Sentencia Civil 230/2024 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 138/2023 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO. RESUMEN DE LAS ACTUACIONES PRACTICADAS EN PRIMERA INSTANCIA.

La parte ahora apelada interpuso una demanda en la que solicitó la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito concertado con la demandada, por usura del interés remuneratorio, y subsidiariamente la nulidad del tipo de interés remuneratorio y de la cláusula de Comisión por reclamación de impagos, por no superar el control de incorporación y/o transparencia y por abusivas.

Tras que la demandada se opusiera, la sentencia desestimó la acción de nulidad por usura pero estimó las acciones subsidiarias, pronunciamiento que es el que ahora se impugna y que resolvemos a continuación.

SEGUNDO. RESOLUCIÓN DE LA APELACIÓN.

En la demanda se indica que la contratación tuvo lugar en el año 2018 cuando el actor se encontraba en uno de los establecimientos de la cadena MEDIAMARKT y un agente comercial le ofreció la contratación, contratación que se realizó in situ y respeto a la cual únicamente recibió la información verbal de que la tarjeta "permitía disposiciones hasta un límite máximo, con aplazamiento en cómodas cuotas, asequibles y con muchas comodidades y facilidades para el titular", pero que el comercial se limitó a rellenar los formularios con la información facilitada por el actor y a solicitarle que firmase digitalmente en la tableta electrónica que llevaba, sin enseñarle las condiciones de la tarjeta ni mucho menos ofrecerle una copia de las mismas.

Se indica que en la solicitud de la tarjeta aparece un recuadro con la indicación "plan de financiación" y una 20,69%, pero en los extractos aportados en el cuadro de amortización y recálculo el tipo de interés aplicable fue del 24,31%.

Y en cuanto a las comisiones por posiciones deudoras, la cláusula se encuentra en la condición 17.

La demandada considera que el interés constaba claramente no únicamente en la primera hoja del contrato, sino también en el de actualización de 3 de marzo de 2021 y en el histórico de extractos.

Debemos discrepar de los argumentos de la apelante, por los motivos siguientes y remitiéndonos a la normativa y jurisprudencia citadas en la demanda y la sentencia.

El primero, porque no se duda de la contratación en la manera que ha alegado la actora y la demandada no ha acreditado por ningún medio que entregara o remitiera a la clienta una copia del contrato.

El segundo, porque tal y como indica la actora, los tipos de interés que aparecen en el contrato inicial y en los extractos no son coincidentes. Y tampoco se explica a la contratante el funcionamiento de la modalidad revolving, tal y como resulta de la documentación aportada y fundamentalmente de la redacción de la cláusula 2 "Concesión de crédito, disponibilidad y reembolsos".

El tercero, porque los extractos, o al menos los que han aportado las partes, son insuficientes para acreditar el cumplimiento de los requisitos de información en el momento inicial de contratar. La apelante no justifica en absoluto porque "no cabe la menor duda" que dichos extractos sanan no ya la información al respecto del tipo de interés, sino del funcionamiento del producto contratado.

El cuarto, porque desde luego el contrato "de actualización" de 3 de marzo de 2021 podrá servir para acreditar el cumplimiento de los requisitos de dicha contratación, pero más que difícilmente el celebrado tres años antes.

Y el quinto, finalmente y por lo que se refiere a la comisión por posiciones deudoras, porque su redacción, contenida tanto en el contrato como en los escritos de la demandada y que no reiteraremos, no cumple con los requisitos jurisprudenciales para su validez y que hemos reiterado en multitud de resoluciones, como en nuestra Sentencia núm. 395/2023, de 18 de mayo:

TERCERO. En segundo lugar sostiene la apelante la validez de la cláusula de comisión de gestión por reclamación de posiciones deudoras, alegando que fue pactada entre las partes; responde a servicios efectivamente prestados por el banco y el pacto relativo a la comisión es plenamente válido, claro y transparente y no es abusivo.

El recurso debe correr igual suerte desestimatoria en este extremo. La Circular 8/1990 el Banco de España había establecido que: "la comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: (i) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador). (ii) Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación. Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales".

Lo expuesto no es más que el reflejo de la necesidad de que las comisiones bancarias respondan a servicios en efecto prestados o costes realmente devengados, de modo que su aplicación automática, con independencia de que la gestión de cobro se haya o no realizado, debe conceptuarse como abusiva.

Esto es lo que se acuerda en la resolución recurrida y lo que debe mantenerse en esta alzada puesto que la cláusula que ahora se examina se aprecia que se devenga a favor de la prestamista una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de 39 € a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida y reclamada, devengándose, en consecuencia, de forma automática y generalizada, porque no se está condicionando a la realización efectiva de algún tipo de actividad de reclamación. Por tanto, es abusiva y, en consecuencia, nula, por cuanto lo es toda cláusula "que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" y las que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" ( art. 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/07 ).

Este es el criterio mantenido por esta Sala en numerosas ocasiones pudiendo citar, entre otros, los autos de 1-4-2016 (nº 54/16) y de 9-6-2017 (nº 115/2017) en los que examinábamos una clausula muy similar, recogiendo lo expuesto en nuestra sentencia de 10-2-2015 (nº 61/2015 ) -se trataba entonces de un importe de 15,03 euros, por una sola vez, en concepto de gasto por reclamación de posiciones deudoras- en la que decíamos: "... Es queixa l'apel lant, amb tota la raó, que la sentència de primera instància desestimi la declaració de nul litat pel seu caràcter "insignificante". És obvi que la quantia no és un criteri que determini el caràcter abusiu d'una clàusula contractual. És més, és en l'àmbit de la repercussió de petites quantitats al consumidor, on proliferen amb més èxit les males pràctiques i les estipulacions abusives predisposades per la part contractant més forta, a recer de la seguretat que difícilment originaran una reclamació de part del consumidor, i molt menys de caràcter judicial. Entesa l'abusivitat com a situació de desequilibri creada entre els drets i els deures de les parts amb infracció del principi de la bona fe contractual, aquesta pretensió ha de ser admesa. Així, segons les STS de 15 i 21 d'abril i 24 de novembre, totes de 2014, diuen: "La normativa interna, a partir de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la comunitaria, a partir de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 de abril, prevén que en los contratos no negociados celebrados con consumidores, habitualmente mediante condiciones generales insertas en contratos predispuestos por el empresario o profesional, sea procedente un control de contenido, concretamente un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación.

Actualmente, la normativa nacional sobre esta materia constituye el desarrollo en nuestro derecho interno de las disposiciones comunitarias sobre protección de los consumidores, en concreto de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuya interpretación ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias que han determinado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial.

3.- El art. 3.1 de la directiva citada establece: "las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". El apartado 3 del precepto añade: "el Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas".

El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aplicable en este caso por la fecha de celebración del contrato, establecía: "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley ". En términos prácticamente idénticos se expresan actualmente los arts. 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ".

QUART.- En el supòsit de la clàusula setena, en el seu cinquè paràgraf, atorga a l'entitat financera l'opció d'aplicar o no aplicar, sense especificar en quins supòsits i condicions ho podrà fer, un únic càrrec de 15,03 € en concepte de " Gasto por Reclamación de posiciones deudoras vencidas". No és forassenyat considerar que la realització de gestions per reclamar un deute vençut pugui generar despeses que, al ser conseqüència de la conducta incomplidora del deutor, li poden ser reclamades pel creditor. Ara bé, una cosa és que això sigui així i una altra que s'apliqui automàticament i mecànica aquesta comissió, sense que consti la realització de cap gestió de cobrament ni s'acrediti cap despesa assumida pel creditor. No hi ha dubte que l'entitat financera pot haver fet una despesa al reclamar el deute pels seus empleats de l'oficina via telefònica, o efectuant reunions amb el deutor, i més encara via reclamacions postals, ja sigui pels seus serveis jurídics o, encara més, per empreses de cobrament especialitzades a qui s'hagi pogut encomanar la gestió del cobrament. Ara bé, cal que s'hagi provat que, com a conseqüència d'aquestes gestions, s'ha efectuat una mínima activitat capaç de generar la despesa que es vol repercutir al deutor, cosa que no s'ha fet aquí, doncs res s'ha al legat ni provat al respecte. És per això que tant l'aleshores vigent Ordre del Ministeri d'Economia i Hisenda, de 12 de desembre de 1989 i la Circular del Banc d'Espanya 8/1990, de 7 de setembre, sobre transparència de les operacions i protecció de la clientela, per la què es fixen els tipus d'interès i comissions, estableixen que: "Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos". És abusiu, doncs, aplicar aquesta comissió quan el creditor no ha hagut d'assumir cap despesa que justifiqui la seva aplicació. Així, ha de ser exclòs l'import aplicat de 15,03 €, encara que sigui exigu...".

El TS se ha pronunciado por primera vez sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras, en la reciente Sentencia de 25 de octubre de 2019,º 566/2019 , anulando por abusiva una cláusula empleada por una entidad bancaria al estimar que no cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de la comisión.

En concreto dispone lo siguiente: "CUARTO.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo , y 869/2001, de 2 de octubre .

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ,Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC (, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

QUINTO.-

Segundo motivo de casación. Cláusula penal

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1152 y 1153 CC , así como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009 .

2.- Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.

Decisión de la Sala:

1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.

Conforme al art. 1152 CC , la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero ).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre .

Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado".

En el mismo sentido y como más reciente la STS nº 431/2020, de 15 de julio de 2020 , y el Auto del TS de 18 de enero de 2023 (recurso 6535/2020 ), en el que inadmite el recurso interpuesto sobre esta cláusula contractual por falta de justificación de interés casacional.

Estamos, pues, ante una cláusula nula, que se tendrá por no puesta y sin efecto alguno.

TERCERO. COSTAS PROCESALES.

La desestimación del recurso implica la imposición de las costas a la recurrente, conforme a los artículos 394 y 398 LEC.