Sentencia Civil 151/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 659/2021 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- Atendida la heterodoxa tramitación que ha tenido este procedimiento, se hace necesario, más que nunca, ceñirnos al principio " tantum devolutum quantum apellatum", que como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 1018/2022, de 22 de diciembre de 2022 , supone que: "el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC, que no deja de ser una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( STS 306/2020, de 16 de junio y SSTC 143/1988, de 12 de julio; 19/1992, de 14 de febrero; 15/1987, etc). Este principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela, se ha considerado también como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, SSTS de 197/2016, de 30 de marzo, 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006, 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005, 30 de junio de 2009, rec. 369/2005, y 26 de septiembre de 2006, rec. 930/200, 3)". De esta manera, debemos ceñirnos a los estrictos términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, en el que alega su falta de legitimación pasiva toda vez que no tuvo ninguna intervención en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria suscrita en fecha de 27-8-07, por lo que la declaración de nulidad de la cláusula gastos contenida en la misma solo podría afectar al vendedor que no ha sido parte en este procedimiento, y no en cambio, a la entidad financiera.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, y sin obviar que ninguna de las escrituras públicas de constitución del préstamo hipotecario; de compraventa con subrogación; y sus dos posteriores novaciones, no han sido aportadas al procedimiento, con lo que mal puede ser declarada la nulidad de alguna de sus cláusulas, debe tenerse en cuenta que previamente a este procedimiento ordinario (que en la demanda se pretendía como verbal precisamente por razón de su cuantía, al no pretenderse ningún pronunciamiento declarativo), se tramitó el procedimiento de ejecución hipotecaria 959/2016. El título que se ejecutaba era la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de 27-8-07 y las dos escrituras posteriores de novación de 4-11-04 y 21-10-11. En este procedimiento se dictó auto resolviendo la oposición planteada en fecha de 25-3-20 respecto a la nulidad por abusividad de una pluralidad de cláusulas, entre ellas, la cláusula gastos. En el Razonamiento Jurídico Décimo se indica respecto a la misma que: "No obstante, la declaración de abusividad de esta cláusula tampoco tendrá consecuencias en esta ejecución, al no haberse solicitado expresamente la remoción de las cantidades abonadas como consecuencia de la cláusula declarada abusiva. La parte ejecutada tiene la posibilidad de solicitar dichas cantidades en el procedimiento declarativo correspondiente, partiendo de la nulidad ya declarada de la cláusula en cuestión". Y efectivamente es así, por cuanto la declaración de nulidad de una cláusula contractual efectuada en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria al amparo del art. 695.4 de la LEC es un pronunciamiento investido de la eficacia de la cosa juzgada. Así, como dijimos en nuestra sentencia nº 636/2021, de 18 de octubre de 2021:

"pese al tenor del art. 695.1-4ª LEC para los procedimientos de ejecución hipotecaria , en el ámbito de la protección de los consumidores frente a cláusulas abusivas, al amparo de la Directiva 93/13/ CEE, y conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) que se deriva de la sentencia de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14, Banco Primus), tratándose de un contrato concertado entre un consumidor y una entidad bancaria, sí resulta admisible que se efectúe un control sobre la posible abusividad de las cláusulas contractuales en un negocio celebrado con los consumidores fuera del trámite del incidente de oposición a la ejecución, una vez terminado el mismo, sin que se produzca preclusión o cosa juzgada siempre que se plantee la abusividad respecto de cláusulas que no hubieran sido objeto de una resolución anterior que analizara su adecuación a la normativa de protección de consumidores.

En este sentido, la referida STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C 421/14), en la que se planteó si era posible invocar la concurrencia de cláusulas abusivas en un proceso de ejecución una vez había precluido el plazo para formular la oposición, ha declarado (pronunciamiento 2): "La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas." Igualmente, la sentencia del Tribunal Constitucional, del Pleno, nº 31 de 28 de febrero de 2019, con fundamento en la referida STJUE, indica: "Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017 , transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por elTribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Es importante destacar, en este sentido, que el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , que prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, es (i) "una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartados 53 y 55)" ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 41) y (ii) "debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 54)" ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 42). Precisamente ha sido en este contexto en el que el Tribunal de Justicia ha declarado que "el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 [...] tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 58)" ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 43).

De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial."

Y con carácter general, refiriéndose al juicio ejecutivo ordinario, el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de octubre de 2022 reitera el criterio jurisprudencial por el cual la resolución judicial sobre los motivos de oposición alegados en el procedimiento ejecutivo, está dotada de la eficacia de la cosa juzgada. Así, dice:

" 4.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo sobre un proceso declarativo posterior.

4.1. En el marco normativo y jurisprudencial reseñado se inscribe la doctrina de esta sala sobre el efecto de cosa juzgada sobre un procedimiento declarativo posterior de los pronunciamientos recaídos en un ejecutivo previo en relación con las causas de oposición formuladas o respecto de las que habiendo podido alegarse no lo fueron en éste.

4.2. Una apretada síntesis de esa jurisprudencia se contiene en la sentencia 526/2017, de 27 de septiembre , a través de los siguientes postulados:

(i) recuerda que en los casos de juicios declarativos posteriores a juicios ejecutivos, conforme a la LEC de 1881 (art. 1479 ), esta Sala, en sentencias de 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ), 820/1998, de 29 de julio , 234/2003, de 11 de marzo , 1161/2003, de 10 de diciembre , 324/2006, de 5 de abril , y 309/2009, de 21 de mayo , había establecido que "la cosa juzgada no solo era aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron";

(ii) jurisprudencia que la sentencia de pleno 462/2014, de 24 de noviembre , ha mantenido respecto del actual art. 564 LEC (trasunto del anterior art. 1479), y en la que declaramos lo siguiente:

"la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior, "dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222"; mientras que, si se formuló oposición, pero fue rechazada única y exclusivamente porque las circunstancias que constaban en el propio título no podían oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión";

(iii) Esta jurisprudencia concuerda con la que ya había fijado la sentencia 123/2012, de 9 de marzo , en la que declaramos que "no puede haber cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el ejecutivo previo, al no prever la legislación procesal (en el caso enjuiciado por dicha resolución, el art. 557 LEC ) un cauce oportuno para ello".

Precisamente con base en este criterio, la citada sentencia 526/2017, de 27 de septiembre , en un caso de un procedimiento de ejecución hipotecaria por razón del impago de un préstamo otorgado a un deudor que tenía la condición de consumidor, cuyo despacho de ejecución y requerimiento de pago tuvo lugar antes de la reforma introducida en el art. 695 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, es decir, antes de que se permitiese la oposición basada en la alegación de la abusividad de cláusulas contractuales que hubieran servido de fundamento a la ejecución, rechazó la excepción de cosa juzgada alegada por el ejecutante como oposición a la demanda en el procedimiento declarativo posterior.".

TERCERO.- La consecuencia de lo anterior es que nos encontramos ahora vinculados por el efecto positivo de la cosa juzgada ( STS nº 155/2001 de 24 de febrero de 2002 ), en cuanto vinculante o prejudicial, y que opera en el sentido de no poder decidirse en proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por resolución firme en pleito precedente, ( sentencia de 26 de febrero de 1990 ), con lo que cabe en otra contienda invocar cosa juzgada para que sirva de base o punto de partida a la correspondiente sentencia ( sentencias de 23 de marzo de 1990 y 12 de diciembre de 1994 ). Es decir, que mediante este efecto: "se crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en la resolución judicial de futuro, al desplegar su eficacia en el juicio siguiente" (S. 21 de marzo de 1996). La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2007 resume así la indicada doctrina sobre la cosa juzgada:

"a) "los Tribunales de un segundo o ulterior proceso quedan vinculados por lo decidido mediante sentencia firme en otro anterior, cuando constituya antecedente lógico del objeto del que aquellos conocen" (cita las sentencias de 14 de julio de 2003 , 28 de octubre de 2005 y 13 de julio de 2006 );

b) "el efecto positivo de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente"; y

c) "esa jurisprudencia encuentra su razón en la doctrina del Tribunal Constitucional (contenida, por todas, en la sentencia 34/2003, de 25 de febrero ), conforme a la que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible, además de con el principio de seguridad jurídica (que integra también la expectativa legítima de los justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia), con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española , pues unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado".

CUARTO.- Por lo expuesto, no es posible en este procedimiento volver a discutir la posible nulidad de la cláusula gastos, en tanto que ya fue resuelto en el auto de 25-3-20 del procedimiento de ejecución hipotecaria 959/2016. Por el contrario, debe partirse de ese pronunciaiento, debiendo limitar el ámbito objetivo del procedimiento que ahora nos ocupa a la acción ejercitada (y única) de reclamación de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes por mor de la aplicación de la misma, de forma que las alegaciones efectuadas por la ahora apelante en lo relativo a que no fue parte en la escritura de préstamo hipotecario de 27-8-07, y que sirvió de fundamento a la acción ejecutiva del procedimiento 959/2016, no pueden ahora ser examinadas de nuevo. En el procedimiento ahora instando por los consumidores demandantes debe partirse de la nulidad ya declarada de la cláusula gastos, sin que sea posible intentar ahora desvirtuar ese pronunciamiento.

QUINTO.- Finalmente, solicita la recurrente que no se le apliquen la parte de las facturas de gestoría, notaría y registro de la propiedad referidas a la compraventa. Sucede, sin embargo, que este motivo de oposición no fue aducido en la contestación a la demanda, en donde se refirió sobre el particular, exclusivamente, a la falta de aportación con la demanda de las escrituras notariales y, en cuanto a los gastos de notaría, registro y gestoría, a los porcentajes que consideraba la demandada que eran aplicables a una u otra de las partes otorgantes de las mismas. Se trata, por tanto, de una cuestión nueva que es introducida indebidamente en segunda instancia. De forma reiterada viene señalando esta Sala que son los respectivos escritos de alegaciones de las partes los que constituyen el limite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes ( arts. 400 y 405 de la LEC) porque, según dispone el art. 412.1 LEC, establecido lo que sea objeto de debate en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En definitiva, cualquier alegación, ya sea como pretensión o como medio de defensa, ha de plantearse en la fase procesal procedente al efecto. Del mismo modo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC, no cabe variar en el recurso de apelación los hechos y fundamentos de derecho en que las partes sustentaron sus pretensiones ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia. Al respecto, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, recogiendo la de 13 de mayo de 2002: "... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997). Y siguiendo este mismo criterio, el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la LEC señala que " se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en el que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso".

SEXTO.- La desestimación del recurso comporta la condena al pago de las costas causadas con el mismo ( arts. 398 y 394 de la LEC).

En atención a lo expuesto,