Sentencia Civil 245/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 266/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO. El recurso de apelación se presenta contra la Sentencia nº 801/ 2021, de 21 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 15/2021, que estima la demanda interpuesta por Don Demetrio contra BANC DE SABADELL S.A., en ejercicio de acción individual de nulidad de la condición general de la contratación en relación al préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 31 de diciembre de 2007. Declara la nulidad por abusiva de la cláusula que limitaba la variabilidad del tipo de interés, así como los acuerdos de novación y renuncia 16 de agosto de 2013 y 1 de enero de 2016, así como la cláusula que imponía al prestatario el pago de la totalidad de los gastos derivados del otorgamiento del contrato de préstamo hipotecario de 31 de diciembre de 2007. La Sentencia declara nulas dichas cláusulas y condena a la Entidad bancaria a la devolución al Sr. Demetrio de las cantidades previamente abonadas en aplicación de la cláusula de gastos por importe de 838,33 euros, más intereses legales desde la fecha del pago. En cuanto a la nulidad de la cláusula "suelo", obliga a la entidad demandada a recalcular la liquidación del préstamo sin aplicación de la citada cláusula. Las costas se imponen a la Entidad demandada con arreglo a la jurisprudencia existente en la materia.

Apela la Entidad demandada BANC DE SABADELL S.A., en los siguientes pronunciamientos. En primer lugar, alega que el actor no impugnó el acuerdo transaccional y de renuncia de acciones, por lo que debe considerarse válido y eficaz. En segundo lugar, apela la declaración de nulidad de la cláusula de renuncia de acciones contenida en los acuerdos privados de fecha 16 de agosto de 2013 y 1 de enero de 2016 y sus consecuencias. En tercer lugar, alega la prescripción de la acción de restitución en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos, y finalmente apela la imposición de costas.

El Sr. Demetrio, demandante apelado, se opone a dicho recurso interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la Sentencia de instancia, alegando que fueron objeto de impugnación los acuerdos transaccionales y de renuncia de acciones, y que en base a la jurisprudencia consolidada de esta Sala y del Tribunal Supremo debe desestimarse la excepción de prescripción, con imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- La apelante esgrime como primer motivo de su recurso de apelación que no fueron objeto de impugnación por el actor el acuerdo transaccional y de renuncia de acciones firmados el 16 de agosto de 2013 y 1 de enero de 2016. Insiste en que no fueron impugnados expresamente por el actor, y que son perfectamente válidos, ya que tenían como objeto en el primero, reducir, y en el segundo, eliminar la cláusula suelo, su conversión a tipo fijo hasta el vencimiento de la operación y, además, con renuncia expresa y específica a ejercitar acciones contra la entidad, con sus consecuencias. Reproduce lo expuesto en el escrito de contestación a la demanda, alegando que los acuerdos novatorios presentan una transparencia que da consistencia a la novación, debiéndose reputar la misma válida y eficaz, además de que recaen sobre la esfera de una cláusula suelo que es válida y lícita. Añade que el pacto alcanzado por el prestatario con la entidad prestamista es una novación que debe desplegar plenos efectos; inaplicabilidad del Art. 1208 CC a la suscripción de acuerdos novatorios entre prestatario y prestamista en relación con la cláusula suelo contenida en el préstamo; validez de la renuncia de acciones en base al principio autonomía de la voluntad y pacta sunt servanda. Destaca que los acuerdos de novación tienen naturaleza de acuerdo transaccional, lo que impediría a la parte prestataria alegar la nulidad de éstos.

Este motivo de apelación no puede prosperar ya que como subyace a dicha declaración de nulidad, la parte actora interesó previamente la nulidad de la cláusula suelo. Como declara la Sentencia, la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad del tipo de interés inserta en el préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 31 de diciembre de 2007, no supera el control de inclusión ni el de transparencia exigible en estos casos. La cláusula no se denomina como tal, ni está destacada, insertada entremedio de la cláusula 3 sobre intereses ordinarios. A ello se añade que no consta la existencia de oferta vinculante, y que en la prueba practicada, documental e interrogatorio del actor, no se ha acreditado la información precontractual prestada al demandante antes de suscribir los contratos.

Sobre la declaración de nulidad de la cláusula suelo, como ya dijimos en la Sentencia nº 200/ 2019, de 25 de abril (rec. 337/2018), Ponente Ilmo. Sr. Albert Montell García, cuando señala:

"Para ello, tomaremos como punto de partida las STS de 29-1-18 ( reiterada en la de 23 de marzo ) y 5-4-18 , en base a las cuales puede sistematizarse la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia en la cláusula suelo en los términos siguientes:

1º) El control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , de manera que cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.

2º) En cuanto a su finalidad y razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo :

"La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado (...) Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó".

3º) Que la condición general en la que se contiene la cláusula suelo sea clara, concreta y sencilla es relevante para que la misma pueda considerarse incorporada al contrato pero no basta para considerar que la condición general sea transparente, en el sentido que a este requisito da la jurisprudencia del TJUE y el Tribunal Supremo ( STS de 5-4-18 )

4º) La importancia fundamental para el consumidor de la información precontractual con la antelación mínima suficiente:

"Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante (...) Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula "TERCERA bis" le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura, para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo."

Como ya anticipaba la STS 8 de junio de 2017 (...) que la intervención del notario, al final del proceso no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de aquello que acaba de comprar y para cuyo pago precisa la suma del préstamo ( STS de 24 de marzo de 2015 ).

Información que debe ser comunicada y explicada al prestatario con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura, "... que es algo más que poner a disposición de los prestatarios el borrador de la escritura pública de préstamo hipotecario" ( STS 29 de enero de 2018 )

5º) La lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento ( STS 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , que puntualiza lo dicho en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo )

6º) El solo cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa bancaria (Orden de 5 de mayo de 1994, después ampliadas sus exigencias informativas por la Orden de 28 de octubre de 2011), no es bastante por sí sola para afirmar que la cláusula es transparente ( SSTS de 9-5-13 y de 23-12-15 )

En la sentencia 241/2013, de 9 de mayo se declaraba ya que " (...) la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato (...) La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor".

Tampoco es suficiente a estos efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula cuando ese recurso tipográfico se utiliza en la escritura con carácter general en otras cláusulas y apartados de las mismas ( STS 1 de febrero de 2018 )

7º) No son determinantes los hechos posteriores, como la rebaja en el tipo de interés del préstamo, cuando se apercibieron de que el tipo de su interés de su préstamo no bajaba de determinado porcentaje pese a que los índices de referencia seguían bajando ( STS 5 de abril de 2018 )

En definitiva, conforme a esta doctrina jurisprudencial es preciso que, con una antelación suficiente a la firma del contrato, se facilite al consumidor la información relativa a la cláusula suelo, remarcando que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, de modo que el prestatario pueda no solo conocer su existencia, sino su trascendencia y alcance y así poder comparar distintas ofertas."

Aplicando lo anterior al caso de autos, la declaración de nulidad de la cláusula suelo es ajustada a derecho. Y la actora impugna la validez de los acuerdos novatorios posteriores en relación a una cláusula declarada nula. La mera presentación de la demanda ya supone una impugnación tanto de la cláusula suelo inicial como de sus modificaciones, y así se aclaró expresamente en sede de audiencia previa.

TERCERO.- En segundo lugar la parte demandada recurre el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula de renuncia de acciones contenida en los acuerdos privados de fecha 16 de agosto de 2013 y 1 de enero de 2016 y sus consecuencias.

En esta cuestión nos hemos pronunciado ya en varias ocasiones, también analizando un contrato de novación también con Banco de Sabadell en los mismos términos que los presentes y acompañado también de una Ficha de Información Personalizada, en Sentencias de 1 de marzo de 2022, nº 167/2022 y 7 de diciembre de 2022, nº 790/202, y de forma más reciente en SAP nº 23/ 2023, de 12 de enero (rec. núm. 88/ 2022).

En el caso que nos ocupa el documento suscrito el 16 de agosto de 2013 (documento nº 1 de la contestación) referente al primer préstamo las partes convienen que la cláusula de intereses de la escritura de la operación hipotecaria permanecerá válida y subsistente en todos sus términos. No obstante, las partes acuerdan modificar la limitación en la variación del tipo de interés vigente hasta la fecha, exclusivamente en cuanto al tipo de interés mínimo aplicable. A tal fin, las partes pactan expresamente que, con efecto a partir de la fecha de este acuerdo, cualquiera que fuese lo que resulte de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso inferior al 2'50% y todo ello hasta el vencimiento de la operación. En el documento suscrito el 1 de enero de 2016 (doc. 2 de la contestación), referente al primer préstamo, se acuerda también que las partes convienen expresamente que la cláusula de intereses de la escritura de la operación hipotecaria permanecerá válida y subsistente en todos sus términos. No obstante, las partes acuerdan eliminar el tipo mínimo y todo ello hasta el vencimiento de la operación.

En ambos contratos se acuerda que el resto de cláusulas no quedan alteradas por este documento y que las modificaciones que se acuerdan tendrán efecto exclusivamente entre las partes, por lo que no será válido frente a terceros, por lo que en caso de venta de la finca hipotecada o subrogación de la operación, el diferencial y los tipos mínimo y máximo aplicables serán los pactados en la escritura de constitución de la hipoteca; y que el cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco o cualquier otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones hechas antes de la fecha de este acuerdo, relacionadas con la operación objeto de éste. Por último, las partes se obligan a mantener en la más estricta confidencialidad y a no hacer público este acuerdo ni sus condiciones.

Como decíamos en nuestra reciente SAP nº 23/ 2023, de 12 de enero (rec. núm. 88/ 2022):

"Pues bien, las cuestiones que se plantean en el recurso sobre la virtualidad o la calificación como simple novación de una cláusula nula o bien como transacción de los acuerdos realizados extrajudicialmente con relación a la cláusula suelo fueron ya objeto de análisis en nuestra Sentencia nº 474 de 8 de noviembre de 2018 (rec. 358/2017 ), en la que concluíamos que a partir de la doctrina jurisprudencial en esta materia ( SSTS nº 558 de 16 de octubre de 2017, rec. 255/2015 , nº 205 de 11 de abril de 2018, rec. 751/2017 , nº 489 de 13 de septiembre de 2018 y nº 548 de 5 de octubre de 2018 ), debe atenderse a las circunstancias concretas de cada caso (a la información proporcionada al consumidor y a su conocimiento previo de la situación y de la trascendencia o carga económica y jurídica del acuerdo, llegando al correspondiente arreglo tras una negociación), para apreciar si el convenio suscrito entre las partes se puede considerar como una transacción válida o como una mera novación de una cláusula nula que también sería nula (art. 1208 CCivil); criterio que hemos mantenido en nuestras Sentencias nº 103 de 1 de marzo de 2019 (rec. 13/2018 ), nº 42 de 16 de enero de 2020 (rec. 830/2018 ), nº 67 de 24 de enero de 2020 (rec. 670/2018 ), nº 100 de 10 de febrero de 2020 (rec. 950/2018 ) y nº 126 de 21 de febrero de 2020 (rec. 16/2019 ), entre otras.

Este criterio jurisprudencial se ajusta a la posterior STJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18 ), que resuelve una cuestión prejudicial precisamente respecto de una novación en la que la parte prestataria aceptaba una reducción de la cláusula suelo anteriormente prevista en el contrato, y renunciaba a ejercitar cualquier acción que trajera causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, reconociendo su corrección. En dicha Sentencia de 9 de julio de 2020 el TJUE ha declarado:

"1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula "suelo", deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula "suelo", en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: - la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; - la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor."

El TJUE razona en esta Sentencia de 9 de julio de 2020 : "... de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 y C-385/14 , EU:C:2016:252 , apartado 25). 26. En efecto, la Directiva 93/13 no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores. Por consiguiente, cuando el consumidor prefiera no valerse de este sistema de protección, el mismo no se aplicará ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18 , EU:C:2019:819 , apartado 54). 27 Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).

28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional."

Por tanto, la posibilidad de transigir en estos casos es admisible, siempre que se preste el consentimiento por parte del consumidor de forma libre y con el conocimiento o información de que la cláusula, en este caso suelo, respecto a la que se realiza el nuevo convenio es nula, que no tiene la obligación de soportar esa cláusula suelo, ni siquiera aunque se reduzca el porcentaje de la misma, y que tiene derecho a reclamar todas las cantidades abonadas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo, de modo que en la práctica no hay ninguna contrapartida a cargo del Banco por la rebaja del tipo del suelo ni por dicha renuncia de acciones del consumidor, pese a lo cual, el consumidor realiza el convenio renunciando a esas sumas y admitiendo que se establezca otra cláusula suelo o que se rebaje el tipo nominal de la ya existente."

En el supuesto de autos, el acuerdo de 2013 reduce la cláusula suelo y el acuerdo de 2016 la elimina, con renuncia de derechos o acciones a futuro. El interrogatorio del Sr. Demetrio puso de manifiesto que el consentimiento prestado no estaba informado, sino todo lo contrario. Explicó que el Banco lo llamó, que vive en el piso de arriba, que bajó y lo firmó, sin poder leerlo previamente, ni asesorarse ni tener una copia, ni modificar aspecto alguno, indicándole en todo momento el banco que la cláusula era legal. Más tarde se enteró que la cláusula podía ser nula y reclamarlo todo.

En este sentido, la citada STJUE de 9 de julio de 2020 indica:

"32 Debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el control del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor se ejerce sobre las cláusulas que no se hayan negociado individualmente. 33 El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 31).

34 Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 , sobre el contenido de esta nueva cláusula. 35 En el asunto objeto del litigio principal, incumbe al juzgado remitente tomar en consideración el conjunto de las circunstancias en las que tal cláusula fue presentada al consumidor para determinar si este pudo influir en su contenido. 36 En el presente caso, la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula "suelo", iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula "suelo". (...) 38 En cualquier caso, la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula " suelo" no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma. 39 De las anteriores consideraciones resulta que ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva." Respecto a la renuncia de acciones para el futuro, se razona:

"75 Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la renuncia de las partes del litigio principal a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a la nueva cláusula "suelo", es preciso destacar que, tal como el Abogado General señaló en los puntos 43 y 44 de sus conclusiones, un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13 . En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro. 76 Debe recordarse a este respecto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , con arreglo al cual los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional, tiene carácter imperativo (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C_308/15, EU:C:2016:980 , apartado 55). Pues bien, admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema." Esta doctrina se reitera en el Auto del TJUE (Sala Séptima) de 3 de marzo de 2021 (asunto C-13/19), que resuelve una cuestión planteada por la Audiencia Provincial de Zaragoza en un asunto en el que también era parte IBERCAJA BANCO, relativo a un contrato de préstamo hipotecario celebrado con TJ y UK, que fue modificado mediante un contrato de novación en el que se redujo el tipo pactado en la cláusula suelo. Además, el contrato de novación contenía una cláusula en virtud de la cual los prestatarios renunciaban a ejercitar cualquier acción judicial contra el prestamista. La Audiencia Provincial remitente alberga dudas sobre el hecho de que la renegociación de una cláusula abusiva sea compatible con el principio establecido en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , según el cual las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Y recuerda que el Tribunal Supremo, en su sentencia 205/2018, de 11 de mayo de 2018 , reconoció la validez de las modificaciones contractuales de las cláusulas suelo. En contestación a la cuestión el ATJUE señala lo siguiente: "1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. En cambio, la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor. 2) El artículo 3 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que no ha sido negociada individualmente la propia cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un profesional y un consumidor con la cual se pretende modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o establecer que ese consumidor renuncie a ejercer cualquier acción judicial contra ese profesional cuando dicho consumidor no haya podido influir en el contenido de la nueva cláusula, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente. 3) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando se celebra un contrato de novación que, por una parte, tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior y, por otra parte, establece que el consumidor renuncia a ejercer cualquier acción judicial contra el profesional, deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación." Y en la misma línea se ha pronunciado también el Auto TJUE 1 de junio de 2021 (asunto C-268/19 ), declarando: "1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, siempre que, en el momento de la celebración de este contrato de novación, el consumidor fuera consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba, de forma que su adhesión a dicho contrato de novación proceda de un consentimiento libre e informado, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente. 2) Los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, en el momento de la celebración de un contrato de novación entre un profesional y un consumidor, cuyas cláusulas no se han negociado individualmente y que tiene por finalidad modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado por estas mismas partes, ese profesional proporcione a ese consumidor la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivan para él de esta circunstancia y, en particular, el hecho de que la cláusula inicial podía ser eventualmente abusiva, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente."

En base a estos parámetros, debemos confirmar la declaración de nulidad de la Sentencia recurrida que afecta a los acuerdos suscritos el 16 de agosto de 2013 y el 1 de enero de 2016, por falta de transparencia y abusividad, al no constar acreditada una información precontractual clara, inmediatamente anterior a las firmas de los respectivos convenios, en que se haga saber de modo claro, correcto y expreso al cliente cuál es la carga económica y jurídica que supone suscribir dichos convenios, renunciando a reclamar por la aplicación de la anterior cláusula suelo y obligándose primero a la reducción de la cláusula suelo y en el segundo a la aplicación, de un tipo ligeramente más bajo que el suelo anteriormente establecido, pero con un carácter fijo, pese a que a una de las características esenciales de ambos contratos era que el interés remuneratorio era variable, y pese a que la entidad bancaria tenía la obligación de no aplicar ningún suelo, porque era nulo.

Por otro lado, en cuanto a la causa de su otorgamiento, no se hace constar en ninguno de ellos que obedezca a poner fin a una controversia surgida entre las partes, o una reclamación. Sólo se indica en los 2 primeros, en el antecedente II, que en el marco de la Ley 2/1994, de 30 de marzo y en relación con la operación, el banco a petición del cliente ha acordado aplicar durante el periodo temporal a que se hace referencia una mejora en las condiciones relativas al tipo de interés aplicable previstas en la referida operación. Y en el suscrito en 2016 en su antecedente segundo hace constar que se otorga como resultado de la negociación llevada a cabo en relación con las condiciones financieras de la operación, en especial en cuanto al tipo de interés aplicable y la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés.

Por tanto, de su contenido no se desprende ninguna información de la que resulte que la parte prestataria fuese conocedora que simplemente se reduce o que se suprime el suelo a partir únicamente de la fecha del respectivo acuerdo. En estas condiciones, no puede considerarse acreditado que la entidad bancaria ofreció la suficiente información sobre las novaciones efectuadas y su alcance, así como la pretendida renuncia a las acciones que pudieran derivarse del cobro indebido de la cláusula suelo. Se incardina en unos documentos pre-redactados, de forma genérica, refiriendo que el cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco o cualquier otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, relacionadas con la operación objeto del mismo. Lo único que ha quedado acreditado es que el prestatario firmó unos documentos redactados unilateralmente por la entidad financiera sin que se tuviera exacto conocimiento material de su contenido. No basta la legibilidad o literalidad del acuerdo para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exigen de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.

En este caso, no existe oferta vinculante ni FIPER; ni se acredita el suministro de información precontractual al actor de forma previa a la firma de estas transacciones que suponen para el consumidor una renuncia a reclamar por cualquier causa. Se desestima por tanto este motivo de apelación.

CUARTO.- En cuanto a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad derivada de la nulidad de una cláusula del contrato, debemos señalar que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual implica su declaración de nulidad de pleno derecho, conforme se establece en la Sentencia de instancia, con arreglo al art. 10.bis.2 LGDCU (actualmente, art. 83 TRLGDCU) y al art. 8 LCGC, pudiendo subsistir en este caso el contrato de 31 de diciembre de 2007 pero con la declaración de nulidad de la cláusula mencionada, lo que implicará la falta de aplicación de la misma, sin que sea posible su moderación.

Como hemos venido considerando en esta Sala, y así se recoge en la Sentencia de instancia, conforme a los preceptos indicados, las cláusulas que se consideran nulas por abusivas lo serán de pleno derecho, y no simplemente anulables, de modo que no es de aplicación ningún plazo de caducidad (el del art. 1301 CCivil, en concreto) o prescripción, estimando la jurisprudencia desde antiguo que la nulidad radical o de pleno derecho tiene un carácter imprescriptible. Así lo recordaba ya la STS nº 470 de 19 de mayo de 1995, rec. 660/1992: " la acción de nulidad de pleno derecho o de inexistencia de los actos jurídicos es imprescriptible, de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado por la acción del tiempo, de manera que, según la sentencia de 14 de noviembre de 1991 y otras, la limitación temporal para accionar de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código civil viene referida a las acciones de anulabilidad, pero no a las de nulidad radical o inexistencia, como es el caso ahora debatido".

Las consecuencias de la declaración de nulidad, ex art. 1303 CCivil, implican la mutua restitución entre las partes de las prestaciones que se hubieran entregado en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, con sus intereses. En el caso de autos la nulidad de la cláusula que impone la totalidad de los gastos al prestatario consumidor, surge la obligación a cargo del prestamista de restituir cantidades satisfechas por el prestatario a terceros como resultado de la aplicación de la cláusula que se declara nula. Esta obligación de restitución de dichos gastos satisfechos indebidamente se ha venido admitiendo por esta Sala, y también ha sido expresamente resuelta en las SSTS, del Pleno, nº 725 de 19 de diciembre de 2018 (rec. 2241/2018), y en las nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017, rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017, respectivamente); estas últimas indican en su Fundamento de Derecho Cuarto: 1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :

"34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía."

En la misma línea se pronuncia el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19), apartados 50 a 55.

La apelante plantea en su recurso la posible prescripción de esta acción de reclamación de cantidad al haber transcurrido el plazo de prescripción general desde que se efectuó el pago de dichos gastos y cantidades por la parte demandante, de modo que la tesis de la apelante es que el día de comienzo del cómputo de la prescripción es el día de pago indebido por el consumidor como consecuencia de la aplicación cláusula abusiva.

Esta tesis sobre el dies a quo del plazo de prescripción no es la seguida por esta Sala de la Audiencia, ni por la Sentencia de instancia. Sobre esta cuestión, en línea con lo resuelto en la Sentencia de instancia, debemos considerar que mientras no se declara la nulidad de la cláusula abusiva no es posible la reclamación de las sumas satisfechas indebidamente por la aplicación de esta cláusula nula, de modo que no cabe apreciar ningún retardo malicioso en dicha reclamación ni la prescripción de la misma, conforme la doctrina de la actio nata, (recogida en el art. 1969 CCivil y en el art. 121-23. 1 CCCat), que determina el inicio del cómputo de prescripción en el momento en que la pretensión es ejercitable.

Como dijimos en nuestra Sentencia nº 247 de 16 de mayo de 2019 (rec. 351/2018): " Olvida la recurrente que los prestatarios no han podido ejercitar la acción de reembolso o reintegro de las cantidades que pagaron por gastos notariales, registrales, de gestoría e impuestos hasta que ha sido declarada la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual no ha sucedido hasta este procedimiento. Hasta su declaración de nulidad nada podían reclamar los prestatarios precisamente por los propios efectos de la citada disposición contractual, de forma que el plazo de prescripción para poder reclamar su reintegro, que constituye una acción personal, no puede empezar a contar hasta que se produce su declaración de nulidad pues es cuando nace para el acreedor la posibilidad de ejercitar la acción en virtud del principio de la "actio nata" ( art. 1969 del C.c .).

Como dice la STS de 22-5-08 , citada por la de 25-3-09 : "nuestro Código Civil, superando la teoría de la "actio nata", afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuándo debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1969 de dicho Código , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977 ). Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982 "..."

Este criterio seguido por esta Sala civil es perfectamente ajustado a la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19) antes citada.

En todo caso, también debemos señalar que el TS ha planteado una cuestión prejudicial a tal respecto, en el Auto de 22 de julio de 2021, en el que se rechaza que el plazo de comienzo de cómputo de la prescripción pueda iniciarse desde el momento de la celebración del contrato, o desde el momento en que se produjo el pago indebido (que es lo que sostiene nuestra apelante), por apreciar que esta interpretación de las normas sería contraria al principio de efectividad del derecho comunitario. Y se plantean varias posibles opciones en cuanto al dies a quo: o bien atender a la fecha de la Sentencia firme por la que se declara la nulidad de la cláusula (que es la interpretación que efectuamos en esta Sala y que se ha seguido en la Sentencia de instancia), o bien estar a la fecha en la que el TS dictó Sentencias uniformes estableciendo criterios sobre los efectos restitutorios de los gastos derivados del contrato cuando se declara la nulidad de la cláusula que atribuye en exclusiva al consumidor dichos gastos ( SSTS nº 46, 47, 48 y 49 dictadas el 23 de enero de 2019), o a la fecha en la que el TJUE declaró que estas acciones restitutorias pueden estas sujetas a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio y de 16 de julio de 2020). Si atendemos a cualquiera de estas opciones interpretativas que se contemplan en el ATS de 22 de julio de 2021, es claro que la acción restitutoria ejercitada en este proceso tampoco estaría prescrita al haberse formulado reclamación extrajudicial en julio de 2020 e interpuesto la demanda en diciembre de 2020.

Con arreglo a las consideraciones expuestas, debemos apreciar que la acción de reclamación está vigente, procediendo la desestimación del recurso.

QUINTO.- Habiendo desestimado el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el art. 398 con relación al 394 LECivil, procede imponer las costas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,