Sentencia Civil 412/2024 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 662/2022 de 06 de junio del 2024

PRIMERO. RESUMEN DE LAS ACTUACIONES PRACTICADAS EN PRIMERA INSTANCIA.

Tanto en primera instancia como en esta segunda se plantean cuestiones jurídicas que ya han sido resueltas reiteradamente por resoluciones del TS, algunas de ellas recientes, por lo que en los fundamentos siguientes las habremos de resolver conforme al mismo criterio. Dicho lo cual, resumiremos los motivos de apelación de cada una de las partes.

La demandada DAIMLER AG plantea los siguientes.

En primer lugar, que "la sentencia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil porque en realidad aquélla no prueba ni determina la existencia del daño reclamado por la demandante", de manera que no se ha acreditado ni el daño producido a la actora ni el nexo causal por la conducta que se imputa a la demandada. En el mismo sentido, que "la sentencia determina de "forma incorrecta el marco jurídico que aplica para resolver el caso de los camiones, en relación con las presunciones que considera aplicables al mismo", de modo que no cabe ni presumir el daño ni la relación de causalidad.

En segundo lugar, que su dictamen pericial, redactado por ECA ECONOMICS, ha sido valorado de manera incorrecta por el juez a quo, pues rechaza su cuantificación alternativa por plantear "un resultado de no beneficio para la parte demandada por la conducta cartelizada y evidencia la inexistencia de efectos de la conducta en el mercado convierte a la prueba tendente a rebatir la presunción del daño en una prueba de imposible cumplimiento, una prueba diabólica", pronunciamiento que a su juicio le causa indefensión. En su recurso, se defiende la validez y eficacia de tal pericial, que "demuestra de forma empírica la inexistencia del nexo causal entre la conducta y el supuesto daño reclamado por la demandante".

En tercer lugar, se impugna la fijación de la indemnización en un 10% conforme al dictamen pericial presentado por la actora.

En cuarto lugar, que la demandante no ha acreditado el precio del vehículo con matrícula NUM000, por lo que no existe base para cuantificar el daño.

En quinto y último lugar, que (de forma subsidiara a la desestimación de la demanda) se debería reducir la indemnización reduciendo de ella el precio que obtuvo la demandante por la reventa posterior de todos o algunos de los camiones litigiosos, concretamente cuatro de ellos y con las matrículas NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004. En relación a esta cuestión, propuso como prueba en segunda instancia que la demandante aportase los datos de reventa de los vehículos en cuestión, prueba que fue denegada por esta Sala.

Por lo que se refiera recurso de los actores, sostienen que el juez ha realizado una valoración incorrecta de las pruebas y concretamente de su dictamen pericial, por lo que solicitan de esta Sala una sentencia que estime íntegramente la indemnización solicitada en primera instancia, incluyendo el pronunciamiento relativo a los intereses y la imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO. RESOLUCIÓN SOBRE LA NORMATIVA APLICABLE, LA EXISTENCIA DE UN DAÑO, LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA CONDUCTA SANCIONADA Y EL SOBREPRECIO DE LOS VEHÍCULOS Y EL DAÑO CAUSADO AL DEMANDANTE.

Tal y como indicamos, en varias sentencias dictadas el 14 de marzo de 2024 el Tribunal Supremo ha establecido una solución uniforme para estas cuestiones discutidas, algunas de las cuales ya habían sido establecidas con anterioridad y que se ratifican en las misma.

Concretamente, en su Sentencia 377/2024, de 14 de marzo, el Supremo resuelve un recurso de casación interpuesto por la ahora apelante y analiza las conclusiones de su dictamen pericial, confeccionado por la misma consultoría que el aportado en este procedimiento. Y lo hace de la manera siguiente:

SEGUNDO. Motivos primero y tercero del recurso extraordinario por infracción procesal de Daimler

1. Formulación de los motivos. En atención a la estrecha vinculación entre los motivos primero y tercero, procedemos a su análisis conjunto.

1.1. El motivo primero se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y denuncia la "vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la CE: manifiesta valoración errónea por parte de la sentencia recurrida del informe pericial presentado por Daimler ( artículo 348 LEC) , al negarle todo valor probatorio porque rechaza la existencia del daño reclamado por Transportes Viana, S.L.U., infringiendo de esa forma el derecho fundamental de Daimler a un juicio equitativo consagrado en el artículo 47.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Indefensión originada a Daimler porque una correcta valoración del dictamen de esta parte habría conducido necesariamente a la desestimación de la demanda".

En el desarrollo del motivo, se argumenta que la Audiencia niega todo valor probatorio al informe E.CA por la única razón de que tal informe concluye que Transportes Viana, S.L.U. no sufrió ningún daño. El hecho de que la sentencia "exija" a Daimler que proporcione una cuantificación alternativa (positiva) de un daño que necesariamente ha de dar ser superior a cero vulnera el derecho de defensa de Daimler y su derecho fundamental a un juicio equitativo del artículo 47.2 de la Carta. La sentencia no ha concedido a Daimler una oportunidad justa de ejercer su derecho a rebatir la presunción de la existencia del daño porque la sentencia no admite que el daño pueda ser cero. La sentencia recurrida convierte la presunción iuris tantum de existencia del daño sufrido por la actora en una presunción iuris et de iure, sin posibilidad de contradicción. Y sitúa a Daimler en un escenario en que, haga lo que haga y a pesar de que Transportes Viana, S.L.U. no ha desplegado el esfuerzo probatorio que le es exigible, resulta imposible que la demanda sea desestimada.

1.2. El motivo tercero se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, "por vulneración, en el proceso civil, de Derechos Fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la CE: manifiesta errónea valoración del informe E.CA por parte de la sentencia recurrida ( artículo 348 de la LEC) , porque no aprecia que aquél ha desvirtuado la presunción judicial de nexo causal entre la conducta y el daño reclamado por Transportes Viana. Indefensión originada a Daimler porque una correcta valoración del dictamen de esta parte habría excluido la concurrencia del requisito del nexo causal del artículo 1902 del CC".

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar estos dos motivos por las razones que exponemos a continuación.

La sentencia recurrida no niega a Daimler su derecho a desvirtuar la presunción iuris tantum de existencia de daño. Lo que hace es apreciar que no ha existido prueba suficientemente convincente que contraríe la presunción de que el cártel, por sus características, necesariamente tuvo que ocasionar un daño a Transportes Viana al adquirir los camiones Mercedes por los precios reseñados, en cuanto que generó un sobreprecio. No se ha impedido la posibilidad de desvirtuar una presunción de existencia de daños, sino que se afirma que, en este caso concreto, a la vista de las concretas circunstancias del cártel descritas en la Decisión de la Comisión Europea y con base en las pruebas practicadas en el litigio, el cártel produjo daños al adquirente del camión, consistente en el pago de un sobreprecio.

Sin que esa apreciación judicial se advierta notoriamente errónea ni arbitraria, a la vista de las debilidades del informe de la demandada. Así, por ejemplo, que parte de una premisa equívoca de que la conducta colusoria consistió solo en el intercambio de información sobre precios brutos; o que no toma en consideración que el periodo inmediatamente posterior al descubrimiento de la infracción puede haber resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia pues, como advertimos en las sentencias 946 y 947/2023, ambas de 14 de junio, la propia Decisión de la Comisión, en su apartado 102, afirma que "no es posible constatar con absoluta certeza que se ha producido el cese de la infracción", y el apartado 44 de la Guía práctica de la Comisión advierte sobre las posibles dudas que pueden surgir "en cuanto a si el periodo inmediatamente posterior al término de la infracción no ha resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia. Por ejemplo, cuando hay cierta demora hasta que las condiciones del mercado vuelven al nivel de cuando no había infracción, utilizar datos del periodo inmediatamente posterior a la infracción podría subestimar el efecto de la misma".

En conclusión, no se observa que los tribunales de instancia hayan negado a la parte demandada la posibilidad de probar la inexistencia de los daños causados por el cártel, sino que, simplemente, han considerado que no ha conseguido probarlo.

TERCERO. Motivo cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal de

Daimler

1. Formulación del motivo. El motivo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE : "Manifiesta errónea valoración del dictamen pericial aportado por Transportes Viana por parte de la sentencia recurrida ( art. 348 LEC ), al considerarlo válido para cuantificar el daño reclamado por aquella, porque dicho dictamen no cumple el requisito exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de formular "una hipótesis razonable técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos"". La recurrente entiende que una correcta valoración del dictamen habría llevado necesariamente a la desestimar la demanda.

2. Resolución del tribunal. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Aunque como regla general, por las limitaciones de formulación y cognición propias de los recursos extraordinarios, este tribunal no entra a revisar, caso por caso, la valoración que el tribunal de apelación ha realizado de los informes periciales aportados por las partes, en el presente asunto, inmerso en un fenómeno más amplio, el de la litigación en masa, que obliga a la reconsideración de las soluciones adoptadas habitualmente en otro contexto de litigación individual, concurren una serie de circunstancias que nos llevan, en aras del principio de igualdad de trato de esa multitud de litigantes ( art. 14 CE ), a entrar a realizar una mínima valoración sobre la aptitud del informe presentado por el demandante para la acreditación del sobreprecio.

Es una realidad insoslayable la existencia de miles de procedimientos en los que se ejercitan acciones de daños por el sobrecoste en la compra de vehículos afectados por el "cártel de los camiones", en los que para el cálculo del sobreprecio se ha empleado el mismo informe aportado en el presente pleito por la demandante (elaborado por Ángel, Augusto y otros), sin perjuicio de ligeras adaptaciones. En todos estos casos han aflorado objeciones similares, si no idénticas, que, siendo predicables de todos los informes aportados, han sido valoradas de distinta forma por los tribunales de instancia: en unos casos, se han admitido esas objeciones, lo que ha dado lugar a que, reconociendo un esfuerzo probatorio, se haya acudido a la estimación judicial; en otros, la aceptación de algunas de estas objeciones ha justificado que el tribunal realizara algunos ajustes al informe y modificara sus conclusiones; y en otros, las objeciones han sido rechazadas y por lo tanto se han aceptado íntegramente las conclusiones del informe.

En este contexto, siendo como decíamos muy similares las objeciones planteadas en todos esos pleitos, este tribunal de casación, dentro de sus funciones unificadoras de la interpretación y aplicación judicial del ordenamiento jurídico ( arts. 123.1 de la Constitución , 53 y 56 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.6 del Código Civil ), no puede obviar la relevancia de esa disparidad, que no viene dada por la singularidad de lo juzgado en cada caso, sino por la disparidad de criterio de los tribunales de instancia sobre la misma realidad cuestionada.

3. Por estas razones consideramos oportuno, al hilo de este motivo, entrar a valorar la concreta idoneidad del informe pericial de la demandante y el carácter lógico (o no) de la valoración probatoria realizada en la instancia. Este informe trata de ofrecer una hipótesis de cuantificación del daño ajustada a los casos del denominado cártel de los camiones y para ello parte de un método reconocible (el sincrónico comparativo, completado con el diacrónico), de los que aparecen en la Guía de la Comisión con carácter general como aptos para el cálculo del sobreprecio. No obstante, presenta serias objeciones, puestas de manifiesto de manera muy generalizada en este y en otros procedimientos similares, que impiden asumir sus conclusiones:

1º La primera, y muy determinante de que los resultados de la comparación no puedan aceptarse, es que el mercado tomado como de referencia (el de camiones ligeros y como refuerzo el de furgonetas) no resulta suficientemente similar como para efectuar una comparación que pueda resultar válida. Pese a su aparente proximidad, el mercado de camiones ligeros presenta considerables diferencias con el de camiones medianos y pesados, que tienen un impacto en la determinación de los precios: divergencias respecto de las características de los vehículos (como la potencia, el grado de personalización, etc.); divergencias en cuanto a los factores de demanda en cada uno de esos mercados; el volumen de mercado en España de cada tipo de vehículo es muy diferente; y la estructura de fabricación (que implica un diferente grado de estandarización) y de mercado (número de fabricantes, identidad) también difieren.

Además de la naturaleza de los productos comparados, en una comparación entre mercados son relevantes el modo de comercialización y las características del mercado, teniendo en cuenta no solo el número de competidores sino la estructura de costes y el poder adquisitivo de los clientes. El adquirente de un camión pesado o medio no es intercambiable con el adquirente de una furgoneta o un camión ligero. Mientras que la furgoneta e incluso el camión ligero suele utilizarse para que la empresa que lo adquiere pueda distribuir sus propios productos, los clientes que adquieren camiones medios y, sobre todo, camiones pesados son mayoritariamente empresas de transporte de mercancías que prestan servicios a terceros.

La existencia de normas que establecen una clasificación en la que los camiones medianos y ligeros se incluyen en un mismo apartado es irrelevante respecto de la comparabilidad de los mercados de uno y otro producto. Tales normas, tanto europeas como nacionales, establecen una clasificación de los camiones acorde a la naturaleza y finalidad de cada norma, pero no para establecer una similitud entre los mercados de ambos productos que sea relevante en una comparación sincrónica para establecer los efectos del cártel

2º Por otra parte, el cálculo del sobrecoste se realiza tomando los precios brutos de los fabricantes extraídos de una revista del sector (CETM) para su posterior aplicación a los precios finales, sin que se justifique tal traslación automática. Hay otras variables que se pueden aplicar sobre aquel y con influencia en el precio final a pagar por el cliente, como la dispersión de descuentos

3º Se omiten los datos correspondientes al año 1997, que es un año relevante por ser el del inicio del cártel, y lo que se incluye es una referencia de los mismos obtenida por una fórmula econométrica, sin que se justifique tal elección debidamente.

4º Concurren dudas sobre la selección de datos, que debe ser representativa para poder aplicar sobre ellos los modelos econométricos, evitando el riesgo de sesgos en su elección. Así, no se aclara la composición no homogénea de las bases de datos utilizadas, tanto en lo que atañe a las marcas, como en lo relativo a potencias y masas de los vehículos.

5º Las variables empleadas en el modelo de regresión de camiones medianos y pesados para determinar el sobreprecio son diferentes de las utilizadas en los camiones ligeros, lo que invalidaría su comparación. Se prescinde en este último caso de la variable marca, lo que no se justificaría suficientemente por la falta de identidad de todas las marcas en uno y otro mercado, resultando objetable que se acuda a un método econométrico sobre la base de un coeficiente predeterminado por escasas variables para luego, en su ejecución, prescindir de una de ellas.

Y en cuanto al método diacrónico (basado en la comparación de los precios de camiones medianos y pesados durante el período del cártel con los existentes después del final de la conducta sancionada), son significativos los desequilibrios en la muestra de datos y en la distribución de marcas y períodos de referencia, además de concurrir errores en el registro de potencias de los vehículos y, también, en los propios datos. En todo caso se constata que tal método solo se utiliza como refuerzo del anterior y el propio dictamen alberga dudas sobre sus conclusiones y, por otra parte, no es el método aceptado en la práctica totalidad de las sentencias recurridas.

Por estas razones puede considerarse ilógica la valoración de la prueba pericial realizada por la Audiencia Provincial y, consecuentemente, el motivo debe estimarse.

4. Lo anterior no impide que, en atención a la enorme dificultad de cuantificar el sobrecoste en estos supuestos del cártel de los camiones, se haya considerado que un informe de estas características satisfacía la exigencia de que el demandante hubiera realizado un mínimo esfuerzo probatorio que permitiera acudir a la estimación judicial, como se razonará más adelante.

CUARTO. Consecuencias de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal

1. La estimación del motivo cuarto de infracción procesal conlleva que, sin necesidad de examinar el segundo, anulemos la sentencia recurrida y, de conformidad con la regla 7ª del apartado Primero de la Disposición Final Decimosexta LEC , dictemos nueva sentencia, teniendo en cuenta lo alegado en el recurso extraordinario por infracción procesal de la parte demandante y los recursos de casación de ambas partes.

2. Sobre la existencia y la valoración del daño en el cártel de los camiones ya nos hemos pronunciado en las sentencias 923/2023 , 924/2023 , 925/2023 , 926/2023 y 927/2023, todas ellas de 12 de junio ; las sentencias 940/2023 , 941/2023 , 942/2023, todas ellas de 13 de junio ; las sentencias 946/2023 , 947/2023 , 948/2023 , 949/2023 , 950/2023, todas ellas de 14 de junio ; así como en la sentencia 1415/2023, de 16 de octubre ; a cuyas argumentaciones más extensas nos remitimos.

El art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado, dispone que "cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. [...]".

Este efecto vinculante de las decisiones de la Comisión sobre acuerdos, decisiones o prácticas infractores de las normas de la competencia "se aplica asimismo cuando los órganos jurisdiccionales nacionales conocen de una acción de indemnización del daño ocasionado a consecuencia de un acuerdo o una práctica que se han declarado contrarios al artículo 101 TFUE en una decisión de dicha institución", según ha precisado por el TJUE en su sentencia de 6 de noviembre de 2012, asunto C-199/11 , Otis y otros, apartado 51.

Por tanto, al ejercitarse en este procedimiento una acción follow-on de indemnización de los daños y perjuicios eventualmente producidos en el patrimonio de los demandantes por el cártel ya declarado y sancionado por la Decisión de la Comisión, hemos de partir necesariamente del examen del contenido y alcance de esta Decisión.

La Decisión de la Comisión, al sancionar una infracción al Derecho de la competencia por objeto, no se ve en la obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las practicas colusorias sancionadas. Pero eso no impide que la propia Decisión realice algunas afirmaciones al respecto.

3. Contenido y alcance de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 . La demandada niega que en este caso el cártel haya ocasionado daño a los demandantes porque no provocó la subida del precio de los camiones fabricados por las empresas cartelistas. Y basa esta afirmación en que la conducta sancionada fue un mero intercambio de información, que fue inocuo para los adquirentes de los camiones fabricados por los cartelistas.

El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta.

En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81.

Como consecuencia de lo anterior, la parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de información.

También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión europea publicó en español afirme que "[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE" y no en un mero intercambio de información.

Este entendimiento sobre la conducta sancionada por la Decisión coincide con lo declarado por el TJUE cuando ha tenido que aplicar la Decisión, en concreto en el apartado 16 de la citada sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks), y en el apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer, ECLI: EU:C:2023:99), que se refiere a la "conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el Espacio Económico Europeo [...]".

4. Existencia del daño y de la relación de causalidad. El art. 17.2 de la Directiva, que ha sido traspuesto en el art. 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ) no es aplicable en este litigio por razones temporales, al preverlo así el art. 22.1 de la Directiva, en la interpretación dada por la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494 ), en sus apartados 90 y siguientes y en su parte dispositiva, y el apartado primero de la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo , que la traspuso al Derecho interno.

Pero como hemos declarado en las resoluciones antes citadas, en este cártel de los camiones concurren unas concretas y significativas características que permiten presumir la existencia del daño.

Entre estas características pueden destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la Guía práctica de la Comisión "es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto" (apartado 145). En este caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia.

Los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión. Las máximas de experiencia, muchas de ellas recogidas en los documentos elaborados por la Comisión, han servido para establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que fijados en la Decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios.

No es óbice a lo anterior que la Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto, y no por efectos. Efectivamente, como ya se ha indicado, la Comisión no consideró necesario entrar a valorar los efectos reales del cártel por tratarse de un acuerdo que tenía por objeto la evitación, restricción o distorsión de la competencia en el mercado interior (en este sentido, apartados 80 y 82 de la Decisión), sin que el apartado 85 suponga una descripción de los efectos del cártel sino simplemente la justificación de la aplicabilidad del art. 101 TFUE y 53 del Acuerdo sobre el EEE, y no de la norma de Derecho nacional de la competencia, así como la competencia de la Comisión Europea, y no de las autoridades nacionales de la competencia, para sancionar la conducta anticompetitiva.

El apartado 21 de la Comunicación de la Comisión -Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado (Texto pertinente a efectos del EEE)- declara:

"Se entiende por restricciones de la competencia por objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia. Se trata de restricciones que, dados los objetivos de las normas comunitarias de competencia, presentan un potencial tan elevado de efectos negativos para la competencia que no es necesario aplicar el apartado 1 del artículo 81 para demostrar cualquier efecto real en el mercado. Dicha presunción se basa en la gravedad intrínseca de la restricción y en la experiencia, que demuestra que las restricciones de la competencia que lo sean por su objeto pueden surtir efectos negativos para el mercado y poner en peligro los objetivos de las normas comunitarias de competencia. Las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios y el reparto de mercados, reducen la producción y aumentan los precios, lo que redunda en una mala asignación de recursos, pues no se producen los bienes y servicios que demandan los clientes. Suponen asimismo una reducción del bienestar de los consumidores, quienes se ven obligados a pagar precios más elevados por dichos bienes y servicios".

5. Sin necesidad de aplicar la doctrina ex re ipsa, puede concluirse razonablemente que ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los adquirentes de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

Este daño ha consistido fundamentalmente en que los adquirentes de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cártel.

6. La estimación del daño. Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el adquirente final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

En las sentencias antes citadas, con referencia a la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos mención a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Así sucede, por ejemplo, en el caso del lucro cesante derivado de un ilícito. Como declaramos en la sentencia 913/2021, de 23 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2021:4948), "la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos (id quod plerumque accidit)".

Esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

Por tanto, la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

La preocupación por las dificultades que presenta la cuantificación del daño ocasionado por las conductas infractoras del Derecho de la competencia, que pueden ser un obstáculo significativo para el resarcimiento de tales daños y la consecuente eficacia del derecho de los perjudicados al resarcimiento de esos daños, aparece en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y la Guía práctica que le acompañaba, y se reflejó también en los considerandos de la Directiva (por ejemplo, apartados 45 y 46).

7. La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".

La posterior sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C312/21, Tráficos Manuel Ferrer, ECLI: EU:C:2023:99), en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a "situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo".

En esta última sentencia, el TJUE afirma que "en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción" (apartado 57).

8. En el presente caso, como ya se ha expresado, hay prueba suficiente de que el cártel causó daños, consistentes fundamentalmente en que los adquirentes de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Sin embargo, no hay prueba suficiente de cuál ha sido el importe del sobreprecio porque, al estimar el recurso extraordinario por infracción procesal de la demandada, hemos considerado que ese extremo no ha quedado probado por el informe pericial presentado por los perjudicados, que no ha resultado idóneo para realizar esta cuantificación.

La citada STJUE de 16 de febrero de 2023 hace referencia a la facultad que el art. 5.1 de la Directiva, traspuesto al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss. LEC , otorga al demandante de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, fundamentalmente de documentos. Pero tal referencia ha de entenderse en el contexto de una cuestión prejudicial en la que, como dato relevante, se exponía que se había realizado tal exhibición de pruebas (que no había conseguido aportar ningún dato relevante para la cuantificación del daño), y no como indicación de que ese fuera el único medio que tiene el demandante para demostrar que no ha sido pasivo en la prueba del importe del daño.

El juez nacional debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado. Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia del TJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante.

9. En un caso como el presente, no consideramos que pueda apreciarse una inactividad probatoria de los demandantes que hiciera improcedente la estimación judicial del daño. Por eso, que hayamos considerado inadecuado el informe aportado de la demandante para la cuantificación del sobrecoste y, por tanto, rechazado sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad de los demandantes. Sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Se trata de un cártel que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, lo que dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que abarcaba todo el EEE, en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Los documentos relevantes estaban redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ). Estas características del cártel y la propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ). Estas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que se reclama por el sobreprecio pagado por la compra de un número reducido de camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generar la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.

En este sentido, el apartado 124 de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea considera relevante los costes y el tiempo que exige la consecución de estos datos y su proporcionalidad en relación con el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Se afirma en este apartado de la Guía Práctica:

"Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad".

10. Esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE ( STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto C-435/18 , Otis y otros, ECLI: EU:C:2019:1069 ).

Para garantizar el cumplimiento de estos objetivos, el TJUE fija los criterios a que deben atender las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño:

"25 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE no deben menoscabar la aplicación efectiva de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12, EU:C:2014:1317, apartado 26 y jurisprudencia citada). [...]

"27 Debe señalarse asimismo que, como destacó también la Abogada General, en síntesis, en el punto 78 de sus conclusiones, tanto la garantía de la plena eficacia y del efecto útil del artículo 101 TFUE como la protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia se verían gravemente menoscabadas si la posibilidad de reclamar resarcimiento por los perjuicios causados por un cártel se limitara a los proveedores y compradores del mercado afectado por el cártel. En efecto, ello privaría inmediata y sistemáticamente a las víctimas potenciales de la posibilidad de reclamar resarcimiento".

Prevenir este riesgo de menoscabo del objetivo de una "protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia" resulta particularmente relevante a la vista de la finalidad a que responde esta participación del sector privado en ese objetivo. Participación que, como ha declarado la STJUE de 10 de noviembre de 2022 (asunto C-163/21 , Paccar, ECLI: EU:C:2022:863 ), "no solo permite poner remedio al daño directo que la persona en cuestión alega haber sufrido, sino también a los daños indirectos causados a la estructura y al funcionamiento del mercado, que no ha podido desplegar su plena eficacia económica, en particular en beneficio de los consumidores afectados (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2021, Sumal, C-882/19 , EU:C:2021:800 , apartado 36)" (p.56).

11. En la sentencia de esta sala 651/2013, del cártel del azúcar, declaramos que "[l]o exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos". Pero, como hemos indicado en las sentencias antes reseñadas dictadas en el cártel de los camiones, esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que "el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada".

En el caso ahora enjuiciado, que no hayamos aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por la parte demandante, no supone que haya existido una inactividad probatoria que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que los demandantes pudieran probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones. Lo que acaba de ser confirmado por la sentencia de la Court of Appeal de 27 de febrero de 2024 (cases CA-2023-001010 and CA-2023- 001109).

12. La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por los demandantes, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que podamos hacer uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Lo que no ha resultado probado en este caso es que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del camión, que es el porcentaje que hemos considerado como importe mínimo del daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas atribuidas por el ordenamiento jurídico antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del Código Civil y 101 TFUE .

13. A ello debe unirse que el informe pericial aportado por la demandada tampoco acredita un sobreprecio inferior, y los datos que somete a su análisis comparativo y econométrico no pueden considerarse suficientes para alcanzar conclusiones fiables y plausibles, tal y como argumentábamos en el fundamento jurídico segundo, apartado 2, al resolver los motivos primero y tercero del recurso extraordinario por infracción procesal.

14. Como consecuencia de todo lo expuesto, el importe de la indemnización será el equivalente al 5% del precio de adquisición de los camiones, con los intereses legales desde la fecha de adquisición ( sentencias 940/2023, de 13 de junio ; 941/2023, de 13 de junio ; 946/2023, de 14 de junio ; 947/2023, de 14 de junio ; y 1415/2023, de 16 de octubre ).

Los razonamientos anteriores son de aplicación plena este procedimiento, al ser las mismas periciales las aportadas, y por tanto procede la estimación parcial del recurso de la demandada en este punto y la desestimación del interpuesto por la actora.

TERCERO. RESOLUCIÓN SOBRE LA REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR EL PRECIO DE UNO DE LOS CAMIONES.

La apelante sostiene que la actora no ha acreditado el precio del vehículo con matrícula NUM000, por lo que no existe base para cuantificar el daño. Ello porque según consta en la página de 150 del documento 10 del anexo aportado por la propia actora, se desprende que existen montajes adicionales al propio camión y en concreto una cámara frigorífica y un remolque. La actora no ha presentado ninguna factura, contrato de compra o confirmación de pedido, ni ningún otro documento que pueda demostrar el precio de compra del vehículo o que permita diferenciar entre el precio del camión en sí y de estos accesorios y "más allá de una valoración unilateral sin justificación alguna" y además "ni siquiera justifica el precio total del vehículo más que con una declaración unilateral del demandante".

Salvo error por nuestra parte, la actora no realiza ninguna alegación sobre esta cuestión en su escrito de oposición al recurso, más allá de oponerse a la admisión de prueba en segunda instancia al respecto de la reventa de varios vehículos, incluido el ahora discutido.

La sentencia de instancia tampoco entró a valorar la cuestión, por lo que la demandada solicitó su complementación y la exclusión del valor del vehículo de la indemnización final. En esta petición se reiteraba que la actora no había acreditado el precio del camión. El juez de instancia desestimó la petición en base a los siguientes argumentos:

Tiene razón la parte en que no se ha concretado porque se admite la suma que se reclama como precio del camion 6869CSG, pese a que la sentencia remite en cuanto a la legitimación a la documental aportada por la demandante. Y efectivamente no es la factura lo que acompaña sino una pòliza de crédito personal, - no es un leasing- de fecha 27 de abril de 2004, y una declaración jurada del propio actora, que no fue expresamente impugnada en la audiencia previa.

Pero se aporta más documental en relación a este camión, en concreto consta el permiso de circulación del mismo, expedido por la DGT en fecha 24 de marzo de 2004 (folio 349 y siguientes doc. 10 de la demanda) y la Inspección Técnica del mismo camión a nombre del actor, Sr. Victorio. Todos emitidos en el mismo periodo.

El conjunto de documental, es suficiente indicio de la veracidad de la compra y del precio. Éste lo recoge la póliza (folio 351 doc. 10 de la demanda), expresamente 36.400 € es el total de la póliza. El camión se matricula en esas fechas, y el Sr. Victorio afirma que la póliza fue para pagar el precio. NO se ha aportado prueba ni que no fuera así, o sobre si corresponde a un precio desproporcionado. La parte demandada se limita a negar la veracidad de la declaración jurada, cuando el precio no solo se desprende de esta dclaración sino también de la póliza de prestamo personal.

Por tanto, admito la reclamación de precio pagado por el Sr. Victorio, y no modifico la Sentencia.

De esta manera, finalmente quedó correctamente motivada la decisión del juez de instancia y lo que ahora se pretende es una modificación de dicha valoración probatoria. Y hay que recordar que esta Sala ha mantenido un criterio constante al respecto de este motivo de apelación, que se puede comprobar en nuestra Sentencia número 50/2023, de 13 de enero :

Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, la Sala ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

Y en nuestra Sentencia número 55/2023, de 13 de enero, indicamos:

De conformidad con lo dispuesto en el art. 458-2 de la LEC la apelación habrá de realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación, de forma que como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones la parte apelante debe exponer claramente los motivos por lo que impugna la resolución de primera instancia, tanto en interés del Tribunal que ha de resolver el recurso como de la parte contraria, que ha de saber a qué ha de oponerse. En este caso el recurso formulado no se ajusta a estos requisitos pues, como ya hemos dicho, se limita a reproducir literalmente todas las alegaciones vertidas en su contestación a la demanda, sin concretar en modo alguno cual son los vicios o errores que se imputan a la resolución recurrida, los medios de prueba que habrían sido incorrectamente apreciadas o valoradas y/o, en su caso, la normativa aplicada erróneamente, o dejada de aplicar, en definitiva, las razones de su disconformidad con la decisión adoptada en la instancia.

El recurso, por tanto, adolece de falta de motivación pues no se concretan los motivos en que se sustenta, no se cita norma material o procesal que se considere infringida por la resolución recurrida, ni se denuncia error en la valoración de la prueba practicada. No se esgrime, en definitiva, alegación alguna propiamente dicha pues no puede considerarse como tal la simple reiteración de cada una de las alegaciones vertidas en primera instancia, a las que ya se ha dado debida y razonada respuesta en el auto recurrido, argumentando sobradamente los motivos por los que procede decretar la nulidad de las dos cláusulas cuestionadas, sin que en el escrito de recurso se haga valer el más mínimo argumento para desvirtuarlos. El juzgador de instancia ha analizado todas las cuestiones planteadas, y lo ha hecho de forma suficientemente motivada, sin que la argumentación contenida en la resolución recurrida resulte rebatida en forma alguna por las alegaciones de la apelante pues nada nuevo se añade a todo aquello que ya ha sido analizado y resuelto en primera instancia.

En el recurso de apelación el tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar todas las cuestiones planteadas en primera instancia pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la resolución apelada, al margen de los motivos esgrimidos por la parte como fundamento de su pretensión revocatoria, por lo que es la parte apelante la que debe individualizar los motivos de su recurso, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados. Y como esta Sala tiene dicho en reiteradas ocasiones, lo que no puede pretenderse es que sea el Tribunal quien supla las omisiones de las partes, so pena de desconocer los principios dispositivos y de rogación que informan el proceso civil ( art. 216 y 218 de la LEC ) que también son aplicables en sede de apelación porque según establece el art. 465-4 de la LEC la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 de la LEC .

En este sentido, y como ya apuntaba la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2000 , refiriéndose al art. 733 de la LEC de 1.881, de similar redacción al art. 458 de la LEC , "...la Sala de apelación desestimó el recurso, cuya Sentencia se impugna, al tener por incumplido el requisito que exige el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige la expresión de las razones por las que el apelante difiere de la Sentencia y de la solución que en la misma se adopta en relación con las cuestiones planteadas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, a fin de que la contraparte pueda tener conocimiento de las bases de la impugnación y pueda ejercitar con mayor amplitud el derecho a la defensa que vería lógicamente mermado de admitirse el recurso carente de fundamentación...".

Añade esta misma sentencia que · ....el artículo 733 en su redacción conforme a la reforma precitada determina que el recurso de apelación se formaliza por escrito que se presentará ante el órgano jurisdiccional que hubiera dictado la resolución que se impugna, en el que se exponen las alegaciones en las que se base la impugnación", y concluye "no cabe soslayar que la apelación que regula el artículo 733 es una apelación fundada, de manera, que, como expresa la Sentencia impugnada, no cabe una remisión a escritos de alegaciones de la primera instancia, sino que es preciso, que a la luz de la Sentencia objeto de la apelación, se señalen las razones concretas de discrepancia, ya que, en otro caso, se defraudaría el contenido y sentido de la norma. "

Planteados así los términos de la discusión, coincidimos con el juez de instancia en que la prueba aportada por la actora es suficiente para acreditar el precio del vehículo, por los motivos expuestos y que no reproduciremos. La demandada no aporta ninguna prueba contradictoria y, en el mejor de los casos, lo que pretende es sustituir la valoración que realiza el juez de instancia por la propia y que le interesa, cuando entendemos que no concurre ninguna de las circunstancias que nos facultan en esta segunda instancia para apartarnos de la decisión del juez a quo. Procede por tanto desestimar este motivo de apelación.

CUARTO. RESOLUCIÓN SOBRE LA REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN CON EL PRECIO OBTENIDO EN LA REVENTA DE LOS VEHÍCULOS.

Al respecto de este motivo de apelación, lo primero que se debe indicar es que, como indica la actora en su oposición al recurso, la demandada hace referencia a cuatro vehículos con matrícula NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, cuando resulta que en este procedimiento son tres y no cuatro los discutidos y además las tres últimas matrículas no se corresponden con ninguno de ellos. Efectivamente, y además del identificado con la matrícula NUM001, la identificación correcta de las otras dos son NUM000 y NUM005.

Dicho ello, además del criterio ya expuesto que ha establecido el Supremo al respecto de la cuantía de la indemnización y la valoración de la repercusión "aguas abajo", en nuestra Sentencia 120/2024, de 2 de febrero, dictada en el recurso de apelación 614/2021 (ponente señora Sainz) indicamos lo siguiente:

NOVENO. - Importe de la indemnización. Descuento de la cantidad percibida con las reventas de los vehículos. Enriquecimiento injusto.

Alega la demandada apelante que el quantum indemnizatorio debería quedar sustancialmente reducido para evitar que se produzca una situación de enriquecimiento injusto en favor de la demandante, puesto que la sentencia apelada no ha tenido en cuenta que habría obtenido ingresos con la reventa de de los camiones objeto de reclamación, alegando que la base de cálculo de la indemnización reclamada debía reducirse en el importe obtenido.

No obstante, las Audiencias Provinciales rechazan la minoración pretendida por el concepto ahora examinado, con criterio que debe ser aquí compartido, puesto que la reventa del camión no supone en sí misma un acto de transmisión del sobrecoste sufrido por el comprador directo al tercero comprador, por lo que no puede servir para reducir el daño causado. La reventa de los camiones usados pertenece a un mercado distinto y no homogéneo al del camión "nuevo", dado que no depende necesariamente del precio al que se compró inicialmente, sino de una pluralidad de factores, como el estado de conservación del vehículo, la capacidad negociadora, la situación del mercado de segunda mano, entre otros. No puede considerarse acreditado que el sobreprecio ocasionado con motivo de la concertación de precios acordada por las empresas del cártel hubiera sido repercutido a los segundos compradores. Así, la SAP de Lugo, sección 1, nº 375/2023, de 19 de julio , argumenta:

"Tampoco puede ser acogido el indicado motivo del recurso relativo a la reventa de los vehículos, compartiéndose los argumentos de la SAP de Madrid nº 825, de 8 de noviembre de 2022 , que rechaza la invocación de la reventa de los camiones por la parte actora, señalando lo siguiente: "No se explica por los recurrentes cómo la reventa permite ese traslado cuando entre el mercado de primera mano (donde se produce el sobreprecio) y el de segunda mano no se puede hablar de "identidad material". Aunque los productos son camiones, hay factores que los hacen divergentes (obsolescencia, estado, reparaciones anteriores, etc.) siendo el mercado de segunda mano distinto, en el que la demanda es mucho más elástica, siendo infinitamente mayor el número de oferentes y mayor la competencia sobre el precio de venta y en el que influyen factores completamente diferentes como el estado, antigüedad y uso dado al vehículo. Por tanto, no basta con probar la transmitido del camión, sino que con ello se ha transmitido el daño. En este sentido se pronuncian las Audiencias Provinciales de manera mayoritaria ( SAP de Asturias, 29 de enero de 2021 , SAP de A Coruña, de 22 de febrero de 2021 o SAP de Pontevedra, de 1 de marzo de 2021, entre otras) y de igual modo, esta Sección 28 ª de la AP de Madrid, entre otras, en la repetida sentencia nº 630/2022 en la que se dijo que "siendo notoria la depreciación que sufren en las reventas los vehículos usados, no constituye un escenario verosímil el de que la parte actora hubiese podido enjugar el sobreprecio pagado por el vehículo nuevo con la reventa realizada del vehículo industrial utilizado durante un lapso temporal que comprende nada menos que casi nueve años".

En parecido sentido la SAP de Burgos nº 431, de 4 de noviembre de 2022 , que señala que "En el supuesto de reventa no solo se exige dar por acreditada la transmisión del camión cartelizado como alega la demandada sino la transmisión del sobreprecio que fue el efecto de la conducta anticompetencial. No se trata de probar que el actor haya revendido a un tercero el camión adquirido y afectado por el sobreprecio, en un momento más o menos cercano a su compra, sino el daño sufrido. Se trata de acreditar que lo que se transmitió al tercero comprador, fue el perjuicio sufrido inicialmente por el actor, no la transmisión del camión. Determinar eso no puede darse por la sola asunción de que, a resultas de la reventa del camión, el porcentaje de sobreprecio que se estima debe ser aplicado a una base inferior de la inicialmente abonada por el actor como precio de adquisición del camión". Dicha SAP de Burgos de 4 de noviembre de 2022 sigue diciendo que dicho planteamiento de la tesis de la parte demandada "no toma en cuenta factores elementales sobre el grado de amortización del sobreprecio sufrido por el propio actor y los factores que determinan que la fijación del precio en el mercado de venta de camiones usados, que es distinto al cartelizado. Y es que el mercado de camiones usados es muy diferente al de camiones nuevos que se compran directamente al fabricante o su concesionario, pues en el primero intervienen camiones afectados por el cártel y camiones no afectados y los principales factores que repercuten en el precio son, además de la marca y modelo, la antigüedad del camión, su kilometraje y su estado de conservación, por lo cual no es verosímil ni probable considerar que quien adquiere un camión del cártel pagando un sobreprecio pueda repercutir el mismo en caso de reventa del camión una vez ha sido usado".

Por tanto, procede desestimar este motivo de apelación.

En conclusión, la indemnización corresponde al 5% del precio de los vehículos, que tal y como consta en el cuadro de precios de las páginas 32 y 33 de la sentencia de instancia y en la página 21 de la demanda, precios ratificados por la prueba practicada, sería de 1820 €, 4082,70 € y 4.350 euros respectivamente, lo que da una suma final de 10.252,70 €.

QUINTO. RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA ACTORA SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO RELATIVO A LOS INTERESES.

La sentencia de primera instancia pone de manifiesto que la jurisprudencia suele incluir en el importe de la indemnización los intereses desde la fecha de la compra del camión (y, de hecho, en el cálculo de indemnización realizado en la pericial de la parte actora se incluyen dichos intereses que se capitalizan con el correspondiente importe por sobreprecio), pero considera que en el presente caso sólo se piden intereses desde la fecha de interposición de la demanda, por lo que conforme al principio de rogación y atendiendo al petitum de la demanda hay que estar a lo solicitado, de modo que se devengarán intereses desde la fecha de la interposición de la demanda.

La parte apelante actora, alega infracción de los artículos 1.101 y 1.108 CC porque la Sentencia no computa sobre la cantidad concedida en concepto de sobrecoste, los intereses legales desde la fecha de adquisición de los vehículos. Considera vulnerados los principios de restitución íntegra y de indemnidad. Y aclara que en el petitum de la demanda se solicita el interés moratorio desde la fecha de presentación de la demanda porque el interés calculado en concepto de la depreciación monetaria forma parte de la propia indemnización de daños y perjuicios.

Este argumento también debe acogerse siguiendo el criterio de esta Sala en Sentencia nº 305/2022, de 3 de mayo (rec. 672/ 2021). La inclusión de los intereses devengados como elemento integrante de la indemnización por el daño causado desde el momento que se produce el perjuicio económico resulta justificada conforme al principio de efectividad, para revertir los efectos del tiempo transcurrido desde que se produjo la infracción de la libre competencia, y es conforme con la jurisprudencia en la materia.

Debemos remitirnos al respecto a la STS nº 947/2023, de 14 de junio, que dice:

" En primer lugar, hemos de partir de lo que se regula en el art. 3 de la Directiva 2014/104/UE respecto del derecho al pleno resarcimiento:

"1. Los Estados miembros velarán por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio.

"2. El pleno resarcimiento deberá devolver a una persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia. Por tanto, dicho resarcimiento abarcará el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses.

"3. El pleno resarcimiento con arreglo a la presente Directiva no conllevará una sobrecompensación, bien mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo".

Aunque la Directiva no resulte aplicable por razones temporales, el art. 3 confirmó una jurisprudencia previa y por tanto aplicable a la acción ejercitada, como expresa el apartado 35 de la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21 (ECLI: EU:C:2023:99 ):

"Así, al recordar, en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , la obligación de los Estados miembros de velar por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio y al definir este concepto, en el artículo 3, apartado 2, de esa Directiva, como el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses, el legislador de la Unión quiso confirmar la jurisprudencia existente, como se desprende del considerando 12 de dicha Directiva, de modo que las medidas nacionales de transposición de esas disposiciones se aplican necesariamente con efecto inmediato al conjunto de las acciones por daños queestén comprendidas en el ámbito de aplicación de la misma Directiva, como lo corrobora el artículo 22, apartado 2, de esta".

La jurisprudencia del TJUE, al aplicar la norma de los tratados constitutivos que actualmente se encuentra en el art. 101 TFUE , venía declarando que la reparación íntegra del quebranto patrimonial causado por una conducta infractora del Derecho de la competencia exige el pago de intereses al perjudicado. Así, la sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a 298/04 (ECLI: EU:C:2006:461 ), apartados 95 y 97, declara:

"95 Por otra parte, en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses.

[...]

"97 En cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91 , Rec. p. I- 4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización".

3.- En este sentido es muy significativo que el apartado 20 de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio, se exprese en el siguiente sentido:

"La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción (18 Asunto C-271/91 , Marshall, Rec. 1993, p. I-4367, apartado 31. asuntos acumulados C- 295/04 a C-298/04 , Manfredi, Rec. 2006, p. I-6619, apartado 97; Comisión Europea, Libro blanco sobre acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia (COM (2008) 165), sección 2.5 y el documento de trabajo de los servicios de la Comisión que lo acompaña (SEC (2008) 404), apartado 187). Estos efectos son la depreciación monetaria (19 Asunto C-308/87 , Grifoni II, Rec. 1994, p I-341, apartado 40. Conclusiones del Abogado General Tesauro en el asunto C-308/87, Grifoni II, Rec. 1994, p I-341, apartado 25; asuntos acumulados C-104/89 y C-37/00, Mulder y otros/Consejo y Comisión, Rec. 2000, p. I-203, apartado 51. En lo referente a la pérdida del poder adquisitivo, véanse los asuntos acumulados T-17/89 , T-21/89 y T-25/89, Brazzelli Lualdi, Rec. 1992, p. II-293, apartado 40) y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición (20 Véanse las Conclusiones del Abogado General Saggio en los asuntos acumulados C-104/89 y C-37/00 , Mulder y otros/Consejo y Comisión, Rec. 2000, p. I-203, apartado 105). La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados".

Y así lo recoge también actualmente el considerando 12 de la Directiva.

4.- La sentencia recurrida es conforme con esta jurisprudencia cuando condena a las demandadas al pago de los intereses legales de la indemnización desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra de los camiones con sobreprecio).

No se trata por tanto de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 del Código Civil , sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Es una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE".

En el propio informe pericial de la actora se calculan los intereses legales devengados por el importe del correspondiente sobrecoste desde la fecha de la respectiva adquisición por compraventa o formalización del contrato de leasing, que se capitalizan y pasan a formar parte de la indemnización reclamada, esto es, el principal de indemnización incluye la suma por el correspondiente sobrecoste (calculado con respecto a cada camión conforme a su año de adquisición) más los intereses devengados desde dicha fecha. Y además se interesa que este principal de indemnización devengue los correspondientes intereses desde la fecha de la interposición de la demanda.

En consecuencia, el motivo de recurso se estima, debiendo incluirse en la indemnización, como parte de la misma, los intereses devengados desde la fecha de la formalización de los contratos para la adquisición de los vehículos.

SÉPTIMO. COSTAS PROCESALES.

Nuevamente debemos remitirnos al criterio fijado en nuestra Sentencia 304/2024, de 19 de abril:

25. Dada la estimación parcial del recurso de apelación de la demandada, y la desestimación del recurso de apelación de la parte actora, conforme al artículo 398 LECivil , no procedería hacer declaración de las costas de esta alzada respecto del recurso de la demandada e imponer las costas de su recurso a la parte actora. No obstante, teniendo en cuenta las dificultades reconocidas para la cuantificación del perjuicio económico, derivado de la conducta colusoria en la que intervino la fabricante demandada, y habida cuenta la disparidad de criterios existentes en los distintos Tribunales en esta materia, que ha obligado al TS a fijar criterio, se aprecian dudas de derecho suficientes para no imponer costas a ninguna de las partes, ni en primera, en que habría una estimación parcial de la demanda, ni en segunda instancia.

Procede por tanto aplicar el mismo criterio al caso presente.