Sentencia Civil 693/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 802/2022 de 28 de septiembre del 2023

PRIMER. RESUM DE LES ACTUACIONS PRACTICADES EN PRIMERA INSTÀNCIA.

L'actora va interposar una demanda de desnonament per precari contra els ocupants ignorats de l'immoble que indicava, la propietat del qual havia adquirit pel decret d'adjudicació de 28 de març de 2017 dictat en el procediment d'execució hipotecària 107/2013, tramitat en el JPI 4 de Lleida.

I tot seguit indicava que " sin que pueda especificar la fecha exacta derecho, los demandados ocuparon ilegalmente la vivienda impidiendo mi mandante el acceso al inmueble de su propiedad".

En l'escrit d'oposició l'ara apel·lant indicava que efectivament ocupava l'habitatge juntament amb la seva dona i els seus fills menors d'edat, i que l'havia adquirit per compravenda l'any 2005 i amb el finançament obtingut amb el crèdit hipotecari que havia concertat amb l'actora. No va poder atendre els pagaments i per això l'actora va iniciar el procediment hipotecari que ella mateixa indica en la demanda i que va finalitzar amb el decret d'adjudicació també indicat. Igualment, que malgrat haver-se adjudicat l'habitatge i conèixer les dades del demandat, l'actora mai es va posar en coneixement amb ell fins el dia que va presentar la demanda objecte d'aquest procediment.

Dit l'anterior, l'únic motiu d'oposició és l'incompliment de l'obligació d'oferir un lloguer social que imposa a l'actora l' article 5.7 del DL 17/2019, de 23 de desembre, de mesures urgents per a millorar l'accés a l'habitatge.

La sentència va estimar la demanda en els termes que s'han reproduït, la qual apel·la la demandada reproduint el mateix motiu exposat anteriorment i amb l'oposició de la demandada.

SEGON. RESOLUCIÓ DE L'OBLIGACIÓ D'OFERIR UN INTERÈS SOCIAL.

Aquesta qüestió ha estar resolta reiteradament per aquesta Sala, com es pot comprovar en la nostra recent Sentència 348/2023, de 28 d'abril:

PRIMERO. El recurso interpuesto por la Sra. Adelaida plantea que la entidad demandante ha incumplido la obligación de efectuar una propuesta de alquiler social antes de interponer la demanda de precario. A su vez, en el recurso del Sr. Casimiro y de la Sra. Agueda, se plantea que la tramitación del procedimiento debió suspenderse por motivo de su vulnerabilidad social, determinante de la obligación de un ofrecimiento previo de alquiler social.

SEGUNDO. E n relación al alquiler social, las situaciones de vulnerabilidad social están previstas en la normativa invocada por los recurrentes para los supuestos de desahucios por falta de pago o para los procedimientos de ejecución hipotecaria, pero no para los procedimientos derivados de la existencia de una situación de precario como la que ahora nos ocupa, (dice el artículo 441.5 "En los casos del número 1º del artículo 250.1, se informará al demandando de la posibilidad de que acuda a los servicios sociales, y en su caso, de la posibilidad de autorizar la cesión de sus datos a estos, a efectos de que puedan apreciar la posible situación de vulnerabilidad [...]"). Además, como hemos venido entendiendo en esta Sala, la finalidad o el objeto del proceso civil de desahucio por precario es la tutela del derecho a la posesión real de su titular (en este caso, como consecuencia de su derecho de propiedad), frente a quien ostenta la tenencia del bien o su posesión careciendo de título válido y eficaz que la legitime, de modo que, desde la perspectiva del juicio verbal de desahucio en precario, la resolución judicial sobre la tutela del derecho de posesión real del bien, en este caso una vivienda, no puede verse afectada por cuál sea la causa que subyace a la ocupación sin título del mismo. Esto es, desde el punto de vista del proceso declarativo civil, la situación de necesidad de vivienda o de precariedad económica de los ocupantes sin título no justifica ni legitima la infracción del derecho de propiedad o de posesión real de la parte demandante. Todo ello sin perjuicio de que pueda hacer valer, en su caso, dicha situación de vulnerabilidad económica en fase de ejecución, o la protección que pueda solicitar el ocupante que se halle en una situación de vulnerabilidad frente a las Administraciones públicas competentes o de las que dependen los servicios sociales. En nuestra Sentencia nº 141 de 19 de febrero de 2021 (rec. 716/2019 ) hemos dicho al respecto:

" En relación con la vulnerabilidad social en que se dice que se encuentra la parte apelada, tampoco puede tener incidencia alguna en este procedimiento de segunda instancia, pues en todo caso puede afectar a la ejecución del mismo, competencia esta que corresponde al juzgado que dictó la sentencia en primera instancia. Es allí donde, iniciado incidente se acredite estar en la situación que prevén los decretos 11/20 de 31 de marzo y el último 1/2021 de 19 de enero, con el fin de conseguir, si procede, la suspensión del lanzamiento.

En nada afecta tampoco los Decretos de la Generalitat de Catalunya 37/20 ni el 17/19 ni el 24/15 en cuanto que no pueden afectar a una tramitación procesal al no tener la Generalitat competencia en materia de legislación procesal, y en todo caso, nuevamente no pueden impedir el dictado de una sentencia en esta alzada sino, en su caso, la suspensión del lanzamiento, lo que como hemos dicho, solo puede acordar el juzgado de primera instancia que es el competente para la ejecución de sus resoluciones."

En parecidos términos nos hemos pronunciado en la sentencia nº 356/2021, de 27 de mayo de 2021 , añadiendo:

" Tampoc afecten ara els Decrets Llei de la Generalitat de Catalunya 37/20, 17/19 ni el 24/15, atès que la sentència del Ple del Tribunal Constitucional 16/2021, de 28 de gener de 2021 , ha declarat inconstitucionals i nuls, entre altres, l' art. 5.7 i la Disposició Transitòria Primera del Decret-llei 17/2019 , perquè regular el dret de propietat a través d'un decret llei vulnera els límits materials que té el decret-llei al infringir el que estableixen l'art. 86.1 CEi l'art 64.1 de l'Estatut d'Autonomia de Catalunya. Diu al respecte el TC que:

" La STC 93/2015 se enfrentó primero a la admisibilidad misma de los decretos-leyes autonómicos, no previstos en la Constitución, y resolvió que, en la medida en que elart. 153 a) CEalude al control por el Tribunal Constitucional de las "disposiciones normativas con fuerza de ley" de las comunidades autónomas, la propia Carta Magna está admitiendo categorías normativas distintas de la ley formal pero con la misma fuerza, y por tanto la posibilidad de que los estatutos de autonomía atribuyesen a los gobiernos autonómicos la potestad de dictar decretos-leyes, como hace elart. 64 del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006, siempre, eso sí, que los límites formales y materiales a los que se encuentren sometidos esos decretos-leyes autonómicos sean, como mínimo, los mismos que la Constituciónimpone al decreto-ley estatal (FFJJ 3 a 6). Luego (FJ 12) aplicó este principio a las materias vedadas a este tipo de disposición legislativa, de modo que, aunque elart. 110 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, que era el allí relevante, no incluía entre aquellas la prohibición de "afectar [...] a los derechos deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I" de la Constitución, como hace elart. 86.1 de la Carta Magna para el decreto-ley estatal, este límite constitucional le era igualmente aplicable. Conclusión que debemos extender ahora, por identidad de razón, a los decretos-leyes del art. 64.1 EAC, que tampoco hace referencia a este concreto límite material en que se basa el motivo que estamos examinando, pero que no impide que queden vinculados a él, como reconocen los letrados del Gobierno y Parlamento catalán [...] recordó la doctrina constitucional relativa al término "afectar" delart. 86.1 de la Constitución :

"Nuestro enjuiciamiento relativo a este parámetro de constitucionalidad debe partir de que "afectar" derechos constitucionales es, según nuestra doctrina, una noción restringida, pues la STC 111/1983, de 2 de diciembre , FJ 8, sostuvo que "la cláusula restrictiva del art. 86.1 CE ("no podrán afectar [...]") debe ser entendida de modo tal que ni reduzca a la nada el decreto-ley, [...] ni permita que por decreto-ley se regule el régimen general de los derechos, deberes y libertades del título I, ni dé pie para que por decreto-ley se vaya en contra del contenido o elementos esenciales de alguno de tales derechos". La misma concepción estricta de la afectación de derechos constitucionales la hemos reiterado, entre otras, en las SSTC 60/1986, de 20 de mayo , FJ 4 ; 182/1997, de 18 de octubre , FJ 6 ; 137/2003, de 3 de julio , FJ 6 ; 108/2004, de 30 de junio, FJ 7 , y 329/2005, de 15 de diciembre , FJ 8. En todas ellas, de uno u otro modo, se añade que el "examen de si ha existido "afectación" por el decreto-ley de un derecho o libertad regulado en el título I de la Constitución [...] exigirá tener en cuenta la configuración constitucional del derecho o deber afectado en cada caso y la naturaleza y alcance de la concreta regulación de que se trate" ( SSTC 329/2005, de 15 de diciembre , FJ 8)".

I continua dient la mateixa resolució que:

" Los artículos objeto de este motivo, con las excepciones que se dirán, van más allá de "delimitar un concreto sistema urbanístico o una determinada política de vivienda", "disciplinar un sector material en el que dicho derecho constitucional [el de propiedad] pueda incidir", o de "ceñirse a precisar los usos posibles de las edificaciones según el lugar en que se ubiquen dentro de la ciudad o a disciplinar el sector de la vivienda", como permite la doctrina de la STC 93/2015 , y se enderezan más bien a establecer "el único uso posible de un determinado tipo de bienes" mediante una "regulación directa y con vocación de generalidad de las vertientes individual e institucional del derecho de propiedad sobre la vivienda" que "se dirige a precisar el haz de facultades que integra este tipo de derecho de propiedad privada y, al mismo tiempo, a definir la función social del mismo" [...] La mayoría de los artículos contra los que se dirige este primer motivo regulan medidas coactivas, no voluntarias, limitativas del derecho de propiedad. Limitaciones de la máxima intensidad, además, puesto que no suponen la delimitación externa del ejercicio del derecho en régimen de libertad por puras consideraciones abstractas de interés u orden público, sino que constriñen estrechamente al propietario mediante órdenes o deberes normativos -obligaciones concretas de hacer, como ocupar la vivienda u ofrecer un alquiler social- que se ponen bajo la inspección y vigilancia de la administración y cuyo incumplimiento habilita a esta para imponer esa conducta forzosamente mediante requerimientos y multas coercitivas, para imponer sanciones y para expropiar la vivienda [...] No importa, a los efectos de este motivo del recurso, la diferencia entre viviendas libres y de protección oficial, sino la imposición directa de deberes concretos a los propietarios con vocación de generalidad, estableciendo un régimen general de este derecho, algo vedado a los decretos-leyes de conformidad con nuestra doctrina ( STC 93/2015 , FJ 13)."

En relación a la existencia de un requisito de procedibilidad en que incide el apelante consistente en la necesidad de ofrecimiento de un alquiler social al estar en situación de vulnerabilidad social y estar la parte actora por sus circunstancias, obligada a ofrecerlo con carácter previo a la demanda, nos hemos pronunciado en la Sentencia nº 540/2021, de 2 de septiembre de 2021 , disponiendo: "Es este un tema que si bien, en su día, pudiera resultar en principio controvertido, las audiencias catalanas lo han venido interpretando en sentido negativo, y así resulta que no solo la junta de magistrados de las dos secciones civiles de la AP de Girona así lo decidieron (como de hecho nos recuerda el apelado en su escrito de oposición) en su reunión de 10 de febrero de 2020, sino también lo hizo con posterioridad la Junta General de presidentes magistrados de las secciones civiles de la AP de Barcelona. Efectivamente, el acuerdo se adoptó en una reunión de presidentes de las secciones civiles de la Audiencia el viernes 21 de febrero para unificar criterios en este ámbito, ante la duda de si es requisito de procedibilidad la obligación prevista en la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética.

Así, en el acuerdo consideran que el ofrecimiento de un alquiler social "no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler", con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento determine la inadmisión de la demanda.

En la ley catalana se prevé que antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante "debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la ley".

Lo prevé siempre que el demandante sea persona jurídica que tenga la condición de gran tenedor de vivienda o que sea persona jurídica que haya adquirido posteriormente al 30 de abril de 2008 viviendas que sean, en primera o en ulteriores transmisiones, provenientes de ejecuciones hipotecarias, provenientes de acuerdos de compensación de deudas o de dación en pago o provenientes de compraventas que tengan como causa la imposibilidad de devolver el préstamo hipotecario.

Así, el acuerdo de las secciones civiles de la Audiencia considera que la consecuencia jurídica de incumplir la obligación legal de ofrecimiento de un alquiler social debe ser la imposición de sanciones administrativas previstas en la Ley del derecho a la vivienda, pero no la inadmisibilidad del procedimiento como si se tratara de un requisito de procedibilidad.

Añadiremos como argumento a mayor abundamiento que, parece claro que en ningún caso puede entenderse el incumplimiento del requisito como una causa de inadmisión de la demanda, ya que la regla general en nuestro Derecho es la admisibilidad ( art. 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civilo LEC), exceptuándose sólo aquellos casos en que la ley prevea su inadmisión de forma expresa ( art. 403.1 LEC ) . Como dijo la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1988, de 2 de febrero , "en punto a la valoración de las decisiones judiciales de inadmisión [...], la doctrina reiterada de este tribunal es la de que para que aquellas sean constitucionalmente legítimas han de apoyarse en una causa a la que la norma legal anude tal efecto". Y los casos en que la ley prevé expresamente la inadmisión de la demanda son poco numerosos en nuestro ordenamiento y todos ellos de interpretación restrictiva".

En consecuencia, los recursos se desestiman, no resultando pertinente la suspensión del procedimiento pretendida, confirmando íntegramente la resolución recurrida, sin perjuicio, como ya se ha dicho, de los acuerdos que pudieran alcanzar las partes o de las medidas asistenciales que las apelantes puedan interesar ante la Administración competente y demás normativa específica sobre la materia, en especial, en cuanto a la suspensión de los lanzamientos.

Així doncs, escau desestimar aquest motiu d'apel·lació.

TERCER. RESOLUCIÓ SOBRE L'ADEQUACIÓ DEL PROCEDIMENT.

Tal com es va exposar en el fonament jurídic primer, el demandat ocupa l'habitatge en haver estat el seu anterior propietari però no haver pogut fer front al pagament de les quotes del préstec hipotecari va ser concedit per la pròpia actora. I l'actora és propietària de l'immoble perquè se'l va adjudicar en el procediment d'execució hipotecària que va instar a conseqüència d'aquest impagament.

En el decret d'adjudicació aportat amb la demanda ja s'indica que l'executat és el demandat en aquest procediment, i malgrat la demanda no s'esmenta expressament que es desconeix la identitat dels posseïdores de l'immoble, s'hi va adreçar contra els ocupants ignorats i no concretament contra el senyor Sebastián, del qual es coneixia perfectament la seva identitat. I a més, com també es va indicar textualment, es fa constar que els demandats "ocuparon ilegalmente la vivienda" i "sin que se pueda especificar la fecha exacta del hecho". Esments aquests de més que dubtosa credibilitat, perquè, reiterem, l'actora va ser qui va concedir el préstec hipotecari i es adjudicar l'habitatge.

Plantejats els fets d'aquesta manera, en la nostra Sentència 323/2023, de 12 d'abril, vam resoldre el següent:

SEGON. RESOLUCIÓ DEL MOTIU D'APEL·LACIÓ.

Com s'ha indicat, la jutgessa de primera instància va estimar l'excepció processal plantejada pel demandat, fonamentada en què l'actora havia interposat la demanda de desnonament per precari ignorant que anteriorment s'havia tramitat en el mateix Jutjat el procediment d'execució hipotecària 242/2014. La demanda executiva va ser interposada per l'entitat CAIXABANK S.A. contra el demandat en aquest procediment, que era el deutor hipotecari. El procediment va finalitzar amb l'adjudicació de la rematada a favor de la societat BUILDINGCENTER SAU, qui al seu torn va transmetre la propietat de la finca a CORAL HOMES SL "per títol d'aportació social formalitzada en escriptura amb data 16 de novembre de 2018", tal com consta en la nota simple aportada per la pròpia actora amb la demanda. En aquell procediment hipotecari BUILDINGCENTER SAU va manifestar que no era del seu interès fer ús de la facultat prevista en l' article 657 LEC , va desistir de la petició de lliurament de la possessió de la finca i va sol·licitar la terminació i l'arxivament del procediment, cosa que es va acordar per la diligència d'ordenació de 20 d'agost de 2020.

La jutgessa d'instància considera que la presentació de la demanda de desnonament per precari i la renúncia a reclamar la possessió de la finca en el procediment hipotecari "supone defraudar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores", això és, els drets que els hi atorga la Llei 1/2013, de 14 de maig, de mesures per a reforçar la protecció dels deutors hipotecaris, reestructuració de deute i lloguer social. La jutgessa cita en suport de la seva decisió els arguments recollits per la SAP València de 23 de febrer de 2021 .

En el seu escrit de recurs CORAL HOMES SLU defensa en primer lloc que és un tercer adquirent protegit per la bona fe registral consagrada en l' article 34 de la Llei hipotecària , en haver adquirit l'immoble objecte de les actuacions no pas de l'executant hipotecari CAIXABANK sinó de BUILDINGCENTER SAU. Igualment, que és una societat pertanyent al grup CORAL HOMES, la societat dominant del qual és CORAL HOMES HOLDCO SLU, grup que es va constituir el 20 de desembre de 2018 mitjançant la materialització d'un contracte de compravenda pel qual CAIXABANK S.A. va vendre part del seu negoci immobiliari a CORAL HOMES HOLDCO SLU. Com a conseqüència, al·lega que "CAIXABANK y CORAL HOMES SL no forman parte del mismo grupo, ni formulan cuentas consolidadas, ni están integradas en el mismo grupo fiscal".

En segon lloc, sosté que "los derechos y beneficios que otorga la Ley 1/2013, de 14 de mayo, son facultativas para cada una de las partes y por tanto ejercitarlos o no es igualmente legítimo, sin que para ello tenga que contarse con el consentimiento de la contraria, debiendo en definitiva soportar cada una de ellas las consecuencias de su actuación", per la qual cosa és legítim exercitar l'acció de desnonament tal com ho va fer. En el seu suport cita la SAP Madrid, Secció 20a, núm. 423/2020 .

Insisteix que en el procediment d'execució hipotecària l'ara demandat no exercità els drets que li concedia la legislació esmentada, a més que la facultat prevista en l' article 675 LEC és una facultat de l'adjudicatari/cessionari i no pas una obligació.

Plantejats així els termes del debat, escau indicar el següent.

La qüestió discutida ha estat controvertida en els darrers anys i les Audiències Provincials hi han defensat posicions oposades, controvèrsia que ha pretès resoldre la Sentència del Ple del Tribunal Suprem núm. 771/2022, de 10 de novembre . En el que interessa, s'hi indica el següent:

"3.2 Obligación de instar la entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria

En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2 LEC .

Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .

Lo dispuesto en el artículo 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.

3.3 La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario.

En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC .

En dicho procedimiento, el demandado podrá, además, hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013.

A tal posibilidad de oposición, nos referimos, expresamente, en la sentencia 502/2021, de 7 de julio , así como en la 719/2021, de 25 de octubre , en las que no se planteó, y, por lo tanto, no se resolvió, la cuestión debatida, en el presente recurso, sobre la idoneidad de la vía del juicio de precario. En cualquier caso, en dichas resoluciones declaramos:

"Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, s e suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH )".

Y añadimos en la STS 502/2021, de 7 de julio :

"8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta"".

Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre , cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ), por el juez que conozca del procedimiento de precario.

3.4 Desestimación del recurso.

Ahora bien, en este caso, han transcurrido más de siete años desde que se dictó el auto de adjudicación y se presentó la demanda de desahucio por precario. Se transmitió la vivienda a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que la SAREB no fue parte ni intervino. No se da por probada, ni siquiera se sugiere la existencia de una connivencia entre la cesionaria del remate y la sociedad demandante para evitar la aplicación de la Ley 1/2013, pese a la alegación de fraude legal que se sostiene por el deudor hipotecario.

Tampoco consta petición alguna del demandado de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013, formulando la oportuna reclamación al respecto con fundamento en el art. 2 de la referida Ley. A mayor abundamiento, el recurrente no aportó elemento de prueba alguno acreditativo de hallarse en una situación de especial vulnerabilidad, que diera consistencia a la supuesta infracción de sus derechos.

Como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero ; 109/2021, de 1 de marzo ; 212/2021, de 19 de abril ; 379/2021, de 1 de junio ; 502/2021, de 7 de julio ; 783/2021, de 15 de noviembre y 605/2022, de 16 de septiembre , entre otras, el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.

Pues bien, el demandado perdió su título de dominio sobre la vivienda litigiosa, tras su venta forzosa en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que fue parte, por lo que ostenta la condición jurídica de precarista, que le legitima pasivamente para sufrir la carga de este proceso y determina la viabilidad de la acción deducida en la demanda, con la correlativa desestimación del recurso interpuesto".

El demandat no va plantejar aquest motiu d'oposició en la contestació a la demanda ni en el seu recurs d'apel·lació, però la inadequació del procediment en la manera que s'ha plantejat és una qüestió d'ordre públic sobre la qual hem d'entrar a resoldre d'ofici, tal com es defensa en la SAP Tarragona, Secció 3a, número 89/2023, de 16 de febrer (reiterant el criteri que ja havia establert en la seva anterior sentència 79/2023, del mateix dia):

4. Pero en cualquier caso, el demandado fue identificado y tuvo ocasión de defenderse. La cuestión relevante no es esa, sino que la el demandado proyecta sobre el RDL 1/2013, de hecho en el suplico de su recurso, señala que el proceso no debió iniciarse sino que se debió iniciar dentro del proceso de ejecución hipotecaria. No se arbitra una oposición sustentada en las causas que prevé el art.- 444.2 de la LEC , pero no por ello podemos apreciar que el procedimiento seguido sea adecuado, cuestión en la que sin decirlo expresamente incide la oposición del demandado , y la súplica de su recurso , inadecuación de procedimiento, que como cuestión de orden público esta Sala puede apreciar de oficio . Y es que no podemos dejar de advertir que contra el demandado se sigue un proceso de ejecución hipotecaria y en este punto debemos traer a colación la reciente sentencia del TS Sección Pleno, Sentencia 771/2022 de 10 Nov. 2022 , que si bien referida a la acción de desahucio por precario , deviene igualmente aplicable a la acción ahora ejercitada, pues se trata en definitiva de recuperar la posesión de la finca , dicha sentencia señala, " 3.2 Obligación de instar la entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria

A la mateixa conclusió arriba la SAP Granada, Secció 5a, número 61/2023 de 10 de febrer:

Constando, por tanto, que el título de dominio que ostenta la demandante -CORAL HOMES S.L.- se ha conformado extramuros del proceso de ejecución hipotecaria en el que no fue parte, sin que se haya alegado ni probado que la aportación social suponga vinculación entre dicha empresa y la cesionaria del remate "BUILDINCENTER S.A.U.", ha de reputarse idóneo el procedimiento de desahucio por precario entablado en la demanda rectora del procedimiento (cuestión ésta de índole procesal que había de analizarse de oficio);

Aquesta mateixa postura és defensada per la SAP Barcelona, Secció 13a, número 73/2023 de 9 de febrer:

SEGUNDO.- Concepto de precario. Inadecuación de procedimiento. Cuestión nueva.

Dª Emilia no planteó en su escrito de contestación a la demanda la excepción de inadecuación de procedimiento que sostiene en su recurso de apelación. A pesar de ello, al tratarse de una excepción apreciable de oficio, por afectar al orden público procesal, conforme consolidada y suficientemente reconocida doctrina jurisprudencial ( SSTS de 18 de junio de 1999 y 28 de junio de 2012 ), procede analizar la procedencia o no de apreciar la excepción planteada.

I aquesta Sala també hem apreciat que la inadequació de procediment, en termes generals, és una qüestió que ha d'apreciar-se d'ofici, tal com indiquem en nostra interlocutòria 515/1999.

Finalment, la STS 118/2019, de 26 de febrer, estableix:

La misma sentencia (fundamento jurídico 7.º) afirma que la tal inadecuacion de procedimiento es apreciable de oficio, lo que no obsta a que -como también afirma- dicha apreciación deba quedar condicionada al hecho de que la variación del tipo procedimental haya podido causar indefensión a la parte demandada.

En el cas que ara es discuteix és evident que la resolució de la situació possessòria pel procediment de precari i no pels tràmits de l'execució hipotecària causa indefensió al demandat, perquè en aquestes actuacions no pot invocar la protecció establerta en la Llei 1/2013.

Exposat tot l'anterior, i entrant sobre la qüestió de fons, és evident la demandada no pot al·legar la seva condició de tercer de bona fe en el sentit exposat pel Tribunal Suprem perquè, reiterem novament, va ser ella qui va concedir el crèdit hipotecari per a l'adquisició de l'habitatge, va ser qui va interposar la demanda d'execució hipotecària i va ser qui finalment es va adjudicar l'immoble.

La conclusió és que escau revocar la sentència d'instància, tot i que per un motiu diferent al plantejat en el recurs d'apel·lació.

TERCERO. COSTES PROCESSALS.

A la vista de l'estimació del recurs, i que a més s'ha decidit sobre la base d'una qüestió apreciada d'ofici i que no estat resolt pel Tribunal Suprem fins a època recent, no escau la condemna a costes a cap de les parts en cap de les dues instàncies, conforme als articles 398 i 394 LEC.