Sentencia Civil 14/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 527/2022 de 09 de enero del 2023

PRIMERO. La parte actora presentó demanda en ejercicio de una acción de indemnización por daños y perjuicios ex. Artículos 38 y 124 del RDL 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, causados por el incumplimiento del deber legal de mostrar la imagen fiel de la sociedad -tanto en sus estados contables como en el folleto de emisión de fecha 26 de mayo de 2016-; y cuya demanda se basa en que la demandante a raíz de la ampliación de capital a lo largo del año 2016, procedió, con fecha valor 16 de marzo de 2017, a la suscripción en el mercado secundario de 50.000 títulos de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., por importe de 46.400.€. En menos de tres meses después de efectuada la compra de las acciones, Banco Popular fue vendido por 1 euro a Banco Santander, y todas sus acciones amortizadas por lo que tuvo la pérdida que ahora reclama.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda presentada por Don Martina, contra BANCO POPULAR S.A., por la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por la adquisición de acciones de Banco Popular S.A. el 16 de marzo de 2017, y condenó a la demandada a indemnizar al actor con el importe 46.400 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

Frente a ella se alza la demandada alegando en síntesis: Existencia de prejudicialidad civil: advertir de la concurrencia de una posible prejudicialidad civil, consecuencia de la cuestión prejudicial elevada de oficio por la Audiencia Provincial de A Coruña sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito, que ha sido indebidamente desestimada por el Juzgado de instancia. (ii) Infracción del artículo 386.2 LEC: las presunciones judiciales realizadas en la Sentencia objeto del presente recurso no se ajustan a lo legalmente previsto. (iii) Infracción de los artículos los artículos 25.8, 37.2.b) y c) y el artículo 39.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión: inviabilidad de las acciones resarcitorias con fundamento en los artículos 38 y 124 LMV. (iv) No concurrencia de los requisitos para estimar la acción de daños y perjuicios ex. arts. 38 y 124 LMV: de la prueba realmente practicada resulta probado que (i) la entidad cumplió escrupulosamente con los deberes informativos legalmente previstos; (ii) el Banco no manipuló, ni falseó sus estados financieros de modo que sus cuentas anuales mostraron en todo momento la imagen fiel de la entidad; y (iii) Banco Popular nunca fue ni ha sido insolvente. (v) Errónea valoración de la prueba: Sin perjuicio de lo anterior, suficiente para revocar la Sentencia, además la misma valora erróneamente la prueba documental y pericial practicada, asumiendo como notorios y probados hechos que no fueron debidamente acreditados por la parte actora y que, por el contrario, fueron ampliamente rebatidos y explicados por el informe pericial que acompañó esta parte. De entre esa errónea valoración de la prueba, destacamos que el Juzgador de instancia se haya servido para fundar sus conclusiones de indicios inválidos y hechos e información que no constan en el procedimiento.

La parte actora se opuso al recurso y solicitó la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO. Como ya anuncia la parte apelante en su recurso, efectivamente se presentó en su día un recurso de prejudicialidad y de forma reciente en la materia que nos ocupa relativa a la adquisición de acciones del extinto Banco Popular, se han dictado por parte de diversos tribunales (TJUE y TS), una serie de pronunciamientos decisivos a la hora de resolver. Y así baste recordar que el 5 de mayo de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) dictó Sentencia en el asunto C-410/ 2020 resolviendo la cuestión prejudicial presentada por un Tribunal español (AP de la Coruña), a lo que debe de añadirse ya el Auto de inadmisión a trámite de un recurso de casación dictado por el Tribunal Supremo en fecha 20 de julio de 2022 (recurso 2324/2020 ), aplicando la doctrina que emana de esos pronunciamientos del TJUE.

En la cuestión prejudicial presentada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante Auto de 28 de julio de 2020, se planteó la compatibilidad del ejercicio por los titulares de acciones de una Entidad de crédito resuelta por un procedimiento de resolución previsto en la Directiva 2014/59/UE (aquí, Banco Popular Español S.A.) con las acciones de nulidad por vicio del consentimiento y de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad por el folleto con relación a la normativa comunitaria mencionada.

Pues bien, el TJUE en su fallo resolutorio de la cuestión prejudicial ( sentencia de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20 ) declara que: "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de ese procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suc eda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Cosneju 0, de 4 de noviembre de 2003 (...), o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato". (el subrayado es nuestro).

Es decir, las entidades que se acojan al mecanismo de resolución comienzan de cero y quedan eximidas de responsabilidad de cualquier acto anterior. El Tribunal Europeo recuerda asimismo que la Directiva 2014/59/UE (art. 34.1 a y b)) establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

Consecuencia de esa sentencia del TJUE, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por medio de Auto de 20 de julio de 2022 (recurso 2324/2020) ha inadmitido a trámite el recurso de casación de dos accionistas de Banco Popular S.A. contra la sentencia que desestimó la demanda que interpusieron en su día contra el Banco Santander S.A. Los accionistas de Banco Popular S.A. presentaron recurso de casación contra la sentencia de apelación dictada el 25 de mayo de 2020 por la Audiencia Provincial de Asturias, que revocó la de primera instancia que había estimado la demanda.

El Tribunal Supremo, siguiendo el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en su sentencia de 5 de mayo de 2022, inadmite el recurso de casación. La demanda de los accionistas se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Popular podían hacer valer frente a Banco Santander las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido el TJUE en la sentencia de 25 de mayo de 2022. Viendo que el recurso de casación no podía prosperar por la sentencia del TJUE, los recurrentes se mostraron conformes con la inadmisión de su recurso. Tras referirse a la citada sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo argumenta en el Auto de inadmisión que:

"Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Como consecuencia de lo anterior, analiza el Tribunal Supremo el modo en que esta doctrina afecta al caso enjuiciado, argumentando que: " Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide a los accionistas el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto de la oferta pública de suscripción, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece el presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación",

Y añade este mismo Auto que: "(...) esta Sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C- 556/20).

TERCERO. Los anteriores criterios resultan de plena aplicación al caso, por las mismas razones que apunta el Tribunal Supremo en su Auto, debiendo esta Sala atender igualmente a los criterios interpretativos que emanan de la referida STJUE de 5 de mayo de 2022, y del Auto de inadmisión del recurso de casación ya mencionado. En este sentido se está pronunciando de modo reiterado esta Sala, así como se están pronunciando también otras Audiencias Provinciales, como ejemplo la SAP de Vizcaya, Secc. 3ª, nº 242/ 2022, de 23 de mayo, (rec. núm. 147/ 2021), SAP de Valencia, Secc. 7ª, nº 215/ 2022, de 19 de mayo, SAP de Ciudad Real, Secc. 1ª, nº 239/ 2022, de 5 de mayo (rec. núm. 351/ 2020).

De hecho, toda esta doctrina no solamente sería aplicable a los supuestos de responsabilidad por folleto, y así la AP de Girona, Secc. 1ª, nº 373/ 2022, de 19 de mayo (rec. núm. 171/ 2022), en su fundamento de derecho cuarto, analiza si dicha normativa se aplica sin excepción alguna a todos los accionistas y acreedores, o sólo a aquellos que han adquirido acciones en una oferta pública basada en la inexactitud del folleto. Se refiere a los supuestos en que la adquisición de acciones se produce no sólo por el folleto emitido con motivo de una ampliación de capital, sino que previamente se habían adquirido acciones en el mercado secundario en base a la situación patrimonial publicada por el banco entre 2012 y 2016.

La Sentencia destaca los apartados 41 y ss. de la STJUE de 5 de mayo de 2022 (C-410/2020):

41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva. 42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución. 43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 . 44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones."

Y continúa el TJUE enfatizando la excepcionalidad del mecanismo aplicado y la importancia de mantener y priorizar sus efectos frente a normas que pudieran limitarlos. Destaca que la Directiva 2014/ 59 permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión (como en el caso de la directiva 2003/71), aun cuando la propia Directiva no prevea expresamente estas excepciones, siempre que en la aplicación de otras normas de la UE se pudiera privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución (apdo. 40 STJUE). Y finalmente señala:

"46. En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero".

Es decir, las consecuencias derivadas del mecanismo de resolución aplicado a Banco Popular S.A. afectan no sólo a quienes adquirieron con motivo de la información contenida en el folleto, que han visto reducidas sus inversiones a cero, sino también a todos aquellos accionistas afectados por razón de la aplicación de este mecanismo de resolución contenido en la Directiva 2014/59, traspuesta en la Ley 11/ 2015 en nuestro ordenamiento jurídico. El argumento es extrapolable por identidad de razón, aunque la fecha de adquisición de las acciones fuera otra. El único mecanismo resarcitorio que tendrían los titulares de las acciones, una vez verificado el proceso resolutorio de la Entidad, sería el previsto por la propia Directiva, apartados 73 a 75, que consiste en que los Estados Miembros se aseguraran que en la aplicación de este mecanismo, los accionistas y acreedores no incurran en pérdidas más importantes que las que hubieran sufrido si la entidad se hubiera liquidado por los procedimientos de insolvencia ordinarios, debiendo nombrar a una persona independiente para realizar un cálculo respecto del beneficio/pérdida que habrían obtenido si se hubiera aplicado un procedimiento ordinario de insolvencia, con "derecho al pago de la diferencia con cargo a los mecanismos de financiación en el procedimiento de resolución" (apdo. 75).

Teniendo en cuenta que las acciones ejercitadas en este caso por la parte actora contra Banco Santander S.A. (como entidad bancaria sucesora de Banco Popular ) son precisamente aquéllas que el propio TJUE señala que la Directiva 2014/59 impide, y el Tribunal Supremo entiende que hace desaparecer su presupuesto, es claro que la demanda ha de ser desestimada, en la acción indemnizatoria ejercitada, por las compras de acciones a las que se refiere el presente procedimiento. Según resulta de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 y de la Directiva de continua referencia la parte actora en tanto que accionista que adquirió sus títulos antes del inicio del procedimiento de resolución, carece de legitimación para entablar judicialmente dichas acciones y, de igual forma, desde la perspectiva de la entidad bancaria demandada, sucesora de Banco Popular, carece de legitimación pasiva para soportarlas.

En consecuencia, el recurso se estima, revocando la sentencia de primera instancia y desestimando la demanda, sin que sea preciso analizar las demás consideraciones expuestas en el escrito de interposición del recurso y en el de oposición al mismo, porque todas ellas carecen de efectos prácticos para la finalidad pretendida por la parte actora. Debe prevalecer en todo caso la normativa expuesta y la interpretación que se deriva de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, para no vulnerar los preceptos ya citados y prescindir de los principios básicos que informan la específica normativa aplicable a los procesos de resolución de entidades bancarias, como el que aquí nos ocupa, en que se acordó acudir al mecanismo de recapitalización interna, como paso previo para la transmisión de la entidad.

CUARTO. No obstante, pese a que la estimación del recurso comporta la integra desestimación de la demanda, consideramos que no procede hacer declaración de las costas de primera instancia conforme a lo previsto en el art. 394-1 de la LEC. Estamos claramente ante un supuesto de dudas de derecho, teniendo en cuenta la controversia jurídica que ha suscitado esta cuestión, que incluso determinó que el Tribunal Supremo suspendiera la tramitación en tanto no se resolviera la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, como así hicimos también en esta Sala, disponiendo ahora de una doctrina jurisprudencial que interpreta la normativa comunitaria y nacional aplicable al caso.

En cuanto a las costas de esta alzada, al estimar el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento al respecto ( art. 398-2 de la LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente