels articles 581 i 582 del CC de 1889 que, com hem dit, no resulten aplicables a Catalunya.

Una altra cosa és que aquest Tribunal Superior pugui estimar, dins de les seves pròpies competències com a màxim intèrpret del dret civil de Catalunya (art. 95. 3 Estatut d'autonomia de 2006), que tal doctrina no resulta contrària al dret civil propi de Catalunya i a la normativa a què s'ha fet esment.

En aquest sentit cal indicar que la normativa relativa a les llums i les vistes s'ha basat sempre en l'obertura de buits, finestres o voladissos que permetien el pas de la llum o prendre vistes de la possessió contigua.

Ja deia l' art. 283.2 de la Compilació que no podien ser objecte d'usucapió les servituds de luces mediante agujeros, rendijas, enrejados o aberturas, en cualquier pared, excepto cuando se trata de lucernas... I l'actual art. 546.10 , 2 del llibre V del CCCat diu que: "Llevat que el títol de constitució estableixi una altra cosa, si una finca té constituïda a favor seu una servitud de llums i de vistes, el propietari o propietària de la finca servent que vulgui edificar ha de deixar davant de l'obertura una androna, però pot obrir finestres que rebin la llum per la dita androna. Si la servitud és només de llums, el propietari o propietària pot edificar dins de l'espai de l'androna fins al caire inferior de l'obertura que dóna llum", quan del que ara es tracta és de construcció de murs uniformes o regulars realitzats amb materials translúcids que serveixen de tancament als edificis o construccions.

Els materials esmentats, coneguts com a vitrociment, formigó vitri o pavès, permeten que entri la llum però són resistents, i no permeten distingir figures ni siluetes, sinó solament llums i ombres informes, de manera que no envaeixen la intimitat ni poden ocasionar danys per caigudes casuals, intencionades o accidentals. Tampoc no poden crear cap dret, de manera que el veí pot en tot moment edificar prescindint del material de què es compongui la paret veïna.

D'altra banda ja hem dit que el número 2n de l'art. 1 de la Llei 13/1990 estableix que no escau l'acció negatòria quan els actes que es pretenen evitar no perjudiquen l'interès del propietari en la seva propietat. L' art. 111.7 de la Primera llei del Codi civil de Catalunya imposa que els drets s'han d'exercir sempre d'acord amb els principis de bona fe, i les normes s'han d'interpretar d'acord amb la realitat social ( art. 3.1 CC 1889).

Cal, per tant, concloure que no existeix cap obstacle a Catalunya per construir utilitzant materials translúcids, fins i tot sense guardar la distància a la qual es refereix l' art. 40 de la Llei 13/1990 , encara que la situació no estigui expressament regulada, ja que això no impedeix omplir la llacuna legal cohonestant tots els drets en joc:

L'interès del propietari a construir en la seva pròpia finca com bé li convingui usant de manera plena i exclusiva els béns que constitueixen el seu objecte i gaudint-ne (exposició de motius del llibre V del CCCat), també, per tant, dels materials que la moderna tècnica constructiva hagi ideat ( art. 541-1,1 llibre V del CCCat ).

I l'interès del propietari veí que ni la seva intimitat ni la seva seguretat especialment protegides a Catalunya es vegin alterades, ni tampoc el seu dret a edificar sense tenir en consideració els materials utilitzats.

D'aquesta manera per evitar l'acció negatòria en aquests casos sempre caldrà:

a) que es tracti de material de tancament que no constitueixi buit, de manera que es presenti en condicions de regularitat amb la resta de la paret de tancament;

b) que es tracti de materials resistents o sòlids, és a dir, amb un índex de fractura que impedeixi la seva conceptuació com a fràgil;

c) que, no obstant això, permeti limitadament el pas de la llum i no faciliti la visió de formes nítides, sinó, en tot cas, de llums i d'ombres informes.

La construcció dels edificis amb intervenció d'aquests materials no crea aparença ni dret de cap classe, de manera que la lluminositat així aconseguida no genera cap tipus de servitud de llums o de vistes, per la qual cosa romanen incòlumes els drets del propietari contigu per aixecar en terreny propi una paret contigua que encegui la presa indirecta de llum que proporcionen els materials esmentats sigui quin sigui el temps transcorregut des de la construcció o utilització dels materials translúcids".

De acuerdo con lo anterior concluíamos en nuestra sentencia 8/2018, de 9 de enero que :

"En conclusió, doncs, la sentència de primera instància ha de ser confirmada al permetre que el tancament de les finestres es realitzi amb material translúcid, tota vegada que aquest tipus de material, sempre i quan només deixi rebre llum i veure siluetes informes i borroses, mai identificables, permet preservar la intimitat dels demandants. I al mateix temps, fa possible mantenir mínimament però suficient, la utilitat pretesa pels propietaris demandats, ateses les circumstàncies de fet anteriorment descrites que concorren a les seves finques (que les finestres són a les cuines i són les úniques de les cuines dels habitatges dels demandats; que la seva antiguitat és anterior a 1993; que entre els anteriors propietaris de les finques va existir una situació tolerada i, fins i tot, admesa per raons de bon veïnatge i amistat; i que en part va ser mantinguda aquesta tolerància des de 1992 fins el 2009 pels demandants). Ara bé, cal precisar, tot complementant el pronunciament de la sentència de primera instància, que el material translúcid que han de col locar els demandats, a més de constituir un veritable tancament que exclou la mera substitució dels vidres transparents existents a les finestres per uns altres de translúcids, haurà de reunir tots els requisits assenyalats pel TSJC, als apartats a), b) i c) de la seva sentència de 8-4-09 que s'han indicat".

De lo anterior resulta que lo que se permite (en base a las circunstancias del caso) es que el cierre de la ventana se produzca con material traslucido, con las características dichas, que en ningún caso alcanza a la posibilidad de que se trate de una ventana practicable -como es aquí el caso-, sino que el material utilizado como cierre permita el paso tenue de la luz, pero que no facilite la visión de formas nítidas sino, todo lo más, luces y sombras no uniformes, a lo que se añade el cumplimiento de los demás requisitos que contempla la STSJC de 8 de abril de 2009 (precisamente por ello se complementó en la sentencia de apelación el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia), de forma que lo que sin duda resulta inadmisible es que la ventana no sea fija se pueda abrir, por ser evidente que se tendrán así vistas sobre la propiedad del vecino, con la correspondiente injerencia en el derecho a la intimidad y el derecho a la seguridad que en todo caso ha de quedar garantizados, según se deriva de la doctrina jurisprudencial expuesta.

En nuestro caso ha quedado acreditado que no se trata de una ventana nueva (como parecía sugerir el relato ofrecido en la demanda) sino que existía desde bastantes años antes de 2013 (no se ha concretado fecha exacta, pero sí que la obra nueva data de 1978 y que al acometer las obras de 2013 era un piso antiguo, sin reformar) y cuya existencia ha sido tolerada durante largos años (los actores adquirieron su propiedad en el año 1987), hasta que en el mes de octubre de año 2018 remitieron por burofax el requerimiento extrajudicial aportado con la demanda, todo ello sin que con ocasión de las obras ejecutadas en 2013 se hayan modificado las dimensiones de la ventana preexistente sino únicamente mejorado los materiales utilizados en su construcción, pero sin que ello comporte derecho alguno por parte del demandado.

Por tanto, ponderando todas las circunstancias dichas consideramos que procede acoger siquiera parcialmente las pretensiones de los recurrente, de modo que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, no procede acordar "el cierre del hueco" en los términos que interesa la parte actora en su demanda, pero tampoco puede admitirse la consolidación de la situación en favor del demandado, como permite la sentencia de instancia pese a que no tiene constituida servidumbre a su favor, sino que la solución más acorde deberá ser la misma que la adoptada en la referida sentencia de 9 de enero de 2018 (nº 8/2018), debiendo la parte demandada ajustar la configuración y características de la ventana a los requisitos dichos, conforme a lo indicado en la STSJC de 8 de abril de 2009

CUARTO.- Por lo que se refiere al hueco para extracción de humos/ventilación denuncian los recurrentes vulneración de los arts. 544-4, 546-13 y 566-4 CCCat, incongruencia omisiva y error en la valoración de la prueba. Alegan que no se cumplen las prevenciones del Código Técnico de la Edificación y que se omite lo dispuesto en el art. 546-14 CCCat al no haber tenido en cuenta que el coste de reparación ajustándose a dicha normativa -esto es, extracción de humos por la cubierta- no es superior a 2.240,49 euros, por lo que no puede considerarse un coste desproporcionado, no estando obligada esta parte a soportar dicha inmisión.

Comenzando por esta última cuestión se aprecia que los recurrentes hacen supuesto de la cuestión puesto que la aplicación del art. 546-14.2 CCCat únicamente podría plantearse en caso de que estuviéramos ante una inmisión que causa un perjuicio sustancial, disponiendo este precepto que "Los propietarios de una finca deben tolerar las inmisiones que produzcan perjuicios sustanciales si son consecuencia del uso normal de la finca vecina, según la normativa, y si poner fin a las mismas comporta un gasto económicamente desproporcionado", siendo precisamente el presupuesto de la sustancialidad el que falla en este caso pues lo que concluye el juzgador de instancia es que en este caso la inmisión no puede considerarse como sustancial.

A su vez, el apartado primero del mismo art. 546-14 establece que "Los propietarios de una finca deben tolerar las inmisiones provenientes de una finca vecina que son inocuas o que causan perjuicios no sustanciales. En general, se consideran perjuicios sustanciales los que superan los valores límite o indicativos establecidos por las leyes o los reglamentos".

La resolución recurrida argumenta que es la parte actora la que debe acreditar cumplidamente que las inmisiones de humos u olores que padece por actos de la demandada resultan ilegítimas por superar los valores límite o indicativos fijados por la normativa aplicable, sin que dicha prueba se haya practicado. A ello se añaden otros motivos para considerar que estamos ante una inmisión que no causa un perjuicio sustancial, atendiendo, por un lado, a la ubicación de la salida de humos -a cielo abierto- y al concreto punto al que afecta desde la perspectiva de la vivienda de los actores -la terraza- y, por otro lado, al hecho de que se trata de una cocina doméstica, por lo que la influencia o el perjuicio de la inmisión es bien distinto al apreciado en otros muchos supuestos en que se plantea similar contienda, por ejemplo cuando se trata de extracciones de humos de negocios de restauración.

El razonamiento seguido por el juzgador de instancia resulta avalado por lo que claramente se refleja en las fotografías obrantes en autos respecto de las dimensiones (pequeñas) y la ubicación del hueco/salida de humos en la pared medianera del edificio en que está ubicada la vivienda del demandado, así como su altura y proyección respecto de la terraza vecina, estando ubicado a un nivel superior al de la terraza, un piso por encima, a cielo abierto y además, alejado de la puerta que acceso desde la vivienda a la terraza, más próximo a una de las esquinas de la terraza.

Así se pone también de manifiesto en el dictamen pericial de la arquitecta Sra. Paulina, en el que se indica que la salida de humos cuestionada es anterior al Código Técnico de la edificación y a la normativa urbanística del vigente MOPU de la localidad de Mollerusa, que data de 29-6-2009 (por lo que considera que no se incumple dicha normativa), añadiendo que con ocasión de las obras efectuadas en el año 2013 no se realizó un hueco nuevo sino que se aprovechó la salida existente a través de una pequeña abertura directa del equipo de extracción antiguo a través de un agujero, al que ahora se le ha dotado de un pequeño cajetín extractor, para darle más salida a los humos y causar menos molestia.

En consecuencia, no cabe apreciar el error en la valoración de la prueba ni la infracción de los preceptos invocados por los recurrentes, debiendo mantener en este punto lo acordado en la sentencia de primera de instancia cuando considera que no se ha acreditado que se cause un perjuicio sustancial para los demandantes, como exige el artículo 546-14 CCCat para considerar ilegítima una inmisión del tipo de la que aquí nos ocupa.

QUINTO. - La estimación parcial del recurso determina la estimación, también parcial, de la demanda, por lo que no procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias ( art. 398-1 y 394-1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación