Sentencia Civil 865/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 727/2021 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO. RESUMEN DE LAS ACTUACIONES PRACTICADAS EN PRIMERA INSTANCIA Y PLANTEAMIENTO GENERAL DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN.

En primera instancia se discutió acerca del correcto cumplimiento por ambas partes de un contrato por el cual la actora vendió a la demandada una partida de naranjas para su exportación a Colombia, partida que según la demandada padecía diversos vicios, los cuales a su vez negaba la actora.

La sentencia estimó parcialmente la demanda y la apelan ambas partes, cada una de las cuales defiende la corrección de su actuación y la incorrección de la contraria, en los términos concretos que se resuelven a continuación y de manera separada.

Hay que indicar que para resolver el segundo motivo de apelación de la actora, consistente en que los supuestos defectos del producto vendido que sostiene demandada no son de entidad suficiente para que pueda entrar en juego la doctrina del alliud pro alio, es conveniente resolver antes el primer motivo, la naturaleza de los defectos de la partida de naranjas. Y que para resolver el primer motivo de apelación de los demandados, "el error en el criterio seguido en cuanto al reparto de responsabilidades entre las partes", es también conveniente resolver el que plantea en segundo lugar, esto es, la causa de la aparición de hongos en la fruta, aunque ya avanzamos que la estimación del segundo motivo de apelación planteado por la actora hará innecesario entrar a resolverlo.

SEGUNDO. RESOLUCIÓN SOBRE EL PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN DE LA ACTORA: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA AL RESPECTO DE LA IMPORTANCIA Y PORCENTAJES DE LOS DAÑOS QUE PRESENTABAN LOS FRUTOS.

Como línea de partida hay que recordar que esta Sala ha establecido un criterio continuo en el tiempo sobre este motivo de apelación y que, por citar una resolución reciente, se resume en nuestra Sentencia 50/2023, de 13 de enero:

Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, la Sala ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

I en nuestra Sentencia número 55/2023, de 13 de enero, dijimos:

De conformidad con lo dispuesto en el art. 458-2 de la LEC la apelación habrá de realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación, de forma que como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones la parte apelante debe exponer claramente los motivos por lo que impugna la resolución de primera instancia, tanto en interés del Tribunal que ha de resolver el recurso como de la parte contraria, que ha de saber a qué ha de oponerse. En este caso el recurso formulado no se ajusta a estos requisitos pues, como ya hemos dicho, se limita a reproducir literalmente todas las alegaciones vertidas en su contestación a la demanda, sin concretar en modo alguno cual son los vicios o errores que se imputan a la resolución recurrida, los medios de prueba que habrían sido incorrectamente apreciadas o valoradas y/o, en su caso, la normativa aplicada erróneamente, o dejada de aplicar, en definitiva, las razones de su disconformidad con la decisión adoptada en la instancia.

El recurso, por tanto, adolece de falta de motivación pues no se concretan los motivos en que se sustenta, no se cita norma material o procesal que se considere infringida por la resolución recurrida, ni se denuncia error en la valoración de la prueba practicada. No se esgrime, en definitiva, alegación alguna propiamente dicha pues no puede considerarse como tal la simple reiteración de cada una de las alegaciones vertidas en primera instancia, a las que ya se ha dado debida y razonada respuesta en el auto recurrido, argumentando sobradamente los motivos por los que procede decretar la nulidad de las dos cláusulas cuestionadas, sin que en el escrito de recurso se haga valer el más mínimo argumento para desvirtuarlos. El juzgador de instancia ha analizado todas las cuestiones planteadas, y lo ha hecho de forma suficientemente motivada, sin que la argumentación contenida en la resolución recurrida resulte rebatida en forma alguna por las alegaciones de la apelante pues nada nuevo se añade a todo aquello que ya ha sido analizado y resuelto en primera instancia.

En el recurso de apelación el tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar todas las cuestiones planteadas en primera instancia pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la resolución apelada, al margen de los motivos esgrimidos por la parte como fundamento de su pretensión revocatoria, por lo que es la parte apelante la que debe individualizar los motivos de su recurso, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados. Y como esta Sala tiene dicho en reiteradas ocasiones, lo que no puede pretenderse es que sea el Tribunal quien supla las omisiones de las partes, so pena de desconocer los principios dispositivos y de rogación que informan el proceso civil ( art. 216 y 218 de la LEC ) que también son aplicables en sede de apelación porque según establece el art. 465-4 de la LEC la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 de la LEC .

En este sentido, y como ya apuntaba la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2000 , refiriéndose al art. 733 de la LEC de 1.881, de similar redacción al art. 458 de la LEC , "...la Sala de apelación desestimó el recurso, cuya Sentencia se impugna, al tener por incumplido el requisito que exige el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige la expresión de las razones por las que el apelante difiere de la Sentencia y de la solución que en la misma se adopta en relación con las cuestiones planteadas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, a fin de que la contraparte pueda tener conocimiento de las bases de la impugnación y pueda ejercitar con mayor amplitud el derecho a la defensa que vería lógicamente mermado de admitirse el recurso carente de fundamentación...".

Añade esta misma sentencia que · ....el artículo 733 en su redacción conforme a la reforma precitada determina que el recurso de apelación se formaliza por escrito que se presentará ante el órgano jurisdiccional que hubiera dictado la resolución que se impugna, en el que se exponen las alegaciones en las que se base la impugnación", y concluye "no cabe soslayar que la apelación que regula el artículo 733 es una apelación fundada, de manera, que, como expresa la Sentencia impugnada, no cabe una remisión a escritos de alegaciones de la primera instancia, sino que es preciso, que a la luz de la Sentencia objeto de la apelación, se señalen las razones concretas de discrepancia, ya que, en otro caso, se defraudaría el contenido y sentido de la norma. "

Dicho lo anterior, la actora denuncia que la jueza ha incurrido en error al valorar las pruebas que la llevan a concluir que una parte relevante de la mercancía era de calidad inferior a la pactada, y esencialmente que no se interpreta correctamente el informe de inspección realizado por la empresa MOLLER & ACI SAS y la calificación de sus conclusiones conforme a la normativa europea de comercialización de cítricos, esencialmente por tres motivos que expone separadamente y que finalmente interrelaciona.

El primero, porque disiente de la jueza al respecto que dicho informe sea "la única prueba directa que tenemos del estado de la fruta allegada a destino", pues sostiene que también se dispone de las 40 fotografías de los frutos que remitió la demandada a la actora para acreditar los defectos epidérmicos, fotografías que se adjuntan al informe pericial de la actora ha adjuntado como documento 13. Y se sostiene que "al margen de la clara discrepancia que en el acto de la vista mostraron los peritos Sr. Abel y Sr. Adolfo, en cuanto el primero señala los defectos que muestran las mismas como admisibles en la categoría I y el segundo todo lo contrario, pueden dar al juzgador una visión objetiva sobre alcance de los defectos que se señalan en el referido certificado de inspección de MOLLER".

El segundo motivo es que considera muy relevante que la demandada únicamente se quejó inicialmente de daños por hongos y no de que la fruta fuera de una categoría inferior a la pactada, y hace referencia a que la jueza no valora correctamente las comunicaciones entre las partes. Ello porque la demandada únicamente alegó la existencia de un porcentaje alto de naranjas con epidermis afectada en su comunicación de 19 de julio de 2016, pero no consta ninguna queja de calidad en la fecha de descarga de la fruta en destino (21 de marzo), lo que resulta incompatible con que hasta un 46% de la mercancía no reuniera las condiciones de la categoría I. Por el contrario, no fue sino hasta el día 29 de marzo cuando la demandada comunica a la actora las quejas de su cliente, limitadas a la afectación por hongos, sin hacer tampoco ninguna indicación de que la fruta fuese de calidad inferior. Y es más, tras regresar de viaje que realizó a Colombia para verificar la queja remitió un correo a la actora el 4 de mayo en el cual volvía a hacerse referencia exclusivamente a que las naranjas estaban afectadas por hongos, sin ninguna indicación a su defecto de calidad.

En tercer lugar, y finalmente, la apelante resume el análisis y conclusiones del informe de MOLLER y recuerda que en el muestreo se encontró un 6,86% de naranjas afectadas por hongos, un 37,67% se describió como "dermis afectada por incidencias mecánicas y físicas, así como por russett, marcas de presión, pequeños golpes o talladuras e incluso pequeñas evidencias de oleocelosis, con daño únicamente en la epidermis de la fruta", y un 8,37% de "naranjas afectadas por ataques de insectos, en algunos casos estos daños sólo en la corteza de la fruta y aparentemente cicatrizados, en otros afectando hasta el interior de la pulpa de las naranjas".

La apelante denuncia que el informe "no hace la más mínima distinción o escalado de los diferentes alcances de las afectaciones que señala" dentro de las afectadas por defectos en la epidermis, de lo cual se debe extraer que en el porcentaje del 37,67% se incluyen todos los grados de afectaciones o alteraciones superficiales, desde las ligerísimas (admitidas en la categoría extra), las ligeras (admitidas en la categoría I) o "propiamente defectos" (admitidas en la categoría II).

Esos argumentos los pone en relación con la normativa aplicable para la valoración de dichas afectaciones, que indica no es la que cita la jueza de instancia sino otra posterior aunque "la variación a los efectos es mínima", y lo hace para defender que la calidad de categoría I admite defectos que se califiquen como "ligeros" y además que estén presentes en un porcentaje no superior al 10% de los defectos que sean admisibles dentro de la categoría II.

Se insiste en que el informe expresado no distingue entre la gravedad de los defectos ni sus porcentajes respectivos, ni tampoco distingue qué porción de los frutos, y pese a los defectos, podría calificarse como de categoría I.

Y de todo lo anterior se concluye que, al no hacerse tal distinción por el informe, las fotografías de los frutos que se indicaron y el contenido de las comunicaciones entre las partes, valorado en la manera que se indicó, ha de llevar a la conclusión de que los defectos descritos se deberían admitir como un porcentaje permitido en la categoría I.

Planteados así los argumentos de la apelante, hay que recordar que la jueza ya valora el hecho de que el informe tan repetido no haga las distinciones expresadas y lo resuelve de esta manera (los puntos suspensivos entre paréntesis son nuestros):

El problema en este caso está en que se nos da un porcentaje general (...), sin diferenciar cuáles de estos serían tolerables en categoría I, en categoría II o en ninguna de ellas, lo cual exige una labor de interpretación que ninguno de los peritos soluciona de forma satisfactoria. Del propio tenor literal del informe, entiendo que la mayoría de defectos a los que se alude son de aquellos que exceden de las tolerancias para categoría I de naranjas, pues no se califican de ligeros o cosméticos, y en algún pequeño caso incluso se refiere que afectan más allá de la epidermis de la fruta, por lo que deben ser incluidos en aquellos que serían tolerables en categoría II. Atendiendo a que se cifra el porcentaje en más de un 37% por un lado, más un 8% por otro, aun pudiendo excluir un porcentaje que haya podido dañarse en el transporte, la suma excede en cualquier caso ese 10% tolerable, por lo que pueda afirmarse que en cierta medida, la fruta entregada no se correspondía parcialmente con fruta de categoría 1, desconociéndose si eso se debe a un problema de recolección, selección o confección, pero, en cualquier caso, imputable a la actora, sin que el hecho de la presencia de los demandados en el momento de la carga obste a ello, a la vista de que no se trata de defectos presentes en gran cantidad de fruta y por ello no apreciables a simple vista; todo ello sin perjuicio de los efectos que ellos tengan el precio final, como luego veremos.

Así las cosas, la jueza recoge el problema que ahora plantea la apelante y lo resuelve de manera motivada, razonable y lógica, sin que haya incurrido en ninguna de las circunstancias que nos permitían corregirla conforme a la jurisprudencia que citamos anteriormente. Desde luego que la apelante puede defender una opinión distinta que también aparezca coherente, pero insistimos en que el razonamiento de la jueza es perfectamente conforme a los principios que inspiran la valoración probatoria y por tanto no vemos ningún motivo para corregir la sentencia, pues en definitiva lo que se pretende es sustituir su valoración por la que interesa a la recurrente. Procede por tanto desestimar este motivo de apelación.

TERCER. RESOLUCIÓN SOBRE EL SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN PLANTEADO POR LOS DEMANDADOS: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA AL RESPECTO DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LAS VARIACIONES DE TEMPERATURA DURANTE EL TRANSPORTE Y LA APARICIÓN DE HONGOS EN LOS FRUTOS.

Tal y como se indicó, la resolución de este motivo, centrado en impugnar la valoración de la jueza de instancia al respecto de cuál fue el motivo de aparición de hongos en la partida de naranjas, es indispensable para resolver la impugnación del "reparto de responsabilidades entre las partes" de la sentencia, pues en la larga exposición de este primer motivo se plantea una argumentación que parte de que necesariamente se declare que la afectación por hongos no tuvo lugar por el transporte inadecuado de la fruta, como declara la sentencia.

Igualmente, al tratarse de una impugnación de la valoración probatoria es de aplicación la misma doctrina jurisprudencial que expusimos en el fundamento jurídico anterior.

Dicho lo anterior, la apelante sostiene que los daños por hongos no se produjeron por una incorrecta temperatura durante el transporte sino porque "el encajado del producto en origen no fue el adecuado" y que no es coherente el argumento de la jueza de aceptar como un hecho probado esta última circunstancia y sin embargo llegar aquella primera conclusión.

Al igual que hicimos en el fundamento jurídico anterior, hay que recordar que la jueza resuelve la cuestión recordando que según el registro de temperaturas los días 15,18 21 de marzo se alcanzaron picos de hasta 22,5 °C, mientras que la fruta debía conservarse entre 2 y 3 °C; que no ha quedado acreditado donde estuvo la fruta desde la desconsolidación del contenedor en el puerto el 22 de marzo hasta que se emitió el informe de MOLLER el 5 de abril, "pues presumimos que todo ese tiempo ha estado en bodega refrigerada y a la temperatura que manifiesta este informe, si bien no ha existido un seguimiento de la misma"; que la ahora apelante pretendió rebatir dicha "constatación de temperaturas defectuosas" con un correo electrónico remitido por MOLLER que responde una consulta de la demandada "que desconocemos en qué términos se formula" y que indica que a juicio de aquella entidad la fruta viajó a temperatura correcta, afirmaciones que la jueza considera que "resultan contradictorias con el contenido de su propio informe realizado in situ en el puerto de Colombia, y para poder tenerlas en cuenta su vida sería preciso la ratificación de sus autores, al efecto de poder explicar dicha contradicción que, por otra parte, viene dada como respuesta a un planteamiento de la demandada que se desconoce en qué términos se produjo"; que el hecho que haya quedado acreditado que un porcentaje de la fruta podía estar afectada por picaduras de insectos y que ello favorece la aparición de hongos no acredita, en opinión de la jueza, que ello sea la causa de la afección pues "habiendo constatado la inadecuada temperatura del transporte marítimo entiendo que no puede tenerse por cierto, ya que el posible curso causal entre dicha picadura y producción de hongos se vio en todo caso interrumpido y afectado por las variaciones de temperatura, en modo que es imposible saber en qué medida pudo afectar".

En el recurso de apelación se intentan desacreditar las conclusiones anteriores con una crítica al peritaje confeccionado por el señor Basilio y por su declaración en juicio, críticas centradas en el control de trazabilidad por parte de la actora y en que el perito aceptó que la temperatura de conservación correcta era entre tres y seis grados, para hacer a continuación una detallada exposición de lo que a su juicio fueron contradicciones del perito y el letrado de la actora y, por oposición a las manifestaciones del perito de la demandada, la corrección de las conclusiones de éste. En el escrito de oposición a la apelación se impugnan y contestan todas las alegaciones de la demandada, también con extensión y detalle.

No entraremos a discutir con el mismo detalle unas y otras, pues al igual que sucedía con lo resuelto en el fundamento jurídico anterior también en este caso la demandada apelante pretende sustituir la valoración correcta y motivada de la jueza de instancia por otra que puede ser igualmente correcta y motivada pero que no aporta ningún elemento definitivo para considerarla más acertada que la de la sentencia impugnada.

Efectivamente, los picos de temperatura y las diferentes mediciones durante el tránsito, la descarga y su conservación los días posteriores no se pueden interpretar en el sentido que pretende la apelante como un hecho cierto e indiscutible, pues sus alegaciones se contestan argumentadamente por la parte contraria y con referencias a datos también concretos y razonados. Así, que la jueza valore los datos y las interpretaciones que realiza cada uno de los peritos, apoyados en la documentación correspondiente, y que llegue la conclusión que a su juicio se generan dudas suficientes para entender que "posible curso causal entre dicha picadura y producción de hongos se vio en todo caso interrumpido y afectado por las variaciones de temperatura" es del todo razonable a la vista de las pruebas practicadas. Insistimos en que la posición de la apelante podrá resultar igualmente razonable, pero no vemos ningún motivo para preferirla a la de la jueza de instancia ni que su valoración incurra en ninguno de los supuestos que nos permite corregirla en apelación.

Es más, si uno de los argumentos que tuvo en cuenta la jueza para su resolución es que no había resultado acreditado a qué consulta concreta daba respuesta el correo remitido por MOLLER a instancias de la apelante, se hubiera de haber intentado aclararlo en apelación con argumentos que acreditasen que la sentencia incurría en alguno de los vicios que nos permiten corregirla en esta instancia, cosa que no es el caso. Procede por tanto, desestimar este motivo de apelación.

CUARTO. RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN DE LA ACTORA: IMPOSIBILIDAD DE OPONER LA DOCTRINA DEL ALIUD PRO ALIO Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR VICIOS OCULTOS.

En el recurso se citan diferentes resoluciones judiciales, tanto del Tribunal Supremo como de esta misma Sala al respecto de la naturaleza de ambas acciones, y se insiste que las pruebas practicadas no han acreditado que se entregase "una cosa diametralmente distinta a la pactada o que resulte totalmente inhábil para el uso al que va destinada, resultando del todo punto inservible su aprovechamiento".

La actora fundamenta su argumentación en que ha resultado acreditado que la demandada pudo comercializar la totalidad de las naranjas adquiridas y con excepción de las afectadas por el hongo, que únicamente constituían un 6,86% de la partida y cuya aparición en los frutos se declaró no era responsabilidad de la actora. Por tanto, se trató de "defectos estéticos no devolutivos", la descarga del contenedor tuvo lugar el 21/03/2016, la primera queja por la aparición de hongos no se produjo hasta el 29/03/2016, no se cumplió con los plazos del artículo 336 y 342 del Código de Comercio y la demanda no se interpuso dentro del plazo de seis meses que marca el artículo 1490 del Código civil español.

En la contestación al recurso la demandada insiste en que se le entregó "un producto distinto de inferior categoría que provocó que cuando éste fue recepcionado en destino perdiera su utilidad" y que "sólo la pericia y la insistencia de mi mandante con la cadena suministradora evitó que todo el producto se en destino, requiriéndose para ello de un gran esfuerzo de las partes para recuperar una parte del producto". Y que la propia sentencia indica que se ha suministrado un producto más propio de la categoría II que de la categoría I, esto es, una cosa distinta a la acordada.

Planteada así la discusión, para resolverla hay que establecer dos premisas.

La primera, que hay que dejar claro que la legislación aplicable debe ser el Código civil español y no la legislación catalana, sin necesidad ni siquiera de entrar a valorar cuál debe ser la aplicable territorialmente. Ello porque aunque resultara aplicable la normativa catalana, la regulación específica que establece actualmente el CCC para la conformidad de los bienes vendidos con lo pactado en el contrato se encuentra en su Libro sexto, que se aprobó por la Ley 3/2017, de 15 de febrero, regulación que según su disposición final novena entró en vigor el 1 de enero de 2018 y excepto las prescripciones específicas que se indican en esta disposición para la capacidad de las personas, la delación a la herencia y los censos, la cuales entraron en vigor el 1 de marzo de 2017.

Y en el caso que ahora discutimos todos los hechos relativos al acuerdo para la venta, la entrega de la mercancía y la discusión sobre su adecuación al contrato tuvieron lugar durante el año 2016, de manera que la discusión sobre si las acciones que podía ejercitar la demandada debieron ser las edilicias por vicios de la cosa o la de incumplimiento contractual en base a la doctrina del alud pro alio que ha planteado en la contestación se deben resolver conforme a lo establecido en derecho común.

La segunda premisa exige dejar también claro que en el caso de resolverse que, conforme a la jurisprudencia que citaremos a continuación, los defectos de las cosas vendidas no son de entidad suficiente para que el comprador pueda excepcionar el incumplimiento contractual en base a la doctrina del alud pro alio, ello implicaría la desestimación de los motivos de oposición planteados por la demandada, pues debería de haber ejercitado las acciones edilicias en el plazo de seis meses que establece el artículo 1490 Ccc español. Ello porque para salvar su derecho no es suficiente con hacer las protestas en de los plazos de los artículos 336 y 342 Cco, sino que además es necesario interponer las acciones dentro del plazo de seis meses y ya sea por vía de acción como de reconvención o excepción.

Así lo recordamos en nuestra Sentencia 147/2014, de 27 de marzo,en la cual analizamos un supuesto también de compraventa de fruta para exportación, en este caso Rusia, en el que la vendedora reclamaba el pago a la compradora y ésta oponía que la fruta había llegado el mal estado y que había efectuado la oportuna protesta dentro de los plazos previstos en los artículos 336 y 342 Cco, si bien no había ejercitado las acciones judiciales correspondientes:

PRIMERO.- Frente a la reclamación de 40.989,31 euros planteada por la mercantil actora como consecuencia de la venta de una partida de fruta la demandada se opuso parcialmente argumentando que la fruta llegó a su destino en Rusia con graves problemas de calidad, habiendo denunciando esta parte oportunamente los vicios ocultos de la mercancía mediante la comunicación-protesta inmediata, por lo que ante la factura remitida de adverso por el total importe de la mercancía esta parte devolvió dicha factura indicando a la actora que tenía a su disposición las liquidaciones procedentes, según la calidad recibida en distinto, por importe de 17.340 euros, cantidad ésta que ofreció a la actora y que no aceptó, por lo que se procede a su consignación en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

L a sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda al considerar que no se ha acreditado el cumplimiento de los plazos de protesta en relación con el estado de la mercancía, cumplimiento que resulta relevante tanto si se ejercita acción de indemnización como si se opone como excepción, por lo que se desestima la oposición planteada por defectos en las mercancías vendidas.

La parte demandada interpone recurso de apelación denunciando error en la apreciación de la prueba por cuanto que las pruebas practicadas acreditan que esta parte protestó dentro del término previsto en el art. 342 C.Co , habiendo probado igualmente la efectiva existencia del vicio oculto y el origen del mismo.

SEGUNDO.- No ha sido objeto de controversia que estamos ante una compraventa mercantil ( art. 325 y siguientes C.Co .) por lo que hay que examinar si se ha dado cumplimiento a la normativa propia de este tipo de contratos acudiendo a lo dispuesto en los arts. 336 y siguientes del Código de Comercio , a tenor de los cuales en la relación mercantil que nos ocupa cualquier queja o protesta sobre vicios o defectos de cantidad o calidad en las mercaderías debe efectuarse al tiempo de recibirlas, o a los cuatro días cuando se trate de mercancías enfardadas o embaladas ( art. 336 C.Co ), o bien dentro del plazo de treinta días siguientes a la entrega cuando se trate de vicios internos de la cosa vendida ( art. 342 C.Co ).

Se trata de una de las especialidades de la compraventa mercantil, precisamente por la celeridad propia del tráfico mercantil, que impone al comprador el deber de denunciar bien de inmediato o bien en un breve lapso de tiempo la existencia de vicios o defectos en la cosa objeto del contrato, pues de no ser así pierde la posibilidad de actuar contra el vendedor. Concretamente, si los defectos son externos o aparentes, el comprador habrá de realizar las oportunas reservas en el mismo momento de recibirlas, cuando las examine en el acto de la entrega ( art. 336.1 C.Co .) o, a lo sumo, en el plazo de cuatro días cuando las mercancías se reciban enfardadas o embaladas ( art. 336.2 C com .). Y en el supuesto de que se trate de vicios internos - entendiendo por tal los que no puedan apreciarse con el simple examen o por la mera apariencia de las cosas objeto de la compraventa - el plazo para formular la reclamación se eleva a treinta días, según lo previsto en el art. 342 C. Co .

Según reiterada doctrina jurisprudencial estos dos preceptos establecen los plazos de caducidad para que el comprador pueda efectuar la denuncia o protesta formal, que le permitirá posteriormente ejercitar en el plazo de seis meses las acciones correspondientes bien por vicios en la cosa comprada, ex arts. 1.484 , 1.486 y. 1.490 del Código Civil , o en su caso, por defectos de calidad o cantidad.

(...)

TERCERO.- El problema estriba en que aunque se admitiera la tesis de la recurrente la respuesta habría de ser la misma que la obtenida en la sentencia de primera instancia. Y ello porque según reiterado criterio jurisprudencial, no basta con la simple alegación de que hubo reclamación por los vicios dentro de los plazos que establecen los arts. 336 y 342 C.Co , sino que dicha inicial denuncia o protesta únicamente sirve para poder ejercitar las acciones previstas en los arts. 1484 y 1490 C.C ., para las que se establece un plazo de caducidad de seis meses desde la fecha de entrega de la mercancía.

Así lo expone claramente la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2006 añadiendo que el ejercicio de la acción "quanti minoris", a través del planteamiento de la reconvención, sólo puede ejercitarse eficazmente si lo es dentro del concreto plazo de caducidad de seis meses que establece el art. 1.490 C.C . Se trataba en aquél supuesto de una reclamación igualmente por venta de fruta, y la demandada reconvino interesando que se aplicará la compensación, por los daños derivados del deterioro de la fruta por el mal estado de la madera de las cajas envase de la fruta. En el presente caso no se plantea demanda reconvencional pero la situación viene a ser la misma puesto que la demandada pretende, por vía de excepción, una reducción del precio que se reclama en la demanda, en atención al precio que se pudo obtener de la fruta dado el estado que presentaba al llegar a su destino, y como bien se dice en la sentencia de instancia los plazos son exigibles tanto por vía de acción como de excepción, y tanto para la protesta como para poder hacer valer los derechos que incumben al comprador que, en caso contrario, ha de proceder al pago de la mercancía adquirida según lo convenido con el vendedor ( art. 339 C.Co .), sin que proceda efectuar ninguna reducción -que en el caso se pretende implícitamente por vía de compensación, por la pérdida derivada de la merma de la mercancía- si no se respetan los plazos legalmente previstos, tal como sucede en el caso al haber transcurrido sobradamente el plazo de seis meses al tiempo de oponerse a la demanda de juicio monitorio, el 29 de noviembre de 2012.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en similares supuestos al que nos ocupa (sentencias de 28 de marzo de 2002 , 29 de junio de 2005 y 24 de marzo de 2011 ). En la primera de ellas recogíamos la doctrina jurisprudencial sobre la materia, en el sentido que " (según) la STS de 12 marzo de1982 la regulación específica de los vicios internos en la compraventa mercantil, consistentes en defectos graves, ocultos o no aparentes, con existencia anterior o coetánea a la enajenación de la mercadería y no susceptibles de ser apreciados a simple vista -S 2 diciembre 1954-, confiere al comprador, en caso de que concurran, el derecho de optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento con arreglo a lo convenido, siempre con indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado por los defectos o faltas (art. 342 en relación con el art. 336), para lo cual constituye inexcusable presupuesto la denuncia de la anomalía dentro de la treintena siguiente a la entrega de la cosa y el ejercicio de la acción en el plazo de los 6 meses fijado en el art. 1490 para las acciones edilicias, como así lo entendió la S 16 diciembre 1955, curso temporal que es también de caducidad según la Jurisprudencia enseña - SS 22 diciembre 1971 , 3 abril 1974 , 17 febrero 1979 y 30 octubre 1981 , a las que preceden en el mismo sentido las SS 10 enero 1946 , 24 mayo y 5 julio 1957 , 22 mayo 1965 y 6 abril 1967 -".

Añadíamos en esta resolución que, como dice la STS de 14 de mayo de 1992 se trata de términos que tienen carácter de fijos e imperativos ( SS 21 febrero 1957 , 24 abril 1958 , 6 julio 1984 y 20 noviembre 1991 ), y concluíamos rechazando las pretensiones de la demandada porque "... ni dins del termini de 30 dies ni de 6 mesos ha efectuat la demandada cap tipus de reclamació, en forma, a l'actora,. sinó que es ara al presentar aquella la demanda, que al·lega l'existència d'aquest vicis de la cosa venuda, essent que ja les accions corresponents estan caducades, tota vegada que no queda dubte de que el termini semestral per exercitar l'acció es de caducitat i no de prescripció, amb la qual cosa no queda interromput per la reclamació extrajudicial, essent a mes apreciable d'ofici. En aquest sentit només cal veure les Sentencies del TS de 20 novembre 1991 ..."

La misma doctrina jurisprudencial enseña que en estos supuestos únicamente se puede prescindir del régimen previsto en los arts. 336 y 342 C.Co y evitar la caducidad de las acciones edilicias del art. 1.490 C.C . cuando no se trata de prestación defectuosa por vicio del producto sino de inhabilidad absoluta de la cosa, susceptible de integrar un supuesto de "aliud pro alio" y frustración del fin del contrato, en cuyo caso se debe acudir al régimen general del incumplimiento contractual de los arts. 1.101 y 1.124 C.C .. ( SSTS 14-5-1992 , 27-2-2004 y las que en ella se citan).

No es ésta situación la que se produce en el caso (ni la pretende tampoco la demandada) porque no estamos ante insatisfacción total de la compradora, prestaciones distintas a las comprometidas ni "aliud pro alio", sino ante vicios de calidad determinantes de prestación defectuosa, con las consecuencias ya dichas.

Por tanto el recurso no puede ser estimando y procede confirmar la sentencia de primera instancia, resultando de aplicación la denominada doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso, sobre la que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en múltiples ocasiones (por todas, STS de 26 de noviembre de 2013 , con cita de abundante doctrina jurisprudencial), en el sentido que "...no puede surtir efecto un motivo de recurso que no determine una alteración del fallo recurrido, pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida ( SSTS de 713/2013 de 25 de noviembre y 429/2013 de 11 de junio )..." , y "...no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos ( SSTS núms. 962/2006, de 11 de octubre , 1122/2008, de 10 de diciembre y 417/2009, de 3 de junio )".

Establecidas las premisas anteriores, por lo que se refiere a la diferente naturaleza de las acciones que ahora se discuten, en nuestra Sentencia número 37/2018, de 25 de enero, resolvimos una discusión al respecto de un contrato de suministro de cereal e indicamos lo siguiente:

Sexto. Las anteriormente transcritas alegaciones de CSR efectuadas en su escrito de recurso deben ser desestimadas. Basta para ello acudir a la STS de 17-1- 10 , visto su especial interés atendidos los argumentos de la apelante CSR y las similitudes que guarda el supuesto en ella analizado con el que aquí se enjuicia. Dice dicha resolución:

"La existencia de aliud pro alio [una cosa por otra] en el contrato de suministro mercantil.

A) Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 , entre otras); y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004 ), admitiendo el "incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización [del bien objeto del mismo...] según los términos convenidos" ( STS de 15 de octubre de 2002 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2 .b]), cuando se "priva sustancialmente" al contratante "de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato".

Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues ésta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995 , 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988 , 2 de septiembre de 1998 , 12 de abril de 1993 , 14 de octubre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 ). Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitoria y quanti minoris [en cuanto menos], sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS 29 de septiembre de 2008, RC n.º 3861/2001 ).

La doctrina aliud pro alio, aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( STS de 23 de enero de 2009, RC n.º 1086/2004 ), es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.

También consideramos relevante citar la SAP Logroño, Sección 1ª, número 440/2020, de 30 de octubre, pues analiza un supuesto con bastantes similitudes con el que ahora resolvemos, una compraventa de fruta (en este caso peras) en la que se pactó que el producto debía ser de las categorías extra y I. La resolución consideró probado que la fruta entregada padecía defectos que impedían su clasificación en aquellos estadios de calidad, pero que era posible su venta como de categoría III, lo cual excluía que se el incumplimiento fuese de entidad suficiente para eludir las acciones por vicios ocultos y poder reclamar en base a la doctrina del aliud pro alio. En lo que interesa, la Sala resolvió lo siguiente:

SÉPTIMO.- SOBRE LA INHABILIDAD DE LA PERA. INEXISTENCIA DE ALIUD PRO ALIO

La siguiente cuestión que debe examinarse consiste en determinar si la fisiopatía del corazón pardo que afecta a las peras que permanecían en la cámara de atmosfera controlada nº 8 (315.975 kg.) las hace inhábiles para la finalidad por la que fueron adquiridas. La sentencia apelada en este punto declara que la pera no es inhábil, pues de acuerdo con el criterio del perito judicial puede ser vendida dentro de la categoría II, de conformidad con el Reglamento de Ejecución (UE) nº 543/2011, de 7 de junio, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) nº 1234/2007 .

Teniendo en cuenta el resultado de la prueba practicada, las peras afectadas por la fisiopatía eran peras de categoría extra o I, tal como se desprende del informe efectuado por el perito don Emiliano, que define a las 1.207 peras analizadas el día 31 de marzo de 2016 de la siguiente manera: "pera color verde calibre 55 y más en perfecto estado, color verde, no roces, no golpes, no resto de maleza, no manchas tipo escaldado, no hongos tipo Estenfilium, no hongos tipo Venturya Pyrina, no hongos tipo Gymnosporangium, no hongos tipo Mycospherella Pyri", y que resume como "pera de conferencia de calidad y aspecto exterior perfecto". Pero al presentar la expresada fisiopatología no podían ser vendidas con arreglo a su categoría, y únicamente era posible comercializarlas como peras de categoría II o para uso industrial (zumo) cuyo valor económico es muy inferior al que correspondía por su calidad.

En principio, coincidimos con la juzgadora de instancia, porque atendiendo a la normativa expuesta y al porcentaje de muestreo obtenido en la pera analizada del 7,62 % es posible la venta de la pera afectada en categoría II, discrepamos en este punto de la interpretación que hace la parte actora al equiparar analógicamente la podredumbre con la afección de corazón pardo, es verdad que al definir la categoría II la norma indica que la pulpa no presentará defectos importantes, pero estimamos que la tolerancia respecto de dicha categoría es clara, pues indica: "Se permite una tolerancia del 10% en número un peso, de peras que no cumplen ni los requisitos mínimos ", de lo que cabe inferir que dentro de estos requisitos mínimos se encuentra que la pulpa no presentará defectos importantes, por lo que será aplicable el porcentaje de tolerancia indicado. Pero, debido al diagnóstico efectuado, cuanto más se tardara en la comercialización aumentaría el grado de afección de las peras, y es evidente que no fue nunca intención de la actora comprar 315.975 kg. de peras conferencia para conservarla en una cámara de atmosfera controlada y venderla como zumo o como pera de II categoría, por el claro quebranto económico que supondría.

No es un hecho controvertido que del total de peras adquiridas, la actora ha dispuesto de 489.390 kg, en torno al 60,7% del total (se incluyen 32.200 kg existentes en una cámara de la demandante cuya trazabilidad no quedó acreditada) a satisfacción, aunque en el mes de enero de 2016 se producen tres reclamaciones de Mercadona, no se ha probado que tuviera las graves consecuencias mencionadas en la demanda, quizá porqué debido a su pronta comercialización no se llegó a desarrollar la fisiopatía, pero lo cierto es que fue vendida.

La acción aliud pro alio requiere para su éxito un pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto para cumplir la finalidad para la que se compró, que produzca la consiguiente insatisfacción total del comprador, por ello no se puede apreciar un pleno y absoluto incumplimiento del contrato de compraventa celebrado entre las partes que frustrara por completo su finalidad, pues, como ya se ha dicho la actora vendió más de la mitad de la pera, obteniendo las ganancias previstas, por ello nos encontramos ante un incumplimiento parcial o defectuoso del contrato (non rite adimpleti contractus), que tienen que hacerse valer mediante el ejercicio de acciones pasarían a ser los vicios estrictamente redhibitorios, que dejarían abierta la vía de las acciones edilicias. Y como declara la STS de 3 de octubre de 2018 "sin dejar de reconocerse las dificultades que ofrece en la realidad una distinción segura entre la prestación diversa y los vicios de la cosa entregada, supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento".

Tratándose en este caso de una compraventa mercantil ha de indicarse que una de las especialidades de la compraventa de tal carácter radica precisamente en el deber del comprador de denunciar con celeridad la existencia de vicios o defectos en la cosa objeto del contrato, pues de no ser así pierde la posibilidad de actuar contra el vendedor. Concretamente, si los defectos son externos o aparentes, el comprador habrá de realizar las oportunas reservas en el mismo momento de recibir las mercaderías, cuando las examine en el acto de la entrega ( artículo 336, párrafo primero, del Código de Comercio ), o, a lo sumo, en el plazo de cuatro días cuando las mercancías se reciban enfardadas o embaladas ( artículo 336, párrafo segundo, del Código de Comercio ). Tratándose de vicios internos, es decir, que no puedan apreciarse con el simple examen de apariencia de las cosas objeto de la compraventa, el plazo para formular la reclamación se eleva a treinta días ( artículo 342 del Código de Comercio ). El rigor de esta normativa respecto al saneamiento en la compraventa mercantil viene exigido por la seguridad y la fluidez del tráfico mercantil y por el legítimo interés que tiene el vendedor en saber con certeza y cuanto antes que el comprador acepta sin protesta la mercancía. Se trata en todos los casos de plazos de denuncia o protesta, en el sentido de que no es que se imponga el ejercicio de la acción en esos breves términos, sino que se ponga en conocimiento del vendedor la disconformidad con la prestación efectuada, con cuya denuncia se conserva la acción para reclamar que habrá de interponerse en el plazo de caducidad de seis meses del artículo 1.490 del Código Civil , por la remisión genérica del artículo 943 del Código de Comercio , acciones que estaban caducadas al momento de interposición de la demanda.

Expuesta la naturaleza de las acciones discutidas, procede analizar los hechos para resolver si los defectos en las naranjas que se han considerado probados, y evidentemente sólo los que resultan imputables al vendedor, tienen entidad suficiente para permitir a la demandada alegar el incumplimiento contractual en base a la doctrina tan reiterada.

Para ello, y retomando la contestación a la demanda, en su Hecho cuarto se indica que la demandada actuó en el trato como intermediaria, comprando el producto a la actora para venderlo a FRUTEXPO SÁNCHEZ CRUZ & CÍA, "habiéndose encontrado con que el destinatario no ha querido satisfacer el importe acordado por la venta de la mercancía, siendo que a su vez el vendedor le está exigiendo el total importe de la venta de un producto que ha resultado ser en parte distinto al solicitado y en parte defectuoso por contener vicios ocultos" y que "como conoce perfectamente el abogado de la parte actora mi mandante ha estado de acuerdo desde el primer momento, sin tener margen de beneficio y habiendo soportado gastos, pagar al vendedor el importe percibido del comprador descontando estos gastos, siendo que éste se ha negado tal propuesta, razón que ha llevado a la necesidad de contestar la demanda". Y también se indica que el producto vendido "ni era el solicitado, ni se confeccionó en las condiciones que se exigían en el pedido, ni cumplía con los parámetros de calidad exigibles para un producto destinado al consumo humano".

Con la contestación se aportaron las copias de las facturas de venta de la demandada al consignatario (documentos 8 a 10), así como "un resumen entre el importe percibido por el consignatario, descontando los gastos soportados y el del total de liquidación que pretendió realizarse y que no admitió MANGUAN E HIJOS SL" (documento 11).

La primera factura, emitida por la demandada a la entidad FRUTEXPO y con fecha 26/02/2016, preveía un total de 1584 cajas y un precio unitario de 12,50 $, para una cifra final de 19.800 $ a facturar.

La segunda factura, emitida entre las mismas partes y con fecha 20/05/2016, hace ya referencia a los defectos en el producto y distingue entre 156 "cajas sin valor comercial" por un precio unitario de 12,50 € en negativo y un importe total de - 1950 $, y otras 1480 cajas de "menor calidad" por un precio unitario de 7, 61,01 $ y un importe de -10.862,08 $. La suma de ambas categorías de cajas de como resultado las 1584 de la primera factura, y la suma de los importes es de - 12.812,08 $. Y se indica a continuación "FORMA DE PAGO: A DESCONTAR DE LA FACTURA NUM000: -11.418,97 €", numeración que es la de la primera factura indicada.

La diferencia entre los 19.800 $ de la primera factura y los 12.812,08 $ de la segunda es de 6987,92 $, cantidad que FRUTEXPO acabó abonando a la demandada tal y como se acredita con la copia de la transferencia aportada como documento 10 de la contesta.

Sin embargo, los perjuicios sufridos por la demandada como consecuencia de la incorrecta calidad del producto no es la diferencia entre lo que se esperaba facturar inicialmente (19.800 $) y lo que se hizo finalmente (12.812,08 $), pues se ha declarado probado que los perjuicios sufridos por la aparición de hongos no fueron responsabilidad de la actora sino que debía soportarlos la demandada, por lo que a la expectativa de facturar aquellos 19.000 $ se le deben restar los 1950 $ correspondientes a las 156 cajas "sin valor comercial", para una cifra final de 17.850 $.

Los 6987,92 $ finalmente cobrados suponen el 39,15% de lo que se esperaba facturar (17.850 $), por lo que coincidimos con la actora en que no se trata de un incumplimiento de tal gravedad que, en palabras de la jurisprudencia citada, "el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento".

Por tanto, y con independencia del momento en que se realizase la protesta, si la demandada pudo hacerlo antes del embarque o después y si se cumplieron o no los plazos de 4 o de 30 días, lo que es indiscutible es que no ejercitó la acción para reclamar por los vicios en el plazo de seis meses que establece el artículo 1490 del Código Civil español, y que ya no puede oponer en este procedimiento la existencia de tales vicios.

Lo cual, como se indicó, lleva a la consecuencia que deba desestimarse la excepción de incumplimiento contractual, que no proceda entrar a resolver el segundo motivo de apelación planteado por los demandados, y que proceda estimar el recurso de apelación de la actora y reconocer como debida toda la cuantía reclamada.

QUINTO. COSTAS PROCESALES.

La estimación del recurso de apelación de la actora implica que cada parte haya de abonar sus propias costas, mientras que la desestimación del presentado por los demandados implica su condena a abonarlas, ex art. 394 y 398 LEC.